预告登记的适用范围及效力

1、遇到 物权纠纷 问题?赢了网律师为你 免费解惑 !点击 >> 预告登记的适用范围及效力目前, 我国的物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿都对预告 登记制度有所涉及,但其规定并不尽如人意。我们认为,应当在借鉴国 外法律资源的基础上,结合我国的具体国情,构建预告登记制度,具体 可以从如下四个方面入手:【目录】一、预告登记的适用范围二、预告登记的发生三、预告登记的效力四、预告登记的失效【正文】一、预告登记的适用范围从上述各国关于预告登记的适用范围来看, 除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外,德国、瑞士及我国台湾地区的预告 登记只适用于保全债权的请求权。 之所以存在上述差异

2、,是因为日本民 法在物权变动上采取债权意思主义, 物权的变动仅因当事人的意思表示 而发生效力,不动产物权的变动未经登记的,在实体上已经发生效力, 但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权, 使其具有对抗效力,法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及 我国台湾地区民法在物权变动上采取形式主义, 不动产物权的变动非经 登记,不发生效力,因而只能存在对物权变动的请求权进行预告登记, 不可能存在对保全物权的预告登记。在我国,关于物权变动应采取模式,尽管理论上有不同的看法,但 学者们均不主张采取单纯的意思主义。 因此, 我国创设的预告登记制度, 其范围自不适用于保全物权,而只能适

3、用于保全债权请求权。对此,有人认为,可以预告登记的请求权应包括:(1转移动产物权的请求权 ;(2消灭不动产物权的请求权 ;(3关于不动产物权变更的请求权 ;(4附条件或附期限的不动产物权请求权。也有人认为, 预告登记所保全的请求权包括:根据合同产生的请求 权,根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据 政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。 这些请求权应 当具有一个共同的特征, 即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的 物权。目前,从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看,虽然 都承认了预告登记,但规定也有所不同。例如,王利明教授主持的物 权法专家建议稿第 31

4、条规定:“当事人在房屋预售买卖中,可以自愿 办理预售登记。 房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋 权利的行为无效。 房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的,以现房 登记的内容为准。 ”梁慧星教授主持的物权法草案建议稿第 35条规 定:“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可 将该请求权纳入预告登记。 ” “预告登记所保全的请求权,可以附条件, 也可以附期限。 ” 物权法 (征求意见稿 第 19条规定:“债权人为了限 制债务人处分不动产,保障其将来取得物权, 有权向登记机关申请预告 登记。 ”上述第一种规定将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭 隘,不利于保护权

5、利人的利益,而后两种规定又过于模糊,不利于实践 操作。因此,应当尽量将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能 真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。预告登记应适用于下列情形:(1不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权 ;(2附条件或者附期限的不动产物权请求权 ;(3有关的特殊不动产物权, 如建筑工程承包人的优先受偿权、 优先 购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所 有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变 更或消灭,也可以适用预告登记。目前,我国已有地方法规对预告登记 的适用范围作了规定,可资借鉴。例如, 南京市城镇房屋

6、权属登记条 例 第 29条规定:“有下列情形之一的, 当事人可以申请预告登记:(一 预购商品房的 ;(二 约定优先购买权的 ;(三 约定回购房屋的 ;(四 约定通行 权的 ;(五 为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记, 应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。 ”二、预告登记的发生预告登记的申请必须由具有资格的人提出, 同时还须具备一定的条件。在预告登记中,应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人, 以不动产所有权人为预告登记的义务人。 有学者认为, 预告登记可以由 债权人和债务人共同申请, 也可以由债权人或债务人根据当事人双方订 立的合同单独申请,也可以根据法院的裁判提起

7、预告登记的申请。 (前 引 ?B13? 余能斌书,第 404页。我们认为,预告登记只能由预告登记权 利人申请,义务人有义务协助进行,应当出具预告登记申请所需的书面 同意书。上述两个 物权法草案建议稿均未对预告登记的申请权人与预告 登记的义务人作出明确规定, 这不利于预告登记的操作,容易发生预告 登记纠纷。而物权法 (征求意见稿 也只是规定了债权人有权向登记 机关申请登记,对预告登记的义务人未提及。我们认为,在未来民法立 法对预告登记进行规定时, 应当对预告登记权利人和义务人都予以明确 规定,并对列明申请预告登记时需要提交的文书。借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告 登记的

8、作法,我国民事立法也应当规定,当义务人拒绝协助时,预告登 记权利人可以向法院提出申请,由法院依照非讼程序作出裁定,权利人 可以持此裁定向登记机关申请预告登记。 为此,需要民事诉讼法对这种 程序作出规定。三、预告登记的效力预告登记的效力是预告登记制度的中心问题, 因此, 各国立法均对 预告登记的效力作了规定。从各国法律的规定看, 预告登记的效力主要 包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。 上述三种效力分 别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。在我国,有人认为,预告登记的效力包括:(1保全效力,即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力 ;(2顺位保护效力, 即保障请求权所指定的物

