论知识产权保护水平

1、论知识产权保护水平关键词：保护水平；正当性；同等保护文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2010)02-0037-04 一、知识产权保护水平之界定 知识产权保护水平已经成为一个十分烫手的词汇，常见诸报刊、杂志甚至国家文件，但是学界却很少对这个干系重大的概念进行法律意义上的界定。对在知识产权法上出现的固定概念，必须明确界定其内涵和外延。知识产权保护水平就是这样一个急需明确界定的概念。未经界定，这个概念将处于模糊状态，这样的“好处”就是几乎所有的问题都可以“塞”进去，都可假以“知识产权保护水平”的名义施加干涉。这正是某些发达国家推行知识霸权的所需要的，也是他们所希望看到的。因此，认真对待

2、概念，不仅是构建体系化的成熟法学的需要，也是指导实践的需要。一般认为，知识产权保护水平，是指知识产权立法和执法的水平或状况。从20世纪七十年代末，中国开始改革开放以来，中国政府始终致力于依法保护知识财产和知识产权的工作。从制定知识产权法律制度的最初，中国就站在国际惯例和国际公约的基础上，中国的知识产权立法从一开始就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点的特征。 二、知识产权保护水平的实质 从立法角度看，知识产权保护水平的实质是法律如何选择知识财产的保护标准问题。知识产权保护水平这个概念是指用知识产权保护知识财产的水平，还是法律保护知识产权的水平，存有争议。尽管概念语词用的是知识产权保护水平，

3、但从法律角度看实质是知识财产的保护标准。知识产权是法定的权利，是用来保护知识财产的，选择何种标准构建一国的知识产权制度事关知识财产的保护水平高低，关于财产权利人的经济利益。因此，关于知识产权保护水平的提出，有一个预设的前提，那就是针对一国的知识产权法而言。如果把知识产权保护水平理解为法律保护知识产权的水平，那么其预设的法律范围将是一国的全部法律制度，包括宪法、刑法、行政法，当然也包括知识产权法。这关乎一个宪政国家的政治问题，而远非选择何种立法标准保护知识产权那么简单。知识产权是私权，任何国家都是以保护私权的全部法律制度保护知识产权。因此，在知识产权法领域谈论知识产权保护水平问题，只能是知识财产

4、的保护标准问题。 对于某些主张知识霸权的发达国家而言，以“知识产权保护水平”取代“知识财产保护标准”意义重大。因为在私权神圣观念的指引下，人们往往认为无论采用多么高的标准保护私权都是正确的。而对于私有财产的保护标准的提法则更为理性，促使人们考虑对私有财产的保护和他人利益以及公共利益之间寻求平衡。因此，我们必须清晰地认识到，所谓知识产权保护水平问题，其实质就是知识财产的保护标准的选择问题，必须理性面对这个既涉及知识产权人利益，又关涉相对人和社会公共利益的基础问题。 三、中国知识产权保护水平的态度及其现状 1中国政府对知识产权保护水平的态度 2005年，中国政府已经不再盲目追求所谓的知识产权保护水

5、平的提高，而是在冷静思考之后，提出了“相应保护水平”的思路。2005年中华人民共和国国务院新闻办公室颁布的中国知识产权保护的新进展白皮书指出：“中国一贯以负责任的态度积极推动知识产权保护工作，在坚持遵循知识产权国际保护规则的同时，按照国情确定相应的知识产权保护水平，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。”在这个报告中，中国政府放弃了以往一味提高知识产权保护水平的承诺，而是冷静地提出了“按照国情确定相应的知识产权保护水平”。而这和以往中国政府一贯承诺或暗示努力提高知识产权保护水平的立法和执法态度形成了鲜明的对比。1994年，中国第一本中国知识

6、产权保护状况白皮书提出：“出于扩大开放的需要，中国积极履行保护知识产权的国际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，采取了许多重大措施，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。”该白皮书共有四处使用了“提高”字样，表明了中国政府当时努力提高知识产权保护水平的急迫愿望和坚定决心。到了2005年，中国知识产权的保护水平已经是国际性的，在很多方面都有值得称道之处，因此，应该从知识产权法建立之初的“提高型”到成熟型的转型。成熟阶段和初始阶段的任务不同，立法态度自然不同。于是，就提出了“相应保护水平”的思路。“相应保护水平”的思路的提出，是对我国知识产权法从初始阶段发展到成熟阶段这种社会现实的必然

