CPA经济法重点讲座讲义Word版

1、2012CPA经济法重点讲座讲义专题一、无权代理、表见代理和效力待定合同及相关理论知识点1：代理的基本理论及相关概念区别一、代理的基本理论（一）概念及特征 四个特征：1.代理行为是民事法律行为主要包括：民事法律行为、民事诉讼行为、某些财政、行政行为（如代理专利申请、商标注册）并非所有民事行为都可以代理，如：立遗嘱、结婚等范围：适用的：法律行为之外的如申请申报诉讼等。不适用的：必须本人亲自进行的，如遗嘱、婚姻登记、收养子女、约稿、演出等；无权代理，没有代理资格的不能代理，违法行为不能代理。注意：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。 2.以“被代理人”的

2、名义实施法律行为。“行纪”、“寄售”合同均以代理人的名义实施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。都不是代理行为。3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示（1）直接向第三人进行意思表示。“代人保管物品”与第三人无关。（2）代理人在代理权限内独立地进行意思表示。“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示。“居间行为”是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是传话筒，是光“借嘴”，代理要“借脑”。4.法律后果由被代理人承担思考：法律后果中包括好的坏的，都由被代理人承担吗？代理买货抽签中奖归谁？回扣归谁？（二）代理与相关概念的区

3、别1.代理与委托委托与代理有如下区别：代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等；代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 2.代理与代表代理与代表有如下区别：（1）代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。举例：职员以公司名义进行的购销活

4、动视同职务代理，但法定代表人以公司名义进行的活动不是代理，是代表行为。法人代表公司是代表机关）3.代理与行纪行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。（3）行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。 【例题1】下列行为中，属于代理行为的是（）。 A.代书遗嘱行为 B.行纪行为 C.代人保管物品行为 D.保险公司业务员的揽保行为 2 / 48答案：D 解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人

5、实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。知识点2：无权代理二、无权代理（一）概述1、没有代理权的代理行为;2、超越代理权的代理行为;3、代理权终止后的代理行为。 （二）后果（对被代理人）1、在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。 2、相对人的保护 （1）催告。在被代理人追认前，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成

6、权。 （2）撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。 撤销权的行使有两个条件：只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。 无权代理狭义无权代理无表证如果经过本人追认的无权代理，视有权知道以本人名义实施民事行为而不作任何表示（默认）的无权代理，视有权合同：未作任何表示，视为拒绝追认。效力待定。被代理人追认后有效。相对人得催告权和撤销权。表见代理表见代理：无权代理人所为的

7、代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权。有表证：全权委托书、盖有合同专用章的空白介绍信等。被代理人一般有过失有效。被代理人承担民事责任【例题2】 根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（）。A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款答案：BD解析：所谓无权代理，是指没有代理权的代理。具体情形包括：（1）没有代理权的代理行为；（2）超越代理权的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。选项A

8、属于代表行为，不是代理行为；选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。知识点3：表见代理三、表见代理（一）概念指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。（二）构成要件1.代理人无代理权2.相对人主观上为善意3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形注意：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为：（1）合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止;（3）被代理人对

9、第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。 4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为（三）表见代理的效果（1）表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果;（2）表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。代理情况代理后果承担人代理人被代理人第三人有效代理正常情况委托书授权不明的连带责任滥用代理权代理他人与自己代理双方当事人与第三人恶意串通无权代理没有、超越、终止后得到追认表见代理，再向代理人追偿知识点4：效力待定的合同四、效力待定的合同（主体不合格）（一）

10、限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。1、直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2、效力待定（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（2）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认;法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。（二）无权代理人订立的合同。（2007年多选题、2009年新制度多选题）1、情形：无权代理：没有代理权、超越代理权、代理权终止以后而为的代理；注意表见代理

11、对被代理人当然有效。2、各种权利（1）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人的催告权和撤销权催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【解释1】撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权;（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权;而相对人无论是否“善意”，均可行

