巴律师和沙律师的起源及法治的英格兰特性

1、巴律师和沙律师的起源及法治的英格兰特性一、各执其道的巴律师与沙律师 繁华的鬃毛假发、挺阔的雪白硬领、考究的领花缎带、雍容 的威重袍服， 这些专属于巴律师的形象符号， 一直以来几乎成为 了英格兰律师职业的不二象征。但是从 20 世纪起，传统的二元 律师制度开始面临种种变革的压力， 人数相对众多但缺乏高等法 院出庭权的沙律师阶层直接向律师业金子塔尖上的“一小撮” 精英小团体发起了挑战， 两类律师融合的争论逐渐成为法律界热 议的焦点。 1969 年至 1979 年，英国事务律师协会( the law society )不断施压，要求扩大沙律师出庭辩护权，尤其要求要 获得与巴律师一样的在高等法院皇家刑

2、事法庭出庭辩护的权利。 最终，英国议会于 1990 年、1999 年分别颁布法院和法律服务 法(The courts and services act )以及运用司法法(Access to justice act )，旨在打破二元律师行业垄断，减少沙律师各 方面限制，逐步推行律师制度改革 1 。然而，英伦岛弥漫着的 保守的云雾， 致使时至今日合流趋势并不明显， 其一表现为高等 法院法官阶层和巴律师阶层在司法体系中地位较高， 出庭律师公 会对改革一直持有抵触情绪。 二来，因袭传统的英格兰以一种保 守态度谨慎地对待二元律师制度， 即使面对来自于议会立法与行 政国家的因势利导，在放宽出庭权与业务范围

3、限制减少的情况 下，两类律师依然基本执业于各自领域，没有出现较大的异动。巴律师音译于英文“ barrister ”，沙律师音译于英文 “solicitor ”，巴律师和沙律师划分存在于英格兰和威尔士地 区，属于英联邦地区独特于世界其他国家的特殊二元律师制度。 两类律师也就互不统属， 其职能各有差异， 不能用简单的高级和 低级，大和小，出庭和不出庭进行对译 2 。巴律师简要概括为 “出庭律师”， 其工作涉及衡平法中不动产公司法等业务， 以及 负责普通法领域高等法庭进行独立的出庭辩护， 不直接接触当事 人。源于 13 世纪出现的早期代诉律师或御状律师( Serjeant ， 也译为“撒真律师”)。

4、其社会地位较高，有资格被任命为高等 法院法官，上诉法院法官、上议院法律议员、皇家大律师 3 ； 沙律师的含义可概括为“事务律师”。 主要负责承担在高等法院 案件中作为链接当事人与巴律师案件转送桥梁的工作， 直接接触 当事人，起到委托人的作用，并掌握案源。其也可以承担初级法 庭的辩护和衡平法中与巴律师相同的工作， 对不动产转让事务具 有一定垄断。其源于 15 世纪的事务律师( Solicitor )与 13 世 纪的代理人( Attorney )于 16 至 18 世纪之融合，其社会地位不 高，最多只能被任命为治安法官和高等法院的记录法官 4 。两 类律师各有渊源， 分工不同， 交互构成了一个统

5、一的律师职业阶 层。二元律师制度在英格兰得以流传数个世纪有其渊源历史。 其 演进史本身就是一部自发性成长的普通法历史， 作为独特的律师 制度，其背后有支持其发展的英格兰样式的法律治理模式， 在普 通法发展的不同阶段， 律师职业扮演不同角色， 在早期形成之时 其成为创立于固化司法的拓荒者； 在后来又觉醒为荟萃判例为法 律至上抗争的斗士；最后塑造为融合与抵御罗马法诱惑的智者。 但是总之一点， 其与法官等构成的法律职业共同体抱有共同的普 通法理性精神，专注于法律理性与历史传统，并不断践行。二、二元律师的雏形一一安茹王朝(1154-1399 )时期英格 兰律师职业的起源1 5世纪各种分工的律师类型已经

6、成型， 1 6世纪中期至其后， 巴律师规律性地成熟并发展 5 。在 13 世纪时， 英格兰就已经产 生了相对独立的律师阶层 6 ，界定巴律师和沙律师的起源时间 为11 至14世纪。这一时段律师制度具有教权与王权、 中央权力 与地方权力斗争的特性。 然而律师阶层代表的普通法司法中心主 义却有着不断推动普通法发展的力量。 律师制度从封建主义王权 司法化中诞生， 成型后逐渐成为普通法法官遴选的有生力量， 最 终在宪政的道路上制衡王权、拓植普通法疆域。不得不说，普通 法的内在理性与法律历史传统的形成在律师制度和早期习惯法 中充分孕育。 二元律师制度在早期源头就形成了专业技术性、 司 法中心主义、历史因

