专题讲座资料（2021-2022年）从法律角度浅析我国旅游电子商务的问题

1、从法律角度浅析我国旅游电子商务的问题邱艳庭，杨冬梅（上海农林职业技术学院，上海松江：201600）摘 要：本文通过对电子商务和旅游电子商务现状的分析，从法律角度分析我国旅游电子商务在发展过程中存在的诸多问题，提出我国加快旅游电子商务法律环境建设的建议。关键词：法律；旅游；电子商务；问题20世纪90年代以来，以数字化、网络化为特征的信息浪潮把人类带进了一个崭新的网络经济时代，而电子商务是网络经济的基础和主要表现形式。旅游业自身的性质、特点以及社会信息化、经济网络化，决定了旅游业具有发展电子商务得天独厚的优势。当前，全球旅游电子商务已经连续5年以350以上的速度增长。在欧美等发达国家，旅游电子商务

2、已经成为整个电子商务领域发展最快、最突出的部分，到2009年美国在线旅行市场预计将达到910亿美元，旅游服务约50%的业务都将在网络上进行。我国的旅游电子商务网站自1996年开始出现，据不完全统计，经过10年时间，目前国内有一定规模和旅游资讯能力的专业网站已经达到8000多家，主要包括地区性旅游网站、专业旅游网站和门户网站的旅游频道三种类型。其中由国家旅游局牵头建设的金旅工程，已经初步建立起 “旅游目的地营销系统”平台，并建立了覆盖全国的行销网络和信息资源网络，为各地发展旅游电子商务起到了极大的推动作用。然而，任何一个产业的健康发展，都有赖于相关环境的健全与成熟，法制环境是构成相关环境的重要组

3、成部分。旅游电子商务既涉及电子商务产业，又涉及旅游业。因此，本文首先对电子商务中具有共性的法律问题作一简单介绍，在此基础上再来探讨旅游电子商务所存在的问题。一、电子商务中的法律问题电子商务的飞速发展使得相关立法成为必要，因此，电子商务产生不久，一些发达国家就相继制定了相关的法律规范。到目前为止，全世界有40多个国家制定了有关电子商务方面的法律，对规范电子签名活动、保障电子交易安全、维护电子交易各方的合法权益、促进电子商务的健康发展起了重要作用。我国目前电子商务方面的立法仅有一部2005年4月1日实施的电子签名法。我国现行合同法中虽引入了数据电文形式，但没有具体详细的规定，实际运用缺乏可操作性，

4、难以调整以数据电文为基础的交易活动1。从法律角度看，电子商务合同与传统的合同有明显的区别：首先，电子商务合同的要约和承诺都以数据信息的形式进行，合同主体的身份主要是依靠密码或电子签章来辨认；其次，电子商务合同的订立、变更、解除方式与传统合同有明显不同；再次，电子商务合同成立的地点在认定上与传统合同也有很大区别。与电子商务相关的一系列问题，合同法仅仅就电子合同的形式问题作了规范，确认了电子合同的法律效力，但涉及其它诸如电子合同的证明力、电子合同管辖权、认证中心的法律责任等问题均未确立必要规范。这使得使用合同法的有关规定来处理电子商务问题就显得模糊而缺乏可操作性。对于这几点，近年来国际国内讨论也比

5、较多，归纳起来包括以下几个方面：（一）关于电子商务合同生效时间的确认按照合同法的规定，合同的定立需要经过要约和承诺两个步骤，承诺一旦作出，不管之后有无书面合同，合同即告成立，因而确定要约和承诺的到达时间是确定合同生效时间的重要一环。参考联合国电子商务示范法的有关规定，采用数据信息形式定立的电子商务合同，收件人指定特定系统接收数据的，该数据信息进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据信息进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。也就是说，当承诺人发出的包含有明确承诺的数据信息进入到要约方系统之时起，电子商务合同即告成立。（二）电子商务合同签订的地点按照合同法的有关条款，当发

6、生纠纷时，合同的签定地点是约定管辖的重要依据，如何认定电子商务合同的签订地点？电子商务合同和传统合同在合同成立的地点上有着明显的不同2。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。一般做法是以收件人的主营业地（与基础交易具有最密切关系的营业地）为合同成立的地点，没有主营业地的，以其惯常居住地作为合同成立的地点。（三）电子合同的证据问题关于数据电文是否可成为法律证据的认定，国内外的法律规定不一，按照我国民事诉讼法的有关条款，所规定的证据依次为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，而以电子数据形式存在的信息被排除在外。而联合国电子商务示范法在较大程度上承认了数据电文的证据力