12、使催告权。【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题3】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年新制度）A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【答案】A【解

13、析】（1）选项AB：甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定（而非无效合同）;（2）选项C：只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权;（3）选项D：被代理人未作表示的，视为拒绝追认。无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待定合同，可转化为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知道的1年内提出撤销追认有效专题二、普通合伙企业和有限合伙企业的区别知识点1：普通合伙企业和有限合伙企业的区别普通合伙企业与有限合伙

14、企业的区别企业区别普通合伙企业有限合伙企业合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织1.合伙人的规定1.有2个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；2.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。1.2个以上50个以下的合伙人；2.由普通合伙人和有限合伙人组成；3.至少有1个普通合伙人。2.出资方式的规定货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务或者其他财产权利合伙人也可以用劳务出资有限合伙人不得以劳务出资3.事务执行规定共同执行和委托执行1.由普通合伙人执行合伙事务；2.有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。4.竞业禁止的规

15、定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外5.关联交易的规定除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外6.出质的规定合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外7.财产转让的规定除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意有限

16、合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人8.人伙人对入伙前企业债务的责任对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任新人伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任9.退伙人对退伙前企业债务的责任退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任10.责任承担普通合伙企业：合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任特殊的普通合伙企业：1.一个或

17、数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；2.合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。11.合伙人身份改变后的责任承担普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任知识点2：普通合伙企业的相关考点提示：一、普通合伙企业的相关考点1、合伙人财产份额的转让（1）合伙人财产份额的转让有多种形式：内部

18、转让合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。对外转让除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。依法受让合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人。（2）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质（即质押担保）的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（2008年）2、普通合伙企业合伙人在执行合伙企业事务中的权利

19、和义务（1）权利合伙人平等享有合伙事务执行权；执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业；不参加执行事务的合伙人的监督权；合伙人查阅账簿权；合伙人提出异议权和撤销委托执行事务权。（2）义务竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况；合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；【链接1】根据个人独资企业法的规定，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。【链接2】根据公司法的规定，有限责任公司或股份有限公司未经股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙

20、人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；【链接1】有限合伙企业的“有限合伙人”可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。【链接2】根据个人独资企业法的规定，未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易。【链接3】根据公司法的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。3、退伙（1）退伙包括以下四种情形，两种分类：自愿退伙（协议和通知）和法定退伙（当然和除名）。分类情形（先签的协议约定的时间）合伙协议约定的退伙事由出现； 经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的

21、事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。协议退伙单方通知退伙合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。当然退伙（事件导致）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产； 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。除名退伙有过错即开除。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执

22、行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。普通合伙人有限合伙人合伙人死亡全部财产份额被人民法院强制执行丧失偿债能力×丧失民事行为能力经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；否则退伙×（2）合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格

23、。（3）有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：继承人不愿意成为合伙人；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。（4）合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。知识点3：有限合伙企业事务执行的特殊规定二、有限合伙企业事务执行的特殊规定1.有限合伙企业事务执行人的规定。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以

24、要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。2.禁止有限合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（多选、）（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料； （6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依

25、法为本企业提供担保。【提示】有限合伙人的表见代理和无权代理责任的承担第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任（有限合伙人的表见代理）。 知识点4：有限合伙人的权利三、有限合伙人的权利（“特权”）利润分配有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。【解释】（1）有限合伙企业的合伙协议“可以”约定在有限合伙企业成立后的一定期限内将全部利润只分配给部分合伙人；（2）普通合伙企业的合伙协议“绝对不能”约定将全部利润分配给部分合伙人。交易（1）有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外。（

26、2）除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”同本企业进行交易，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人一般情况下“不能”同本企业进行交易，除非合伙协议事先“明确可以”或者经全体合伙人一致同意。【例题1】甲、乙、丙、丁四人拟共同出资设立一个有限合伙企业，其中甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。在其订立合伙协议时约定的下列事项中，符合合伙企业法规定的有（）。A.甲、乙、丙、丁均可以同本合伙企业进行交易B.甲、乙、丙、丁均不得同本合伙企业进行交易C.甲、乙可以同本合伙企业进行交易，丙、丁不得同本合伙企业进行