7、袭性等特性。在芜杂的社会条件下，使得生 发出普通法的理性之独特性才更易于凸显。诺曼征服至亨利二世继位之前( 1066年至 1153年)时期， 仅出现部分代替不方便出庭人的法律代表早期“代理人”以及 部分作为机械性传声筒的早期“代诉人”， 而且他们被王室法庭 有限制的适用 7 。此时主要还是依据天启式神明的德性判断主 导证据证明，神明裁判( ordeals )、共誓涤罪( compurgation ) 等非理性的审判证明方式依然占据 12世纪主流 8 。判决先于举 证的古代观念“并不是为了取信于法官， 而是为了诉诸一种超自 然的力量” 9 。同时还由于从中央到地方各种级别的法庭林立， 且基本上不

8、足于控制地方， 更无法谈及专业性， 法官当事人在一 样智识层次上具有依据习惯来判定行为的司法模式“古代诉讼 司法模式”， 因此对于专业化律师的需求也是杂乱无章 10 ，根 本没有律师职业形成的土壤。亨利二世改革( 1154 年至 1189 年)期间，开始王权主导下 的司法改革，王室法院通过总巡回审对地方各种法庭展开控制， 保证巡回审中将王权的控制与当地习俗习惯最大限度地结合在 一起。借用总巡回审和令状制度， 其公平便捷以及强力执行能力 吸引了地方人民纷纷诉诸中央法院，范 ?卡内冈在英国普通法 的诞生中认为这是传统的行政性集权救济方式的逐渐司法化 11 。在极大的诉讼需求之下，首先出现的是代诉律

9、师阶层，在 王室法院引导下， 12 世纪早期代诉律师先以皇家民事法庭代诉 律师的身份出现 12 ，他们首先为王权之诉进行答辩， 其后逐渐 发展为一般百姓的普通土地诉讼进行答辩 13 。令状制度的限制 要求原告答辩必须在限制范围内， 答辩变得“越来越标准化， 越 来越复杂” 14 。 不具有专业技艺的代诉人会直接导致败诉。 此 时的代理律师扮演的角色仍然是当事人拟制的法庭上的代理人。代理代理律师于中央司法统一制度转变为法庭主导的委任制度人也被纳入其中。 在 13 世纪的亨利三世至爱德华一世统 治阶段， 律师职业开始成型。 皇家民事法庭来取代总巡回审 15 进一步加深了律师法官一体法律职业特性。

10、激增的业务量培育了 一大批伴随习惯法而产生的法官。 真正的可辨识的律师阶层产生 于这些法官主导的审判。 职业的律师阶层开始集中于上层的王室 法院和巡回法院。 随着法庭专业化继续前进， 技艺性法庭陈述与 辩论已经不能满足庭审理性与便捷的需求，在13 世纪早期国王雇佣的代诉律师逐渐凭借其尊贵的地位和精熟法庭诉辩之道， 形 成了一只在职业辩护队伍 16 。王室代诉律师的专业化， 使他们 脱颖而出于普通代诉人。 荣耀的皇家代诉律师的头衔使他们更加 具有精英化的专业倾向。 从律师阶层专业化形成的角度， 皇家民 事法庭的专业化导致了律师阶层在上层法院优先形成。此外， 借助令状制， 需要有人专门为其进行咨询

11、答疑， 特别是当令状制度 在后来逐渐由国王的恩典转化为可以购买时。 由令状固定的司法 程序强化了专业地位 17 。其职责扩展到庭外， 大大提升了庭审 的专业化与诉讼的清晰度。 社会诉讼需求使一些代理律师以此为 主要收入， 并这些代理人的人数急剧增加。 基层的代理律师虽然 晚于代诉律师形成，但是数量如雨后春笋一般出现。在基层，众 多的案件使代理律师直接与当事人接触， 经济上也开始逐渐以此 为收入，开始走向专业化。由上述论述可见， 13 世纪的两类律师最终形成了一种围绕普通法的职业阶层。 早期一方是王室法庭的代诉律师， 一方是以 当事人代理人拟制身份的代理律师。在 13 世纪之后，一个初具 形态的