7、反映。 2我国知识产权立法现状 知识产权保护水平是一个综合概念，既包括了立法水平，又包括了执法水平。无论从立法水平还是从执法水平看出，我国政府对知识产权实行的是高水平保护。当前，我国已形成了有中国特色的社会主义保护知识产权的法律体系。20世纪70年代末开始，国家积极推行知识产权立法，相继颁布实施了主要的知识产权法，使知识产权法体系逐步形成，并不断趋于完善。为对知识产权实行切实有效的法律保护，2001年中国加入世界贸易组织前后，对知识产权保护相关法律法规和司法解释进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面更加突出促进科技进步与创新的同时，做到了与世界贸易组织与贸易有关的知

8、识产权协定以及其他知识产权保护国际规则相一致。3我国知识产权执法体系 在建立完备的知识产权法律体系的同时，中国也建立了完备的执法体系。中国建立了完备的保护知识产权的司法途径与行政途径。知识产权人享有通过司法途径保护知识产权的权利，任何公民、法人和其他组织，在其知识产权受到侵害时，均可依法向人民法院提起诉讼，享受切实有效的司法保护，包括民事、刑事和行政责任的承担形式。与司法保护并行的是行政保护途径。为了加强知识产权保护，中国从中国现实的国情出发，全面建立了我国知识产权法上的知识产权保护的行政途径。在中国，履行保护知识产权的职能的行政部门，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署

9、、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院等。行政保护对于知识产权而言，在很多国家不是必须的，但是就中国的国情来看，却是需要的。并且行政保护发挥了积极的作用，切实提高了知识产权的保护水平。 四知识产权保护水平高低之争 面对中国知识产权保护水平始终处于激烈的争论之中。面对美国政府不断援引“301条款”和“306条款”而主张经济制裁带来的巨大压力，知识产权保护水平问题成为中国政府和学界普遍关注的一个核心词汇。曾经一度，无论是我国政府还是学界都头脑狂热地主张不断提高我国知识产权保护水平。然而，知识产权保护水平是不是越高越好，是否应该有界限，这个理智的问题

10、终于在企业和大众生活面临巨大的知识产权压力的境况下被提了出来。面对这个问题，郑成思先生语重心长地说，中国现在处于知识产权制度完善的十字路口。国际著名知识产权法学家约翰巴顿认为，评估知识产权保护的价值，就如同评估税收政策一样，没有人能够宣称，税收收得越多越好，我们看到，中国政府关于知识产权保护水平的目标，终于从1994年的“提高”阶段发展转型为2005年的“相应保护水平”阶段。 总的来看，关于知识产权保护水平主要有以下几种主张： 1“国际接轨说” 有学者认为，知识产权保护应与国际接轨。自20世纪80年代以来，中国在制定知识产权法的最开始，就是朝着国际方向迈进的，因为知识产权保护不是中国的文化，更

11、非中国的制度产品，借鉴国际立法是便捷的可行之路。2001年中国加入世界贸易组织前后，对已经建立的知识产权法以及配套法律、司法解释进行了全面修改，修改的方向仍然是“与国际接轨”。自1980年中国加人世界知识产权组织后。还相继加入专利合作条约、世界版权公约、修改(与贸易有关的知识产权协定)议定书等十多个国际公约、条约、协定或议定书。正是因为从一开始就具备“与国际接轨”的优势，因此中国用不到30年的时间，走完了一些发达国家上百年走完的知识产权保护道路，建立起与世界知识产权体系接轨的法律制度和执法体系。因此，许多学者都主张“国际接轨说”，认为中国的知识产权法应该与国际上通行规则保持一致。“国际接轨说”

12、的实质是按照国际规则完善和建立我国的知识产权法体系和规范。 与国际接轨的好处在于确保知识产权受到高保护水平，并且有利于国际贸易的开展。但是弊端也很明显，与国际接轨，其实质就是接了美国、欧洲或者日本的轨，受伤的只有自己。因为中国是发展中国家，属于知识产权进口国；而美国、欧洲或者日本是发达国家的代表，属于知识产权出口国，这两类国家在知识产权保护问题上存在的利益冲突是显而易见的：知识产权出口国想提高知识产权的保护水平，获得最大收益，而知识产权进口国则希望知识财产最大范围内传播和应用。因此，不加扬弃地主张与国际接轨并不可取。 2“过高论” 有学者认为，当前中国知识产权保护水平过高，并超出中国经济的发展