7、，基本上是按照直接证据对待的。我国各行业主管部门发布了大量的行业规范和指导文件，政出各门，易出现交叉层叠，对商务争议纠纷不易划清各部门责任，争议解决也会缺乏执行力和效率。总的看来，我国目前电子商务的立法滞后于实践，而滞后的立法反过来将阻碍电子商务的进一步发展。因此，加强电子商务的法律研究势在必行。二、旅游电子商务的特殊性旅游电子商务作为电子商务运用的新领域，有其不同于一般电子商务的特殊性。首先，由于旅游产品销售与消费的异地性，旅游产品在旅游者所在地被售出以后，必须由购买者（旅游者）亲自到生产地（旅游目的地）进行消费，这种购买与消费的异地性和不同步性可能造成旅游产品供应方提供的信息与真实产品之间

8、的差异。其次，从旅游产品的生产者到消费者之间，始终需要大量的信息传递，电子商务交易中普遍依靠庞大的中间商销售网络，即旅游者往往通过第三方的网站进行旅游产品的交易，这种交易就会涉及到交易三方的权利与责任问题，情况就更加复杂。基于以上两个特殊性，旅游电子商务会产生一系列不同的法律问题。三、旅游电子商务中的法律问题没有中间商的旅游电子商务交易所涉及的法律问题比较简单，旅游者只是通过旅行社或酒店的网站发出预订申请，而确认和收付款的过程都是在线下通过电话、传真和现金交易完成的，与传统的旅游交易过程没有太大区别，大多数的纠纷也都可以通过现有的旅游业有关法律法规来解决。然而，在旅游产品的电子交易中普遍依靠庞

9、大的中间商销售网络，就会涉及到中间商的问题。以目前国内知名的两大旅游中介网站携程旅行网和艺龙网的操作流程为例，客人通过中间商的网站进行预订后，中间商再与酒店或地接社联系，预订用房、用车或导游服务等具体内容，得到确定的答复之后再与客人确认。结算方式通常有两种：旅游者将款项付给中间商，中间商扣除自身应得佣金后按事先约定的底价付给供应商；或者旅游者直接将款项付给供应商，由供应商返还佣金给中间商。在这一系列的环节中，从法律的角度来看，常见的问题有以下几种：（一）预订成功后客人取消、更改或预订成功而不到店在非电子商务情况下，酒店与客人的合同关系从客人办理完登记手续之时开始，但在有中间商的旅游电子商务交易

10、中，客人与中间商之间、中间商与酒店之间分别都存在合同关系，客人的预订一旦被酒店和中间商确认，合同实际上已经生效。但在多数情况下，酒店和中间商都无力来约束客人，当客人变更、取消预订甚至预订成功而不到店时，往往酒店要独自承担损失，遇到旺季房间紧张时，酒店预留的房间空置，损失更为突出。而目前国内的一些大型的旅游网站，为了平衡酒店与客人权利义务关系，已经开始能够按照酒店的需要，通过技术手段的支持，要求网上预订的客人提供担保（一般用信用卡进行担保）。以携程旅行网为例，如果旺季酒店房间紧张，客人可以向携程旅行网提出需要担保的请求：客人一旦担保预订成功，并在超过酒店预先规定的时间之后取消，则需扣除客人全额房

11、款、或仅扣除第一晚房费，这样一来基本上可以满足大部分酒店的要求。但是，在目前国内大部分酒店都“吃不饱”的情况下，虽然有这种机制，酒店为了增加客源，一般不愿用“担保”挡住一部分客人，使得仍然有一些客人随意地更改原已订好的行程，甚至不通知中间商和供应商，造成后两者的损失。（二）供应商不履行合同规定的接待义务旅游电子商务过程中，由供应商不履行合同义务所造成的纠纷也占有相当比例。例如，游客通过中间商网站预订好房间或地接服务，到达酒店却被告知无房，或到达机场发现无人接机，排除中间操作过程的失误和技术上的出错，这种情况往往是由于供应商的不诚信引起。游客完全可以凭预订时的有效证明，通过合法途径要求供应商承担

12、违约责任，作为第三方的旅游中间商应该协助旅游者提供相关证明，为旅游者争取应得权利。（三）收费方式和标准发生分歧第一，酒店对于已经确认的预订，临时房间紧张而要求中间商或客人更改付款方式，例如原先确认的前台现付改为提前X天预付，否则房间不予保留。这种情况目前在国内通过中间商的旅游电子商务交易中还是比较普遍的。与前文所述供应商不履行接待义务的情况应当等同看待，属于供应商违约，因为一旦当预订已经被酒店确认，等于承诺已经生效，合同即已生效，酒店无权因为房间紧张等非不可抗力的原因单方面要求更改合同条款，只能通过中间商约定从下一张订单开始按新的付款方式执行。第二，客人到店后酒店给的价格与在中间商预订时所承诺