9、权变动享有登记的顺位 ;(3破产保护效力, 即在相对人陷于破产时, 排斥他人而保障请求权 发生指定的效果。也有人认为,预告登记的效力应包括:(1保障请求权将来肯定会发生预期的效果 ;(2保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位 ;(3在相对人破产时, 保障作为请求权标的的不动产不列入破产财产,从而使请求权具有优先于破产债权的效力 ;(4在相对人死亡的场合,继承人负有协助办理本登记的义务。 (前 引 ?B13? 余能斌书,第 404页。可见,我国学者对预告登记效力的认识 也是基本一致的。我们认为,借鉴国外的经验,综合学者的意见,我国未来的民事立 法应规定如下预告登记的效力:(1权利保全效力。即预

10、告登记后, 义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权 的范围内,处分行为无效。关于权利保全效力, 德国民法典第 883条第 2款规定:“在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前 项请求权的全部或一部的限度无效。 ”我国台湾地区“土地法”第 79条 中规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分, 对于所登记的请求权有妨碍者无效。 ”可见,在权利保全的效力上,义 务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。(2权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时, 不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定。 关于保全权利顺位的 效力, 德国民法典

11、第 883条第 3款规定:“以转让某项权利为请求权 的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。 ”日本不动 产登记法第 7条第 2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假 登记的顺位。 ”可见,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于 预告登记本身并无独立的效力, 只是在本登记时, 预告登记才具有意义。 因此,预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。经由预 告登记,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。这样,预告登记 便防止了第三人的介入, 保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得 以顺利实现。(3破产保护效力 (满足的效力 。即在相对人破产, 但请求权的履行期限尚未届

12、至或者履行条件并未 成就时, 权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产, 使请 求权发生指定的效果。关于破产保护的效力, 德国破产法第 24条规 定:“为保全破产人的土地权利, 或破产人所为登记的权利让与、 消灭, 或权利内容、顺位变更请求权,在登记簿内记入预告登记时,债权人对 破产管理人得请求履行。 ”在日本民法上,所有权转移的假登记与本登 记之间,作为标的的不动产被编入破产财团时,仍无碍于办理本登记。 如办理了本登记,得以其所有权的取得权对抗破产债权人。关于上述三种效力,在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中, 只规定了权利保全效力, 对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没 有涉

13、及。而对权利保全效力的规定,也不尽完善。我们认为,上述三种 效力是预告登记的基本效力, 我国民事立法应当予以确认。 关于权利保 全的效力, 物权法草案建议稿第 35条中规定:“不动产物权处分与 预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。 ” 物权法 (征 求意见稿 第 19条中规定:“预告登记后,债务人违背预告登记对该 不动产作出的处分,不发生物权效力。 ”这些规定只是概括地认定不动 产物权处分无效或不发生物权的效力, 但这种无效是绝对无效还是相对 无效并不明确。对此,有学者建议修改为:“预告登记期间,债务人非 经债权人书面同意,不得对该不动产作出处分,否则该处分行为无效, 因此给善意

14、第三人造成的损失,由债务人负责赔偿。 ”我们认为,预告登记的保全权利的效力, 应以义务人的处分行为相 对无效为原则。这是因为,当义务人的处分并不妨害预告登记的权利人 的请求权时, 权利人的请求权并不受到影响, 自无认定该处分行为无效 的理由。同时,确认义务人的处分为相对无效也是各国的通例。四、预告登记的失效预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力, 能够防止登记后 不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。 但要发生请求权所指向的物权变动,请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权, 并以 自己的行为实现物权变动。否则,请求权人届时不积极行使自己的请求 权, 对原来希望发生的物权变动持消极

15、的态度,法律没有必要保护权利 上的睡眠者,应当使该权利消灭,以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星教授主持的物权法草案建议稿第 37 条规定:“预告登 记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的, 其利害关系人可以申 请涂销该预告登记。被涂销的预告登记,自涂销时丧失其效力。涂销预 告登记的通知,可依公示方式送达。 ”而物权法 (征求意见稿 第 20条规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内 未申请登记的,或者该债权消灭的,该预告登记失效。 ”两稿对预告登 记的失效从两个不同的角度作了规定,各有不同的侧重。我们认为,我 国未来的民法立法可以将两者结合, 既允许有关利害关系人申请

16、涂销预 告登记, 也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。 此外, 预告登记除基于上述原因失效外,还可因权利人的抛弃而失效。当然, 在正常状态下,当预告登记推进到本登记后,预告登记自然失效。请求 权, 对原来希望发生的物权变动持消极的态度,法律没有必要保护权利 上的睡眠者,应当使该权利消灭,以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星教授主持的物权法草案建议稿第 37条规定:“预告登记 所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的, 其利害关系人可以申请 涂销该预告登记。被涂销的预告登记,自涂销时丧失其效力。涂销预告赢了网 登记的通知，可依公示方式送达。 ”而物权法(征求意见稿第 20 条 规定： “预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未 申请登记的，或者该债权