13、需要，主张降低知识产权保护水平。这种主张认为，造成中国知识产权保护水平过高的原因是美国的施压。美国通过对中国的知识产权现状，主要是所谓侵犯美国人知识产权的情况进行离奇夸大，根据他的想象制造侵权数据，并威胁诉诸WTO争端处理。在此背景下，我国逐步提高知识产权保护水准。到现在，过高的知识产权保护水平的弊端已经暴露，我国企业和经济已经因之而受损。因此，我国应该将居高不下的知识产权保护水平降低。 “过高论”往往以美国20世纪40年代、日本20世纪60、70年代与我国目前经济发展水平相似，而它们的当时的知识产权保护水平与我们相比则显得很低为由，主张我们的知识产权保护水平应该降至它们当时的水平。笔者认为知

14、识产权保护水平过高的确会伤及企业和经济发展，但是并不认同“过高论”降低知识产权保护水平的过激主张。郑成思先生认为，“这种对比，如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的；但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前，国际上经济全球化的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求，那么在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的；而在国际竞争的大环境中看，其唯一的结果只可能是我们在竞争中被自我淘

15、汰出局。”3“国际接轨定位说” 郑成思先生看到了“国际接轨说”和“过高论”的弊端，提出了批判分析的主张。郑成思先生“从来就反对不加分析的接轨。从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的。但有一个重点放在何处的问题。也就是如何定位的问题。”由此，笔者认为郑成思先生所言的与国际接轨，是从我国知识产权法的基本定位的角度出发的，是在批判与分析基础之上的国际接轨，是找到自己定位的主张。笔者称此为“国际接轨定位说”。郑成思先生认为，我国知识产权保护对与国际接轨的赞成和反对问题，实质是把何种矛盾认定为矛盾的主要方面的问题，是决定中国知识产权法走向的基本问题。就中国目前而言，应该把继续完善知识产权制度当

16、成矛盾的主要方面，而不是把防止知识产权的过度保护当成矛盾的主要方面。所谓“定位”是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。“定位”是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。“定位”时应考虑到知识产权知识的普及状况。这种主张认识到了“国际接轨说”和“过高论”的弊端，提出了主要矛盾，具有远见。 五、正当性标准之确立 1知识产权保护水平之具体标准 在知识产权保护水平的取舍上，有不同标准，总的来看可归纳为立法标准和实质标准两类。所谓立法标准是指国际法和国内法确定的知识产权保护标准。就国际法标准而言，知识产权保护水平的判断标准为TRIPs协议确定的标准。TRIPs协议对所有加

17、入WTO的成员都是生效的，因此TRIPs协议确定的知识产权保护标准被称为国际法标准。国内法标准是指各国国内法所确立的知识产权保护水平标准。我国为WTO成员，应该遵守TRIPs协议所确立的知识产权保护标准，达到TRIPs协议所要求的知识产权保护最低水平。所谓实质标准。就是指判断知识产权保护水平高低的实质性标准，学理上分为合理性标准和正当性标准两大类。合理性标准是指以是否符合一国经济发展水平判断知识产权水平高低的标准。目前，我国学者有很多学者主张合理性标准，认为我国知识产权法保护水平过高，与我国经济发展水平不相适应。合理性是一个主观性太强的标准，一百个民族国家可能有一百个合理性标准。笔者认为，知识

18、产权法的保护水平，首要的是正当性的确定。所谓正当性标准，是指以同等保护原则作为保护标准。判断是否符合正当性标准，不应仅从知识产权法本身出发，而是从一个更大的范围，从财产法乃至整个私法出发，应公平对待一切财产，包括知识财产、物和信息财产。符合正当性标准的，再高水平的保护也应该提供；不符合正当性标准的，再低水平的保护也不能给予。 2TRIPs协议：最低保护标准原则 TRIPs协议规定了各成员保护知识产权的最低标准。TRIPs协议序言规定，各成员方必须采取制定法律法规措施有效保护知识产权，但同时规定应考虑到各国家的法律制度的差异。也就是说，TRIPs协议对各成员方要求的保护为“有效保护”，是和各国法