13、的价格不一致。从目前国内出现此类问题情况来看，绝大多数并非中间商、供应商故意为之。由于客人预订和确认的过程都要通过客人中间商、中间商供应商两个环节，常有可能因人为操作失误，而出现供应商与中间商承诺的价格不一致的情况，只要一方能够出具关于事先约定的价格的有效证明，则可要求对方按原价格执行，损失由出现失误的一方承担，客人在这种情况下不承担责任。第三，关于酒店房价服务费的分歧。根据国家旅游局、财政部、国家物价局、国家税务局1989年3月发布，1990年1月1日起实行的关于旅游涉外饭店加收服务费的若干规定，国内大多数城市的酒店净房价之外需要额外收取5%20%不等的“服务费”或“政府调节基金”，但不少客

14、人在通过网络交易时，并不知晓中间商所报出的房价是否包含服务费，到了酒店前台被要求加收此费用，从而导致纠纷。大多数情况下，酒店和中间商虽然没有赔偿责任，但有告知的义务，尤其是在客人所看到的进行网上交易的界面上应该注明是否包含服务费，以及服务费的标准等等。（四）供应商提供的信息与真实产品不符出现此类纠纷需要具体情况具体分析，法律角度上所认定的“不符”，必须有明确的标准衡量，一般如酒店方擅自更改预订的房型、地接社擅自更改游客行程等可以被认定为酒店或地接社的违约，需要承担违约责任。但诸如“酒店地段不像宣传的便利”、“地接社服务不如宣传的好”等缺乏明确衡量标准，没有法律依据。（五）旅游法规体系的不完善纵

15、观目前国内旅游业相关的法律体系，还远远不能适应旅游业本身快速发展的需求，旅游业发展迅速与旅游立法相对滞后的矛盾始终比较突出。至今旅游行业还没有一部综合性的旅游法，只有三部行政法规，旅游业包括的六要素中，只有旅行社（含导游、领队）领域的法规比较健全。在近几年的两会上，人大代表和政协委员所提出的有关旅游法立法的建议始终有增无减，已从一个侧面反映了我国旅游行业立法的迫切要求。一个完善的旅游法律体系应该包括：民事基本法、旅游基本法、旅游单行法，以及相关行政法规、地方性旅游法规、地方政府规章、部门规章等。 四、旅游电子商务法律环境建设（一）加快旅游业基本大法中华人民共和国旅游法的制定自从1982年国家旅

16、游局组织专家成立中华人民共和国旅游法起草小组以来，已经经历了十余次的修改、送审，但因涉及多方面利益的协调，至今未能颁布。实际上经过20多年的发展，国内专家学者普遍认为，我国旅游业已具备了制定旅游法的社会基础和良好条件，旅游立法的时机已经成熟，相信在近几年，通过多方的不懈努力，旅游法的颁布指日可待。（二）制定电子商务方面的法律，并和现行法律加以协调电子商务法作为民商法在网络环境下的一个分支，目前还是一个全新的法律领域，国内大多停留在对国外立法的介绍、移植阶段。其基本结构体系尚未形成，已有的相关立法也需在更丰富的电子商务实践中验证。而立法和修法还要兼顾现有法律体系的完整性与统一性。动态性的法制环境

17、给立法带来了难题。因为当一部新法或一些新的规定经过漫长的立法周期终于确立的时候，它所立足的产业环境已经有较大的变化。所以，动态性法制环境需要更高的司法能动性，同时有必要建立一整套诸如网上法院、网上仲裁的法制辅助机制。加快完善我国电子商务法律体系，对于规范旅游电子商务交易中出现的具有普遍性的问题具有指导和借鉴意义。（三）加大旅游电子商务执法力度依法打击利用电子商务这一新生事物的法律漏洞牟取一己私利的个人和团体，强化日常检查机制，整肃市场秩序，为国内外旅游企业、旅游者营造一个良好的法律环境。综上所述，旅游电子商务在国内还是一个新生事物，国内有关法律法规仍需要不断建立和健全。通过国内旅游从业人员和法

18、律工作者的不懈努力，终将为国内的旅游电子商务营造一个体系健全、开放透明、安全便捷的法律环境。参考文献1张宗浩电子商务法学的基本体系初探兼论高校电子商务法的课程体系设计DB/OL新华网， 2代祖勇，陈月芳对电子商务合同的几点法律思考DB/OLArchives/200410/000988.aspAnalysis on Problems of Our Countrys Tourism Electronic Commerce From the Angles of LawQiu Yanting，Yang Dongmei(Shanghai Vocational and Technical College of Agriculture and Forestry，Songjiang，Shanghai，201600)Abstract：Based on the analysis of the current status of the electronic commerce and tourism electronic commerce,