27、交易D.甲、乙不得同本合伙企业进行交易，丙、丁可以同本合伙企业进行交易【答案】ABCD【解析】无论是普通合伙人还是有限合伙人，能否同本企业进行交易，先看合伙协议的约定。竞争（1）有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。（2）普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”从事同本企业相竞争的业务，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人“绝对不能”从事同本企业相竞争的业务。出质（2007年案例分析题、2009年原制度单选题、2010年多选题）（1）有限合伙人可以将其在有限合伙企

28、业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外。（2）普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。【解释】（1）有限合伙人一般情况下“可以”出质，除非合伙协议事先“明确禁止”；（2）普通合伙人的出质则必须经过其他合伙人一致同意（法律的强制性规定）。【例题2】甲、乙、丙、丁共同投资设立一个有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。下列有关合伙人以财产份额出质的表述中，符合合伙企业法律制度规定的有（）。（2010年）A.经乙、丙、丁同意，甲可以其在合伙企业中的财产份额出质

29、B.如果合伙协议没有约定，即使甲、乙均不同意，丁也可以其在合伙企业中的财产份额出质C.合伙协议可以约定，经2个以上合伙人同意，乙可以其在合伙企业中的财产份额出质D.合伙协议可以约定，未经2个以上合伙人同意，丙不得以其在合伙企业中的财产份额出质【答案】ABD【解析】（1）普通合伙人以其财产份额出质的，必须经其他合伙人一致同意（选项A正确），这是合伙企业法的强制性规定，合伙协议不得作出与此相矛盾的约定（选项C错误）；（2）有限合伙人以其财产份额出质的，先看合伙协议的约定（爱怎么约定就怎么约定，选项D正确），没有约定的，有限合伙人可以其财产份额出质（选项B正确）。对外转让（1）有限合伙人可以按照合伙

30、协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”（而非经同意）其他合伙人。（2）除合伙协议另有约定外，“普通合伙人”向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。【解释】（1）有限合伙人：提前30日通知；（2）普通合伙人：先看合伙协议的约定，未约定的，须经其他合伙人一致同意。个人的债务清偿（1）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。（2）普通合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企

31、业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。入伙（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其“认缴的出资额”（而非实缴）为限承担责任。（2008年单选题）（2）新入伙的“普通合伙人”对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。【例题3】某有限合伙企业在经营期间吸收甲为有限合伙人。关于甲入伙前有限合伙企业的债务，下列表述中，符合合伙企业法规定的是（）。（2008年）A.甲不承担责任B.甲承担无限连带责任C.甲以其认缴的出资额为限承担责任D.甲以其实缴的出资额为限承担责任【答案】C退伙（2007

32、年案例分析题）（1）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。（2）普通合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。【解释】（1）有限合伙人甲以100万元的货币出资，退伙时从合伙企业取回20万元，则甲以20万元为限对基于其退伙前的原因发生的企业债务承担责任；（2）有限合伙人乙以100万元的货币出资，退伙时从合伙企业取回200万元，则乙以200万元为限对基于其退伙前的原因发生的企业债务承担责任。【提示】有限合伙人四大自由：竞业自由、自我交易自由、出质自由、转让自由。（注意前三个但协议有约定的除外，后一个

33、通知）专题三、诉讼时效制度和保证的诉讼时效知识点1：诉讼时效与除斥期间的区别一、诉讼时效基本理论诉讼时效届满不消灭实体权利。这意味着：（1）诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权。（2）债权人起诉后，如果债务人主张诉讼时效的抗辩，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权；当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。（3）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人