19、律制度相符合的保护，并非同一种保护模式，同一个保护水平。TRIPs协议对知识产权保护最低水平的要求主要体现该协议的第二部分。有学者认为，TRIPs协议关于知识产权保护最低水平的具体规定应当从以下四点把握：获得权利的条件；不授予权利的情形；权利的范围或内容和期限；对申请人或权利人的要求等”。TRIPs协议关于“最低标准”的立法标准是值得肯定的。这样做可以避免对不同国家的不同法律体制形成冲击，并且使TRIPs协议能够立足两大法系之间以及世界各国之间的法律制度和法律传统的差异之上，可以获得最大范围内的适用，从而在最大范围内提升知识产权保护水平。另一方面，TRIPs协议要求各国对知识产权提供的保护为有

20、效保护，并不是划定一个同一的保护水平，而是把保护水平问题留给了各个成员自己决定。所谓“有效保护”，就是最低标准的保护。实际上，TRIPs协议确定的标准，已经是站在了发达国家的立场之上，比如未将非物质文化遗产纳入受保护的知识产权类型之中就是最明显受到发达国家，尤其是美国掣肘的结果。然而，美国为了垄断知识产权获取最大收益，进一步曲解TRIPs协议的要求，屡屡在知识产权保护水平问题上与发展中国家纠缠，实属利益驱动的结果，而非保护权利之正义举措。 3合理性标准：与经济发展相适应原则 面对TRIPs协议标准不断被美国曲解和利用，往往打着TRIPs协议的旗号，以高标准要求发展中国家，给发展中国家的经济发展

21、和人民生活造成重大负担。有鉴于此，我国学者提出了以合理性标准对抗美国等发达国家的高标准。合理性标准是指以是否符合本国的经济发展状况为判断一国知识产权保护水平高低的标准。按照合理性标准，一国确定知识产权保护水平的立法标准，应从自身出发，从坚持知识产权保护水平与一国经济发展水平相适应的原则出发。在我国，有学者明确提出了确立合理的知识产权保护水平的主张，认为我国知识产权保护水平不必过于攀高，而是应根据不同发展阶段的经济状况，确定保护水平。我国在某些领域的知识产权立法过于激进，与我国现实的科技、经济水平不协调，与我国的现阶段公共政策目标不一致。这种观点还认为，我国单方面提高保护水平，实际上是加重自己的

22、负担，如计算机软件最终用户使用侵权责任的承担问题，就比我国台湾地区和日本的规定都要严格。在计算机软件保护方面，我国学者主张应坚持“正常水平论”，反对“超世界水平论”，提出中国没有必要超过“日本水平”；将“使用盗版软件也规定为违法”。合理性标准说认为，由于发达国家为知识产权出口国，因此知识产权保护水平越高，就越有利于发达国家；发展中国家为知识产权进口国，知识产权保护水平越低，就越有利于发展中国家。过高的保护水平，对发展中国家来说意味着更大的发展成本，对普通消费者来说，则意味着更重的生活负担。所以，主张发展中国家采用相对较低的保护水平和较弱的保护政策。“合理性标准说”注意到在很多方面我国知识产权保

23、护水平有过高的现象，是可取的。但是该说否认知识产权正当标准的存在，认为“知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果”，是比较消极的。 4正当性标准：同等保护原则 知识产权保护水平的实质就是知识财产的保护标准。所谓正当性标准，是指以是否符合正当性作为判断知识产权保护水平高低的标准。从辞源的角度看，“正当性(1egitimacy)”，具有合法性的含义。一部法律规范的正当性一般从立法主体的正当性、立法目的的正当性、立法程序的正当性以及法律内容的正当性四个方面进行考察。判断知识产权法是不

24、是具有正当性，首先应看它是不是具有合宪性，这是正当性的形式要件。但是合宪性并不是判断知识产权法内容正当性的唯一标准，也并不是最终标准，判断知识产权法的内容正当性的最终要件为实质要件，是以知识产权法的应然状态作为判断正当性的标准。知识产权法的应然状态指知识产权法的原本面貌。法律的制定需要一个严格的立法程序和漫长的立法过程，经过一定的讨论、磋商和修改而制定的实然状态的法，有可能和法的应然状态一致，也有可能发生偏离。偏离法的应然状态的法为恶法。因此，判断是否具有正当性并不以权利人的利益为标准，更不能以侵权人为着眼点，而是追求法律的应然状态。 笔者认为，判断知识产权保护是否符合正当性标准，就是看在知识产权法保护领域是否贯彻了同等保护原则。同等保护原则为财产法的基本原则，是指对知识财产和其他财产同等对待，既不能歧视，也不能搞特权的保护原则。具体说，就是在针对知识财产和其他财产的保护问题上，应贯彻同等保护原则，对所有财产同等对待，既不能对知识财产予以歧