关于经济全球化下我国代理法律制度的完善(三)

1、关于经济全球化下我国代理法律制度的完善三四、完善我国代理法律制的具体建议一关于代权规定的建议 1、代理权产生。代理权有法定代理权意定代理权之分，前者基于法 律的接规定而产生，后者基于当人的授权意思表示而产生1法定代理权的产。依照我国现行立的规定，法定代理权的产有 以下情形：第一，监护人的代理。最高法院在?关于贯彻执行中华人 民共和国法通那么假设干问题的意试行 ?第 10 条作了规定：监护人的 监护职责包：保护被监护人的身体健康，照顾监护人的生活，管理和 保护被护人的财产， 代理被监护人进行事活动， 对被监护人进行理和 教育，在被监护人合法权受到侵害或者与人生争议时， 代理其进行诉 讼。第，财产

2、代管人的代理权。 ?民通那么?第 21 条规：“失踪人的财 产由他的配、父母、成年子女或者关系密的其他亲属、朋友管。代管 有争议的， 没以上规定的人或者以上规定的无能力代管的， 由人民法 指定的人代管 。第三，破管理人的代理权。 ?产法?第 25 条第六 规定，破产管理人履行下职责， “管理和处分债务的财产 。 除了上述三种类的法定代理权外， 我国还应当在应的法律中规定以下 两种法定理权： 一是夫妻日常家代理权， 即夫妻就日常生活项互相享 有代理权。对此，两法系国家的立法均予明确规定，我国也应在?婚 姻?中增加规定： “夫妻对于日常活事项，互为代理人 。二是遗产理 人的代理权。 我国现行?继承

3、法对此未做任何规定应当增加规定： “遗产管人有权占有并处分产 2意定代理权的产生。一，应当规定代理权授予的方法。 定代理权是基于当事人的授权行产 生的，该授权行为有单独行为与双方合意说两种观点， 我?民法通那么? 在第 65条第 2、3款规定： “民事法律行为的托代理，可以用书面形 式，也可用口头形式。法律规定用书面形的，应当用书面形式。书面 托代理的授权委托书应当载代理人的姓名或者称、 代理事项、 权限和 期，并由委托人签名或盖章 。依此规定，委托人的授意思表示，无 须代理人相对人表示同意， 因而解释上以单独行为说为宜。 至于授权 行为向何人为之，参照大陆法系国的立法，应该明确规定： “理权

4、的 授予，应向代理人向其为代理行为的第三以意思表示为之 。 第二，应当增代理权授予形式的规定。意定代权的授予形式，大陆法 各国有自由形式和限定式两种立法例， 自由形式是指授权意思表示的 形式不作任强行规定， 明示的或默的均可； 限定形式是指律强行规定 授权意思表应当采用与代理实施的律行为的相同方式，那么授权无效。 其实，法律不应当强规定授予代理权的意思表示与代人实施法律行为 所采取方式相同， 因为这是两个同性质的行为， 前者是生代理权的行 为，者是与第三人实施的法律行为只要能够证明代理权的存在不管代 理权的授予采用何种形，都应当是被允许的。也就说，无论明示或默 示方式均可。对此， ?国际货物销

5、售理公约?第 10 条、?际商事合同 通那么?第 第1项以及?欧洲合同法原?第 3.201条第 1款均 作了明确的规定。但依照我?民法通那么?第 65 的规定，似乎只成认 头形式和书面形式，些都是明示的形式，于默示形式未予规定，所以 应当增加规定： “授予代理权的意表示，可以是明示的，也可以默示 的。2代理权的范围。法定代理权范围，一般有法律的明确定。但是，意 定代理权要在以下两个方面进行完善： 第一，应增关于授权意思表示明时的补充性规定。 对于代理的权限范 围，如果代理人的授权意思表示不明时， 陆法系各国的立法通常都设 些补充性规定， 用以解释或补充代理人的授权意思， 以防止当事或法 官作出

6、任意解，从而破坏意思自治。 这些补充的规定，分为两种情形， 一在概括代理的情况下，如无确的约定，仅对管理行为具有代理，具 体包括保存行为利用行为及改进行为； 二是在别代理的情况下， 除明 示授予权限外， 代理人可以实施完成托事务所需要的一切必要行。 所 以，我国的现行立法此没有作相应的规定，应当增加定： “除法律规 定或者当事人确约定外， 概括代权只包括对管理行为的代理处分行为 不包括在内。但， 如果授予特别代理权者，代人可以实施完成受托事 务的一切要行为，包括处分行为在内 第二，应废止?民法通那么?第 65 条第 3 款的规定。该规定： “委托书 授权不明的被代理人应当向第三人承当事责任，代