34、作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，人民法院不予支持。【例题1】案例：2008年1月1日，甲公司欠乙银行的100万元贷款到期，甲公司拒绝还本付息，乙银行于2011年4月1日对甲公司提起诉讼。在本案中：（1）借款合同的诉讼时效期间为2年，乙银行应当在2010年1月1日之前向人民法院提起诉讼，超过2年的，人民法院应当受理，乙银行并不丧失起诉权；（2）如果甲公司提出诉讼时效抗辩（诉讼时效必须由当事人主张后，人民法院才能审查，人民法院不能主动援用），人民法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回乙银行的诉讼请求，乙银行丧失胜诉权；（3）乙银行的实体权利（债权）并

35、没有消灭，乙银行可以自己找甲公司主张债权。甲公司突然良心发现，主动还钱的，可以。但还钱后又以诉讼时效期间届满为由要求乙银行退钱的，不可以。: 诉讼时效与除斥期间的区别除斥期间诉讼时效期间不同为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长为可变期间，适用中止、中断或延长的规定适用依据不同规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况起算时间不同自相应的实体权利成立时起算自权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算法律后果不同消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等消

36、灭的是权利人享有的胜诉权【例题2】（2011）下列关于除斥期间的说法中，正确的是（）。A.除斥期间届满，实体权利并不消灭B.除斥期间为可变期间C.撤销权可适用除斥期间D.如果当事人未主张除斥期间届满，人民法院不得主动审查【答案】C【解析】（1）选项A：除斥期间届满，实体权利消灭;（2）选项B：除斥期间是不变期间，不适用诉讼时效的中断、中止和延长的规定;（3）选项C：除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权;（4）选项D：除斥期间无论当事人是否主张，人民法院均应当主动审查。知识点2：诉讼时效期间的起算二、诉讼时效期间的起算（2010年单选题）1、诉讼时效，从当事人知道或者应当知道其权利

37、受到侵害之日起计算。【例题3】（单选）：（2008年）甲于2008年3月20日将小件包裹寄存乙处保管。3月22日，该包裹被盗。3月27日，甲取包裹时得知包裹被盗。甲要求乙赔偿损失的诉讼时效期间届满日是（）。A.2010年3月27日 B.2010年3月22日 C.2009年3月27日 D.2009年3月22日【答案】：C【解析】：考点为诉讼时效期间的计算。根据规定，寄存财物被丢失或损毁的，诉讼时效期间为1年。从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。本题中，甲在2008年3月”日知道权利被侵害，因此诉讼时效期间为2008年3月27日-2009年3月27日。2、根据我国的法律和司法实践，结

38、合各类民事法律关系的不同特点，诉讼时效起算有不同的情况：（1）附条件的或者附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之日起算。【例题4】（多选）：2009年1月1日，甲与乙约定，如果2009年6月1日前，丙搬出租住的甲的住房，该房就租给乙。2009年5月10日丙搬出，但甲却于2009年5月20日将该住房租给了丁，对此，下列选项中正确的是（）。A.甲和乙的约定为附延缓条件的合同 B.甲和乙的约定为附生效期限的合同C.乙的诉讼时效期间为2009年5月10日2010年5月10日D.乙的诉讼时效期间为2009年5月20日2010年5月20日【答案】：AC【解析】：考点为两个问题：（1）附条件民事法律行为

39、（合同）、附期限的民事法律行为（合同）的区别；（2）诉讼时效的起始时间。（2）定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。（3）未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。（4）因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当

40、知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道“侵害事实”和“加害人”。【例题5】：2009年4月20日，甲因琐事与乙互殴，被乙击中脑部。2009年10月1日甲被医院确诊脑部因外伤受损，住院治疗共花医药费1万元，甲的诉讼时效期间为2009年10月1日2010年10月1日。（5）请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。（6）国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法

