建筑工程承包合同条例

1、建筑工程承包合同条例篇一：关于建设工程施工合同的法律、 法规及司法解释的再整理 各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响1、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。在开庭前， 涉案工程已按行政主管部门规定补办手续， 建设工程 施工合同有效。深圳中院的指导意见2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或 建设用地规划许可、 建设工程规划许可主张合同无效的， 在开庭前发 包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可， 但未取得施工许可

2、的，应认定施工合同有效。 深圳中院的指导意见施工许可证对合同效力的影响。 有关施工许可证的规范属于 管理性规范， 不是影响合同效力性的规范， 是否取得施工许可证不影 响合同的效力。重庆高院的意见3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程 规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无 效。但在审理期间已补办手续的 ,应确认合同有效。（与深圳中院的意 见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）广东高院的暂行规定4、发包人经审查被批准用地 ,并已取得建设用地规划许可证 只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所

3、签订的建设施工合同无效。广东高院的暂行规定5、违反建设工程规划许可证的规定 ,超规模建设所签订的建 设工程合同经批准可补办手续 ,且无违反其他法律规定的 ,应确认合同 有效。广东高院的暂行规定6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程 ,但未办理外来施工企业承 包工程许可手续而订立的建设工程施工合同 ,应责令承包人补办有关 手续 ,并由有关行政部门按规定处理 ,而不应据此认定合同无效。广东 高院的暂行规定（二）关于建设工程施工合同无效的问题： 1、具有下列情形， 应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建 设工程竣工前取得相应资质的除外

4、（最高院司法解释第四条） 】的；【广东高院暂行规定认为： 对承包人超越建筑资质等级签订的建 设工程合同 ,如承包人具备施工企业资质等级标准规定的可上浮 与建设项目的要求相符的等级条件 ,工程质量符合设计要求并验收合 格的 ,可按有效同合处理 ,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。 但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。 】（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的， 应当认定为这种情 形也就是挂靠，：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以 具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑

5、企业以资质等级高的建筑企业的名义承 揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企 业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的 名义承揽工程的情形。江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为， 还需满足以下情形之 一者：（ 1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的； （2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。 】 【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所 签订的建设工程施工合同无效：（ 1）实际施工人未取得建筑施工企业资质

6、或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目 部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收 取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。 】由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。 （ 3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（ 4）非法转包、违法分包； （最高院司法解释第四条）【安微高院认为： 5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包， 所签订的建设工程施工合同无效：承包人将建设工程主体结构的施工分包

7、给他人完成；分包单位不具备相应的资质条件；分包未经建设单位认可；分包单位将其承包的工程再行分包。 】（ 5）中标合同约定的工程价款低于成本价的； （参考自江苏高 院的意见）（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划； （参考自广 东高院的暂行规定）（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期 限低于法律、 行政法规规定的最低期限， 当事人要求确认该约定无效 的，人民法院应予支持。 （参考自江苏高院的意见第六条）（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工 程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认 定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的

8、， 所签订的建设工程 施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。 （安徽高院 司法解释第 7 条）（三）、下列情形，建设工程施工合同有效1、具备法人资格的承包人的内部分支机构 ,在其营业执照的经营 范围内对外签订的建设工程合同 ,应视为承包人对其行为已授权 ,其签 订的合同有效 ,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。 （参考自 广东高院的暂行规定第 18 条）2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的 劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无 效的，不予支持。（最高院司法解释第七条）3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有 效：实际

9、施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种 项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序， 而不是工程的整套工序；承包的方式为提供劳务， 而非包工包料。（安徽高院的司法解释 第 6 条）二、关于建设工程施工合同解除的问题： 第八条 承包人具有下 列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人 以承

10、包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支 持。深圳中院意见第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在 催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工 合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标 准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、 施工用电的；（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施 工图纸；（七）、未在约定时间内办理工程中间验收；（八）、未履行合同约定的其他

11、协助义务的。参考自深圳中院意见三、关于违约责任、责任承担的问题第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合 格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款； 已经完成的建设工 程质量不合格的， 参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合 同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包 人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。 深圳中院指导意见 、广东高院的暂行规定（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、 窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。承包人在发包人逾期支付工程进

