浅谈有关劳务派遣用工中的合理避税风险问题

1、浅谈有关劳务派遣用工中的“合理避税”风险问题摘要：笔者目前在教育行业某民办学校从事人力资源管理工作， 平 时在工作中接触最多的是劳动合同法 。尤其对“劳务派遣”这一 用工形式的研究较为关注。 本次笔者将藉由上海市出台的一系列有关 劳务派遣的新政策，结合相关法律，发散思维，联想工作，重新审视 并思考了工作中可能牵连的个别问题， 就有关行政处罚法中的“一事 不再罚原则”做浅略阐述。关键词：“合理避税” 劳务派遣 一事不再罚 用工比例降调 劳务 工作协议一、引言：从实际工作中的“合理避税”案例引申的思考 近期，上海市人力资源和社会保障局按全国大力整顿劳务派遣用工 的统一部署，要求全市于 2016 年

2、 1 月起，确保劳务派遣用工比例降 调至 10%的红线以下。由于笔者在教育行业某民办学校人力资源部门 工作，与这项政策的实施有直接关系，因此对这项政策尤为关注。本 文就藉以此政策展开思考与研究。那么，本次笔者就引用行政处罚法 中的“一事不再罚原则”重点谈一谈关于劳务派遣用工中的“合理 避税”风险问题。笔者在平时的实际工作中，整天与老百姓最关心的事情打交道，那 就是负责薪酬发放。 因此，深知薪酬体系设计对每一位劳动者是多么 重要的头等大事。 在总的薪酬标准不可能有太大变化的情况下， 为了 能给本单位教职工谋求更多的薪资实惠， 我们采取了一种在企业里经 常使用的避税方式 - 发放两张工资卡， 具体

3、操作方法就是同时给员 工签订劳动合同与劳务工作协议。 如此一来， 可以相对给教职工减轻 个人所得税的压力，俗称“合理避税”，其实直言不讳的来说，我们 心里非常清楚这其实就是利用劳务派遣用工方式进行的一种“偷漏 税”的行为。笔者认为，之所以实际生活中很多企业都敢于采用“两张工资卡” 的方式来“合理避税”， 主要还是因为依据了行政处罚法中的“一事 不再罚原则”钻了法律的空子， 铤而走险， 以大多数人的个人所得税 实际小利来赌国家税收的整体利益， 现在看来国家下定决心整顿劳务 派遣用工政策就是要集中力量亡羊补牢了。 下面就让笔者来对这个案 例来进行些许思考和阐述。二、“一事不再罚”的法律规定 本文涉

4、及讨论的主要问题是行政处罚中的“一事不再罚”原则。那 么，我们首先就要了解什么是“一事不再罚”原则？我国 行政处罚 法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次 以上罚款的行政处罚。” 本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规 定。 一事不再罚是行政处罚的重要原则之一，对限制行政机关的随 意性，限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象，做到公正处罚，使违法行为 与行政处罚相适应，保护当事人的合法权益，都具有很大作用。那么，行政处罚法的这一规定是否可以得出一个结论：除了罚款之 外，相对人的一个行为无论是违反一个规范，还是数个规范，受一个行政机关管辖， 还是数个行政机关管辖， 都不可以给与两次以上的

5、行 政处罚？三、理解“一事不再罚原则”的关键性要素1. 何为“一事”？ 所谓“一事”，即同一个违法行为。如何认定什么是同一个违法行 为，在学术界大概有三种观点，第一种观点：“一个违法行为是指同 一个行为主体基于同一目的和动机而实施的能够构成且只能构成一个完整的行为的过程的违法行为。 ”第二种观点： “同一违法行为即 同一违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律、法规规 定的情况（即同一性质的一个违法行为） ，也包括一个行为违反几个 法律、法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多 个违法行为。 ”第三种观点：“判断是否是同一个违法行为，关键在 于违法行为的构成要件， 即符合

6、法律、 法规及规章规定的违法构成要 件，就是一个违法行为；如果符合两个违法行为的构成要件，就是两 个违法行为。”上述三种观点各有各的道理。 所谓的违法行为是指 当事人违反确行政法律规范的行为，而非其他违法、违纪或犯罪行为。 同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政管理秩序或者说是 一个违反行政法律规范的行为， 即当事人在客观上只有一个独立完整 的违法行为。 同一个违法行为具有以下几个特点：第一，同一个违法 行为是指当事人只有一个违法行为， 而非有两个或两个以上的违法行 为。第二，同一个违法行为是一次性行为，在同一时间或连续的时间 内实施的两个或两个以上的违法行为， 是连续几个违法行为，不是同