41、确认为违法之日期算。权利人不知道或者不应当知道权利被侵害，则诉讼时效期间不开始计算。从权利被侵害之日起超过20年的，不再受法律保护。【例题6】：甲公司对乙公司的权利侵害发生在1988年1月1日，适用2年的普通诉讼时效期间（假设当时知道，则为1988年1月1日1990年1月1日）。（1）设乙公司过了10年（即1998年1月1日）才知道权利被侵害，则其诉讼时效期间为1998年1月1日2000年1月1日。（2）设乙公司于2010年1月1日（权利被侵害之日后第21年）才知道自己的权利受到侵害，向人民法院提起诉讼，由于超过了20年的保护时效（1988年1月1日2008年12月31日），人民法院不予受理。

42、（3）设乙公司于2008年12月1日知道自己的权利受到侵害，当天要求甲公司赔偿损失，遭到拒绝，次日向人民法院提起诉讼，人民法院应当予以受理。（其诉讼时效期间为2008年12月1日2008年12月31日）（4）设乙公司于2009年4月1日向人民法院提起诉讼。由于超过了20年的保护时效（1988年1月1日2008年12月31日），人民法院也不予保护。【例题7】（单选）：（2009年）1988年2月8日夜，赵某回家路上被人用木棍从背后击伤。经过长时间的访查，赵某于2007年10月31日掌握确凿证据证明将其打伤的是钱某。赵某要求钱某赔偿的诉讼时效届满日应为（）。A.1990年2月8日 B.2008年2

43、月8日 C.2008年10月31日 D.2010年10月31日【答案】：B【解析】：考点为最长诉讼时效的规定。根据规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。本题中，权利侵害之日为1988年2月8日，实体权利保护期限截至2008年2月8日。【诉讼时效起算口诀】侵害后，知道时，开始算；定期债，届满算，分期债，最后算；未定期，可确定，届满算；不能定，给宽限，到期算，就不还，当日算；侵权债，知害算，伤明显，当日算，不明显，确诊算，不作为，违反算；国家赔，确违算。【例题8】案例：甲.乙公司于2010年4月1日订立买卖合同，2010年4月10日甲公司发现乙公司存在欺诈行为，2010年4月20

44、日甲公司向人民法院请求撤销该合同，2010年4月30日人民法院依法撤销该合同。在本案中：（1）在撤销合同的诉讼中（不涉及债权请求权），如乙公司主张诉讼时效抗辩的，法院不予支持；（2）该合同被人民法院撤销后，乙公司应当赔偿甲公司因此所受到的损失，如果乙公司拒绝赔偿，甲公司可以对乙公司提起诉讼（涉及债权请求权），2年的诉讼时效期间从合同“被撤销之日”起计算。知识点3：诉讼时效的中止三、诉讼时效的中止（一）、概念。诉讼时效的中止，是指诉讼时效进行中（诉讼时效期间的最后6个月内），因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消

45、失后，时效继续进行。（1）只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。（2）如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时中止时效期间，直至该障碍消除。【解释1】（1）诉讼时效的中止相当于计时器的“暂停键”，发生诉讼时效中止的事由时，先按一下“暂停键”；当中止事由消除后，再按一下“恢复键”，中间暂停的时间往后顺延；（2）诉讼时效的中断相当于计时器的“清零键”，当出现法定事由时，按下“清零键”，诉讼时效期间重新计算。【解释2】因不可抗力或者其他障碍不能行

46、使请求权的，诉讼时效中止。其他障碍包括：（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（4）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。【例题9】案例：甲公司对乙公司的诉讼时效期间为2010年1月1日2011年1月1日：（1）如果2010年9月1日发生地震，10月1日障碍消除。由于不可抗力发生在最后6个月内，从9月1日暂停计时，10月1日恢复计时。由于暂停了1个月，诉讼时效期间顺延至2011年2月1日。（2）如果2010年3月1日发生地震，