12、度款后继续施工的， 在发生纠纷 后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。 深圳中院 指导意见承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后 ,承包人要求对方对此承担违约责任的 ,不予支持。广东高 院的暂行规定（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发 包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定， 如果双方在合同中 约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的， 在中介机构作 出造价鉴定报告前， 对超出合同约定的价款部分不计算违约金， 但可 按人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息； 如果双方在合 同

13、中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。 广东高 院意见（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的 ,发包人应及 时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。 承包人没有采取适当措施 致使损失扩大的 ,不得就扩大的损失要求赔偿。 广东高院的暂行规 定（五）隐蔽工程经双方验收认可后 ,承包人继续施工而发现隐蔽 工程存在质量问题造成损失的 ,发包人应承担相应的过错责任 ;若设计 单位和监理单位亦有过错的 ,应按过错大小各自承担相应的责任。 广 东高院的暂行规定（六）“三无”工程被有关部门责令停建后 ,承包人仍然依发包人 的要求继续施

14、工的 ,由此造成的损失发包人负主要过错责任 ,承包人承 担次要的过错责任。广东高院的暂行规定（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的 ,承包人应承担 违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的 , 发包人可请求对方赔偿 ,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到 的因违反合同时可能造成的损失。 广东高院的暂行规定四、关于情势变更的问题建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的 ,如合同有 效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明 显不利于承包人的 ,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的 市场风险范畴 ,涨价部分应由承包人承担。 广东高院的暂行规定五

15、、有关建设工程的质量问题 第十一条 因承包人的过错造成建 设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请 求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷， 应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合 强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使 用部分质量不符合约定为由主张权利的， 不予支持（如果该使用部分 的质量是由承包人造成的呢？） ；但是承包人应当在建设工程的合理 使用寿命内对地

16、基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程未经验收 ,发包人提前使用或擅自动用 ,因此而发生的质量或 其他问题 ,由发包人承担责任 ,但工程质量属承包人原因造成的 ,由承包 人负责。对造成质量问题双方都有过错的 ,应根据过错大小各自承担 相应的民事责任。广东高院的暂行规定（该条与上述最高院的第十 三条有些差别）六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程 的抗辩权问题30、建设工程竣工验收合格后 ,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程 ,致使发包人无法 对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失 ,由承包人承 担。广东高

17、院的暂行规定第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程 价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的， 承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程， 但不交付的工程价值应 与工程欠款基本相当。 如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工 程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的， 承包人应承担赔 偿责任。浙江高院意见深圳中院指导意见对于工程竣工验收合格后，因发包人拖延结算或拖欠工程价款 的，承包人由不交付建设工程的抗辩权。 （此处的抗辩权性质是合同 履行中的抗辩权还是留置权性质的权利？）七、关于工期的问题：（1）、建设工程

18、开工时间一般以发包人签发的开工报告确认 的时间为准，但如果发包人签发的开工报告确认的开工时间早于 施工许可证确认的开工时间，则以施工许可证确定的开工时 间作为建设工程开工时间。承包人在领取施工许可证之前已实际 施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果 发包人签发开工报告后， 迟延履行合同的约定义务而无法施工， 工期 顺延。深圳中院指导意见（2）、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计 造成工程停工、 窝工或因不可抗力因素造成工程停工的， 工期顺延计 算。深圳中院指导意见第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定， 按照该约定处理； 没有明确约定， 或

19、约定的开工时间早于发包人签发 开工报告的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的开工 报告确认的时间为准；发包人签发的开工报告确认的开工时间 早于建设行政主管部门颁发的 建设工程施工许可证 确认的开工时 间，以建设行政主管部门颁发的建设工程施工许可证确定的开工 时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发开工报告后，迟延 向承包人提交施工资料、 施工场地等， 则开工时间以发包人实际提交 施工资料、施工场地的时间确定。方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定， 按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明 开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。 浙江高院意见第十一条

20、建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定， 施工过程中因发包人拖欠工程预付款、 进度款、变更设计足以造成工 程停工、窝工， 或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应 顺延。浙江高院意见第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、 进度款、 变更设计、 增加工程量可以顺延工期等情形， 且在合同约定的办理工 期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求， 或者上述情形严重影 响施工进度的， 对承包人顺延工期的主张可予支持， 发包人仅以承包 人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。施工过程中因发包人变更设计增加工程量， 双方未约定工期又不 能协商一致的，可以按定额工期