7、 一个违法行为。 第三，同一个违法行为是一个当事人实施的行为，两个以上当事人共同实施违法行为， 是共同违法行为， 不是同一个违 法行为。2. 何为“不再罚”？ 无论是行政机关对行政相对人的一个违法行为，还是数个行政机关 对行政相对人的一个违法行为， “不再罚”在时间上它排除了结束前 一个行政处罚程序之后，不得再次启动新的行政处罚程序，对行政相 对人的“一事”进行第二次处罚。 由于行政机关的职权和行政管理法 律规范常有重合交叉，同一个违法行为会出现以下三种情况：第一，同一个违法行为违反了一个行政法律规范， 由一个行政机关管辖， 要 求行政机关对该违法行为进行一次处罚后， 不得以任何理由给予当事

8、人两次以上的处罚。因为这种情况属于同一事实、同一理由。第二， 同一个违法行为违反了一个行政法律规范， 由两个以上行政机关管辖。 要求如果某一行政机关已依法对该违法行为进行处罚后， 其他的行政 机关就不应再次处罚。 因为这也属于同一个事实依据和同样的法律依 据。比如有些违法行为，按国家法律规定，两个以上部门都有权管辖， 对此，如果其中的一个部门已给予处罚后， 其他部门就不得以同一事 实和同一理由再予以处罚。第三，同一个违法行为，违反了两个以上 的行政法律规范， 依法分别由两个以上的行政机关管辖。 各行政机关 应当依据不同的法律规范， 对当事人分别予以处罚。 但在这种情况下 也应按照过罚相当的原则

9、，避免重复处罚。 后处罚的机关在裁量处罚 时，为了维护当事人的合法权益，应考虑当事人已被处罚的因素，不应作出与前处罚机关相同或类似的处罚。四、对上述案例的具体分析 在本案例中，由于大多数企业采用了劳动合同与劳务派遣用工协议 相结合的方式，使员工在计算个人所得税时能够降低缴税数额， 因此， 其实这显然同时违反了国家税收征管法和劳动合同法 。 可是 在实际操作中，由于考虑到行政处罚法中的“一事不再罚原则”， 这 种所谓“合理避税”行为属于同一行为， 也就是“一事不再罚原则” 中的“一事”， 因此，有处罚权的行政机关只能给予一次罚款的行政 处罚，两个行政机关给予两次罚款处罚的，根据效力优先原则，最先

10、 作出的行政处罚是合法的，以后作出的行政处罚应当认定为违法。而往往行政机关出于保护劳动者的前提， 仅仅采取以下处罚决定： 按照 违反劳动合同法认定，责令用工单位与劳动者签订正式劳动合同， 同时对劳动者漏缴纳的个人所得税征收每日千分之一的滞纳金， 仅此 而已。若按照此行为的真实目的 - 不纳税或少纳税款， 即其实际动机是为 了偷税漏税来看，如果按照税收征管法来处罚，那么处罚性质和 力度都更强， 根据新刑法第 201 条规定，纳税人因偷税被税务机关给 予二次行政处罚又偷税的， 处 3 年以下有期徒刑或者拘役， 并处所偷 税额一倍以上五倍以下罚金。因此，如果按照税收征管法进行处 罚，可能起到警示、震

11、慑税收违法分子、预防犯罪的作用更大。五、结束语行政处罚法规定的一事不再罚原则，既是对行政机关的一种制 约和规范，消除行政机关对同一违法行为重复处罚的现象。 同时也是 保护了相对人的合法权益，更是为了体现公平、公正。相对人实施了 一个违法行为，如果可以反复多次地进行行政处罚，即可以多次追究 相对人的法律责任，对相对人是不公平的，法律制裁也缺乏严肃性和 确定性。由于在现实生活中行政管理活动十分复杂，行政违法行为也是错综 复杂的，行政机关在实施行政处罚的过程中，重复处罚、多头处罚， 从而导致损害当事人合法权益的现象经常发生。 我们有必要对一事不 再罚原则进行深入研究探讨，以便逐步对这一原则的确切涵义和如何 适用作出明确统一的认识，从而有利于这一原则在行政处罚中的正确 运用，避免造成不必要的混乱，使行政机关可以根据不同的情况对同 一个违法行为作出恰当的行政处罚， 既能及时制裁违法行为，又不致 损害当事人的合法权益，以保持执法的统一性和法律的严肃性。笔者自己作为人力资源管理工作的从业者，可能不经意间就成为了 帮助此项所谓“合理避税”违法行为的助推手。因此，笔者比任何人都希望行政处罚法中的