47、4月1日障碍消除。由于不可抗力发生在最后6个月之前，至最后6个月时障碍已经消除，当事人至少还有6个月的时间提起诉讼，不能中止诉讼时效的进行，诉讼时效期间仍为原来的期间。（3）如果2010年6月1日发生地震，9月1日障碍消除。由于不可抗力发生最后6个月之前，该障碍在最后6个月时尚未消除，应从7月1日起暂停计时，9月1日恢复计时。虽然不可抗力持续了3个月，但诉讼时效暂停的时间为2个月，诉讼时效期间向后顺延2个月，截止到2011年3月1日。知识点4：诉讼时效的中断四、诉讼时效的中断（2009年新制度多选题）诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待

48、时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。【诉讼时效中断口诀】：中断时，次日算；再抗辩，不支持；连带债，一起断；代位诉，双方断；债权转，通知断；债务担，表意断。（一）、引起诉讼时效中断的事由是：（1）提起诉讼【解释】下列事项均与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权；（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵销；（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。（2）当事人一方提出请求【解释】具有下

49、列情形之一的，应当认定为“当事人一方提出要求”：（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章（对方当事人为法人或其他组织的，签收人可以是法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是本人、同住的具有完全行为能力的亲属或被授权主体）或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级

50、或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定；（5）权利人对同一债权的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。（3）义务人同意履行义务【解释1】义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为，均属于义务人同意履行义务的行为。【解释2】对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。（2010年新增）【解释3】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和

51、债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。（2010年新增）【例题10】案例：甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息；债务人甲公司怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元（甲不对丙提起诉讼或仲裁）。根据规定，债权人乙银行作为原告，可以对次债务人丙公司（被告）提起代位权诉讼，要求丙公司向乙银行清偿100万元（可以认定为“当事人一方提出请求”）。此时，乙银行的债权.甲公司的债权均发生诉讼时效中断的效力。【解释4】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。（2010年新增）【例题11】案例：甲公司向乙银行贷款100万元，2010年1月1日到期，债务人甲公司拒绝还本付息。20

52、10年4月1日，债权人乙银行与丙银行达成债权转让协议（根据合同法的规定，债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人）。2010年4月10日，债权转让通知送达甲公司（要求甲公司向丙银行清偿100万元，可以认定为“当事人一方提出请求”）。在本案中，诉讼时效从2010年4月10日中断 【解释5】债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。（2010年新增）【例题12】案例：甲公司向乙银行贷款100万元，甲公司拟将100万元的债务转让给丙公司（根据合同法的规定，债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债

53、权人同意）。2010年4月1日，甲公司将该事项书面通知乙银行，请求乙银行予以同意（甲公司承认自己的确欠乙银行的钱，但请求由丙公司来偿还，可以认定为“义务人同意履行义务”）。在本案中，诉讼时效从2010年4月1日中断。【例题13】甲向乙借款1万元，借款到期后甲分文未还。在诉讼时效期间内发生的下列情形中，能够产生时效中断效果的有（）。（2009年）A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在3日内先支付约定的利息B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封C.甲遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人D.乙向人民法院申请支付令【答案】ABD【解析】（1）选项A：属于“义务人同意履行义务”的行为；（

54、2）选项B：应当认定为“当事人一方提出要求”；（3）选项C：不属于诉讼时效的中断事由；（4）选项D：与“当事人提起诉讼”具有同等的中断效力。知识点5：保证期间与保证的诉讼时效五、保证期间与保证的诉讼时效（2006年综合题）（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。保证的诉讼时效在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起

55、算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。【提示1】对于一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能先向债务人提起。因此法律规定：只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除。【提示2】在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。诉讼时效的计算：（1）一般保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。【例题14】：A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间为2009年1月1日，C为一般保证人，保证期间为3个月。A到期不归还银行贷款，由于一般保证人事有先诉抗辩权，因此B银行只能先向A提起诉讼，如果B银行在2009年2月1日对A提起诉讼，由于在保证期间内提起的诉讼，因此保证人的责任不能免除。人民法院在3月1日作出判决，那么B银行对保证人的诉讼时效为从3月1日起计算的2年。（2）连带保证债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人