12、律师体制就形成了：这两方逐渐脱离行政化王权与当事 人代诉律师走下为王权专一化服务的圣坛； 代理律师摆脱了 作为当事人拟制出庭面具化的悲哀， 接受法院限制和委任由 此形成了围绕司法的一个整体， 核心就表现在法律技艺专业化与 法官律师一体化职业阶层之上。 两类律师分工明确， 争议问题的 处理按照相应规则制度解决， 逐渐演变成为一个紧密的团体。 一 方面是代诉律师在接受法庭制度上的严格限制以使其团体得以 垄断该职业（不同于以前人身性绑定皇家民事法庭与王座法庭） ； 另一方面代诉律师和代理律师“力图使自己变成一个职能在于 服务全体臣民的团体” 18 。三、从律师职业及分层看英格兰的法治特性 英格兰法律

13、发展极为早熟， 现代制度和特色几乎都可以从历 史深处找到原型。 在历史深处， 一项职业的形成主要是形成特殊 团体阶层，律师阶层形成其独特的职业还有一方面是其专业技能 不为一般大众所掌握， 同时， 法律专业性的知识和技能强于大众 职业本身的特性又赋予律师职业公正、 理性等职业伦理要求， 并 在社会整体这个层面上体现出来。 然而在英格兰律师制度下， 我 们既要看到那些为现代律师职业所共有的专业性特点，又要看 到，作为早期律师制度生发出的独特性与原因， 更要看到普通法 下律师阶层脑海中浮现的内在的思维程式和法律至上的精神。（一）法律至上：以法庭为中心的政体模式 王国的秩序靠司法、法庭、诉讼维持，王室

14、中央权力主要以 司法的形式从伦敦向英格兰全境扩展。 在日耳曼诸王国中， 英格 兰与欧陆诸王国相比， 最大的最成功之处在于中央王室与地方自 治的平衡，靠的正是法庭的力量。律师的专业性，体现在律师阶层对于程序和令状的把握上。 亨利二世主导的司法改革将地方法庭体系的司法权通过巡回审 来收归中央，由此统一的司法体系逐渐形成。打破了11 世纪之前林立的法体系局面， 于一个统一的法体系之下， 巡回法庭和皇 家民事法庭成为了一种寻求言辞证据解决纠纷的场域。 更重要地 是，作为王室布施正义和吸引司法集权的令状却具有规制法律人 思维的用途。 早期令状规制了法律职业的思维， 令状制度在公开 陪审制场域下使律师寻求

15、证据和言说辩论的方式必须在令状框 架下，必须因循令状的种类来起诉与诉答。 强制性的司法化直接 导致的就是由古代诉讼模式向着压制性法律模式转变 19 。法律 体系构建之大门也就得以从王室集权式的行政司法化转变为司 法独立， 即转移到一个封闭职业的环境下。 法律共同体掌握了常 人难以习得的法律技术，使他们在运用既得的王室令状和陪审 制，享有绝对的解释权； 更重要的是我们可以看到皇家民事法庭 法官不断创新令状形式， 丰富令状种类； 法官阶层也梳理各种令 状，形成法律指引， 在创制和解释上向司法的自主性迈进一了大 步。如此，这一共同体逐渐开创了法官造法的普通法之渊源。法 律只有在司法领域下才可以被创造

16、。 对法律专业化也就被律师和 法官阶层垄断。 此即为由一种专业技术性引发的连锁反应由 亨利二世开创的被动司法过程逐渐演化为主动的谋求司法独立 过程：反应的起点是早期塑造出技艺专业化的思维模式， 整个反 应的过程为司法地位上升， 王权脱离司法的过程， 并最终以法律 至上的理性表现出来。（二）高贵的封闭性：法律人自治1. 律师与法官的共生关系 垄断本身使得律师与法官融合特性更加紧密， 早期律师来源 于法官兼职代诉律师或法官出任代诉律师， 而到了后来律师阶层 就成为了遴选法官的土壤，这些法官正是创造先例的第一批人。 更加良性的循环是 14 世纪律师会馆和大法官法庭学校分别培养 两类律师， 作为遴选法

17、官的土壤： 在律师公会中为律师学徒和初 学者传授实践经验和法律技艺，到 16 世纪以后的巴律师行会和 19 世纪沙律师行会完全自治性建设，这种建设将封闭性与专业 化进一步加深， 使法律专业封闭起来， 使“律师们仍坚信法律是 绝对永恒而具有普遍效力的基本准则” 20 ， 导致了一种情形就 是除了律师和法官， 别人不能理解法律。 法律技艺之理性在法律 职业共同体眼中被视为不能超越的理性， 这种理性不为一般人民 大众理性掌握，甚至到 16 世纪连君主也不能掌握。掌握这种方 法的唯一途径就是通过专门性的训练， 律师就被塑造成为了“个 案的审视者， 周围事物的品评人”， 一种依托从个案追溯到个案 的普通