7、理人负连带责。 该条规定存在诸多不合之处，应当废止，理由在于 1授权不明的 问题全可以通过对授权意思表示解释来解决， 解释有权代理时， 那么由 被代人承当责任；解释为无权代理时，果既不构成表见代理，也没有 经过代理人的追认的， 那么当由代理人对第三人承当责任， 代理人不负 任何责。2在授权不明下既然被代理人对代理人的行为后果第三人 承当责任， 即可推定代人的行为属于有权代理， 果此时再要求代理也 对此承当连带责任说明代理人的行为又是无代理， 这样就产生了逻辑 上矛盾。3授权行为是方法律行为，因而授权明只能是授权人单面 的过错造成的，如果代人因此而承当连带任，就是代人受过，然是不 公平的。3、代

8、理权行使限制。代理权行使之限制有种，一种是针对所有代理 权而行的限制， 另一种是针对特代理权所进行的特殊限。 前者属于代 理法的一般规的问题， 后者那么属于特别法的问题本文所讨论者只限于 者。1应增设限制自我行为的规定。代人行使代理权完全是了被代理 人的利益，如果在理过程中代理人的利益与被代理的利益发生了冲 突，者根本没有表达被代理人的意， 法律为了保护被代人的利益不受 损害往往限制这种代理人与自己进行易的行为。 实践中，自我行为表 现两类，一是代理人以被代理人名义与自己或者与自己存在利关系的 他人从事交易行为， 即自代理； 二是代理人同时代表本人和对人为同 一法律行为，即双代理。对此，两大法

9、系国家的立法及国际或区域性 的理立法中普遍作了禁止性规定，而国?民法通那么?和?合同法?此 均没有任何规定。所以，参照上立法，建议我国未来民法典应当明确 规定： “代理人非经人的许诺，不得为本人自己实施法律行为，就同 一法律行为代双方当事人。 但其法行为系专属履行债务， 或者使本纯 获利益者除外 。之所以规定除外情形，是因代理人向本人履行债务 的行，或者使本人纯获利益的行为，与人的利益不发生冲突当然，即 使发生冲突如果本人允许这样做， 或者知代理人实施了自我为而不表 示反对者，也属于禁止之列。2建议明确规共同代理。共同代理是指两个以上的代理人共同使 一项代理权的代理。所以， 本人数个代理人同时

10、授予一代理权，如果 明确约定必须由人共同行使时，任何一个代理人擅单独行使代理权 者，那么为权代理。我国?民通那么?未规定共同代理，后来在合同法? 第 409 条规定： 两个以上的受托人共同理委托事务的， 对委托人承当 带责任 。最高院在?关于贯执行中华人民共和国民通那么假设干问 题的意见试行?79 条第 1 款规定： “数个托代理人共同行使代理 权，如果其中一人或者数人未与他委托代理人协商， 所实施的行侵害 被代理人权益，由实施行为的委托代理人承当事责任 。这些规，均 没有明确在共同代理情况下， 如果代理人中的一人数人单独行使代理 权时，其效力如。另外，如果代理人数人时，究竟是共同代理还是单

11、独理不明确时， 代理人如何行使代权？国外立法例中， 推定为单独代 理者，有推定为共同代理者我国现行立法中对也没有任何规定。 参有 关国家的立法，我应该明确规定： “理人有数人时，除非明确约定， 否那么任何一个代人均可单独为之。 如果约定共同行使者， 任何一个代 理人均权单独实施代理行 。按照这一规定如果约定为共同代理时， 任何个代理人的单独行为均是无权代理如果没有明确约定共同代理 时一律推定为单独代理。之以这样规定，一方面，共代理实质上是对 代理权之限制如果法律强行推定之，可能违背本人的意愿；另一方，如果规定为共同代理， 不仅会增相对人调查的难度， 费时费力而且数 代理人之间不免彼此扯皮，误事