21、顺延。 浙江高院意见篇二：建筑安装工程承包合同建筑安装工程承包合同发包方：承包方：根据中华人民共和国合同法 和建筑安装工程承包合同条例 及有关规定，结合本工程的具体情况， 经双方协商一致， 签订本合同， 以资共同遵守。第一条 工程概况1、工程名称：2、工程地点： 3、工程范围和内容： 第二条 工程期限1、本工程合同安装总工期为2、本工程开工日期以构件进场时间为准。第三条 工程合同总价1、总建筑面积为平方米， 价格为/ 平方米，总价格为 元（大写 ） 如有变更，以实际面积结算。第四条 材料、设备供应1、本工程安装所需吊车设备，焊割材料由承包自备；工程所需的钢结构及其它材料由发包方负责， 甲方保障

22、材料准时到场， 不能拖 延。第五条 工程质量和检查验收1、承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规 范、规程进行施工，并接受发包方现场监理工程师监督检查。保证安 装质量，如果发包方发现安装质量问题， 属于承包方责任的工作质量 问题，负责无偿修理。第六条 工程价款的支付与结算1、本合同签订后，承包方进场安装主钢结构时，发包方支付合 同总价的 %的预付款，结构安装完毕，发包方支付 %的进度款，彩 板安装完毕，发包方支付 %的进度款。2、乙方整个工程安装完后，经甲方验收合格，工程办完交工验 收并办理工程结算后 天内，所有余款全额支付完毕。第七条 争议的解决方式合同执行过程中如发生争议，

23、双方应及时协商解决。 协商不成时， 如双方属于同一部门的，由上级主管部门调解，调解不成，或双方不 属于同一个部门的， 任何一方均可向工商局经济合同仲裁委员会申请 仲裁，也可直接向人民法院起诉。第八条 附则 其他本合同未言明事项，一律按中华人民共和国经济合同法 和建筑安装工程承包合同条例规定执行。本合同经双方签字盖章后生效， 至合同工程竣工交验， 结清工程尾款，保修期满后自然失效。 本合同正式本 份。发包方（盖章）： 承包方（盖章）：法定代表人（签名）： 法定代表人（签名）： 委托代理人 （签名）： 委托代理人（签名） ： 电话： 电话：签约日期： 年 月日篇三：建筑工程施工合同五种无效的规定建

24、筑工程施工合同五种无效的规定 近年来随着我国城市房地产业的蓬勃发展，建筑行业也非常活 跃，但与此同时， 由于建筑市场行为不规范所导致的建设工程质量问 题和拖欠工程款及农民工工资问题日益突出，引起了党中央和国务院的高度重视。 如何依法规范建筑市场行为， 已成为法律界的一 个重要课题。其中，哪些建筑工程施工合同属于无效合同，如何处理 无效的建筑施工合同是审理和代理建筑施工合同案件中必须明确的 一个具体的法律适用问题。无效的建筑施工合同是指建筑施工合同违反法律、 法规的强制性 规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释

25、200414号，2004年 10月27日发布）及最高人民法院副院长 黄松有就该解释答记者问的精神， 现将该司法解释明文规定的五种无 效建筑工程施工合同及其四种民事法律后果归纳分析如下：一、 建筑工程施工合同的五种无效情形1、无效情形之一：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资 质等级的；建筑工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管 部门的资质审查， 取得相应等级的资质证书后， 方可在其资质等级许 可的范围内从事建筑施工活动。 禁止未取得建筑施工企业资质证书的 企业或个人承揽工程， 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的 业务范围承揽工程。2、无效情形之二：没有资质的实际施工人借用有

26、资质的建筑施 工企业名义的；没有法定资质的单位或个人以挂靠、 联营、内部承包等形式使用 有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合 同无效。中华人民共和国建筑法有同样原则性的规定，即禁止没 有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽 工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业 的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3、无效情形之三：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的；中华人民共和国招标投标法 主要规定了必须进行招标的三类 工程项目及六种中标无效的情形。14、无效情形之四：承包人非法转包建设工程的；依据建设工程质量管理条例第七十八条的规定，非法转包， 是指承包单位承包建设工程， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承 包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后 以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。5、无效情形之五：承包人违法分包建设工程的。 依据建设工程质量管理条例第七十八条的规定，违法分