18、法类比性智慧在其中发挥了关键性作用 21 ，这种普通法 理性包括了超越归纳推理的专业化实务要求， 迥然于带有法典化 浓重意味的演绎推理。 君主的意志不能取代几代法律共同体在数 个世纪之前封印在令状中经验性的认知过程， 而这种认知的普通 法理性乃是基于法律人对判例与实务之间审慎的认知而固化。2. 执业者垄断的法学与法学教育：高度的专业性和技术性 律师阶层在早期的起源于前文所述的技艺性的辩论技巧、 令 状式的程序启动模式、 陪审制要求的证据证明以及律师公会严格 的行业准入，在 14 世纪末，将律师阶层专业化开启了先河，专 业化是英国法治特性的一个缩略视角， 其背后是融合法官、 律师 学徒封闭的法律

19、职业共同体， 在对法律专业的信仰之下， 为普通 法理性确立了开端。 因此有文章这也指出： “英国司法独立之传 统是其普通法之复杂性与司法所固有之技术性的内在必 然。” 22更加值得回味的是律师公会的教育， 此时的英国， 在牛津大 学和剑桥大学专门教授演绎式的罗马民法和教会法， 这些法并不 属于王室法庭的法律， 因此对于注重“使用嘴巴和手”进行法律 习得方式的英国普通法是格格不入的。 源于经验的教学就依靠于 律师公会，律师学徒必须要经过实践中模拟法庭的环节强化专门 的技艺， 诸如辩论颂讲和案例分析 23 。教师们重复着现场辩论 的实践，普遍采用真正案例教学，由律师心口相传，传授如何进 行法律事务

20、技巧， 早期律师缓慢发展由于律师公会教育使得培育 律师迅速发展， 经验性内容和法律制度知识自我摸索转变为直接 传授，传授的过程就是普通法梳理的过程， 也就是普通法告诫学 生要因循历史的过程。 这无疑是进一步在初学者的脑海中烙印下 经验性进路才是寻求法律解决之真谛。由此律师、法官、律师公 会开创了整个英格兰法律共同体归纳推理的分析能力。 同时普通 法保持了它最重要的风貌，将经验性、习惯法、陪审制、保守稳 定性、因循历史传统紧密结合在一起。（三）历史因袭性：普通法的心灵与民族体的成长 普通法的稳定性和连续性是英格兰民族和社会发展中的稳 压器。伯克认为“英格兰宪制的最伟大之处在于时效性 （ pres

21、cription ，时效取得、也即习惯性、历史因袭），来源于 久无可考的过去”， 即使古老未必等于美好， 但历史发展之中蕴 含着正当性 24 。历时性的表现就在于一种经验的延绵承接。 经 验性本身就是运用法律过程中才具有概念， 其与传统有着历时性 的联系， 独一的制定法可以在时代的断面上塑造， 但是经验性内 容分析必须有着长时间的归纳整理。而这个经验传统中的漫长 性，形成了因袭历史、稳定、保守等若干特性。诺曼公爵到亨利 二世改革带来了制度方面显明的部分是地方司法权的集中， 更隐 性的角度来看， 在因循习惯的日耳曼法律传统的历史中， 他们并 没有因此冲淡地方因循习惯而治理的传统， 恰恰相反， 总

22、巡回审 利用了当地习惯实体审理和司法程序集权两项优点， 借用当地习 惯法资源吸引人民诉求统一的法律体系。 由此当地的陪审团承担了实体审理的部分， 法官因循集权统一的司法程序， 仅作为法庭 程序主导者。 而代诉律师则在这两者直接起到勾连作用， 即“判 决是否落入令状范围而辩论” 25 。 而代理律师早在案件准备阶 段就为当事人提出令状选择的建议而早早落入了令状范围控制。 令状不只是中央规制地方司法权的工具， 同样令状展现的另一特 点就是其本身普通法经验性审判的传统， 经验性进路告诉律师阶 层，在既有的令状选择下才能取得胜诉， 也就是说令状阻隔了习 惯法实体形成统一规则， 引导律师在众多归纳推理的进路中， 只 能选取既定的这一条道路， 因为这些是法律职业前辈们走出的最 合理、且经无数人见证的道路， 因循历史既是通向审判正义的唯 一进路。此外，在亨利二世巡回审开启时候， 在各地法庭借用当地习 惯判决案件， 皇家民事法庭法官于各地巡回审中抽离出经验性的 材料在中央法庭汇总交流 26 。而代诉律师直接和皇