12、功，甚至容易产生纠纷。3进一步善复代理的建议。 第，应当增加规定委托代理人选任复理人责任的免责事由我国 ?民法 通那么? 68条与?合同法?第 400 条定了委托代理中的复代理即委托 代理人经过委托人的同意， 以直接将受托事务转委托给三人完成， 第 三人的行为后由委托人承受，委代理人不再对第三人的为承当责任， 但是，应对第人的选任或者指示向委托人负责此种责任就是委托代理 人任复代理人的责任。这一定无疑是正确的。存在的问题是，果第三 人是委托代理人按照委托的指名而任命的， 此时委托代理人否应对第 三人的选任委托人负责？我国的现行立缺乏相应的规定。 依照本民法 典第 105第 2款的规定，委托代理

13、人不承选任复代理人的责任但是， 如果委托代理知道该第三人不胜任不及时将其解任， 或者得知该三人 不老实而怠于向委托人通知， 仍应承当责任。显然日本的定是合理的， 因为，三人按照委托人的指名而选任，实等同于委托人亲自选任，托 代理人当然不应对托人的选任而负责不过， 选任复代理人后， 托代理 人并不当然丧失代理人格，他对第三人完成受托事务仍有监督义务， 否那么也对委托人承当责任。所以，我国当增加规定： “如果委托代人 按照委托人的指名选任第人的，不再对委托人承当任责任。但是，如 果委托理人知道第三人不任或不老实，而没有及时解任或通委托人 的，应承当相应的责 。第二应当增加规定法定代中的复代理。 我

14、国的现行立法是就委托代理 中的复代理问题了规定， 而对法定理中的复代理问题没规定。 事实上， 法定代理委托代理更需要规定复代。 因为，委托代理是基于当人之间 的信任关系而产生的，正因为信任，除非委托人同意，那么上不允许代 理人转委托，否就破坏了信任关系。是，法定代理那么是于当事人之间 的身份关系而产生的并且其代理权属于括代理权， 事务广而繁杂， 法 定代理人的精与知识又有限， 加之定代理人行使其代理权往往属于履 行职责的行为，不随意辞任。因此，如果不允许其任复代理人，势必 不利于本人利益保护。所以，日本民法典第 106 条规定： “法定代理 人可以其责任选任复代理。但是，有不得已事由时，只负前

15、第一 款所定的责任 。由法定代理人选任复代理人未经本的同意，所以其 选任复理人的责任较委托代理情下的选任责任为重， 以自己的责任向 本人负选任责任具体言之，只要是因为复理人的行为给本人成损失 的，即使法定理人的选任、 监督或指不存在任何过失，也要向本人承 责任。唯有如此， 才能法定代理人尽心尽力地为本人履行理职责。但 是，如果法代理人是在不得已的情下选任复代理人的， 那么其任责任 与委托代理情形的责任相同， 即只就任、 监督或指示过失向本人承当 任。鉴于上述理由，国也应规定： “法定代理人可以以己的责任选任 复代理人，但有不已事由时，只就复代理人的选任、督或指示过失承 担其责任 。4、代理权消

16、灭。1 应当增加规定代理权的两项消灭因。代理权有共同灭原因，也有 特别消灭原。在前者，如本人或代理死亡、破产或丧失行为能力，导 代理权的消灭；在后者，代理事务的完成、限届满、代理行为事实上 或法律上已不可能、未成人已成年、夫妻关已解除等，当然导致代理 权的灭。我国?民法通那么?第 69条、第 70条、?合同?第 411条 以及其他关法律对上述消灭原因有规定。 除此之外还应该规定以下两 种消灭因： 第，意定代理权根底关系消灭导致代理权的消灭。已述及，代理权的 授予行为是受到根底法律关系效力的影，有无因说与有因两种观点。 所以在逻辑上讲，无因说，根底法律关的消灭并不导致代理权的消灭， 有因说，根底

17、法律关系的消灭然导致代理权的消灭但在各国的立法 中，即使采无因说国家， 也把根底关系的消作为代理权消灭的原因加 以定。比方，德国民法典第 168 条规定： “理权之消灭，依其由授予 之法律关系定之 台湾地区民法典第 108 条 1 项也作了相同的规。我 国现行立法中对此未作规定。 于本文主张有因说因而根底法律关系的 消灭将导代理权的消灭。所以，建议我未来民法典应当规定： “委任 而产生的代理权，因委任终止消灭 。 第二，意定代理权本人的撤回而消灭。 意定代理的产生如果有根底法 律系存在时， 当根底法关系消灭时意定代理权之消灭， 但是在根底法 关系存续中，如有必要，授人也可以通过撤回代权而使之消

18、灭。究其 原因，一面，代理关系是以本人对理人的高度信任为础的，如果这种 信任不存在了再要求被代理人接受代理结果等到代理事项完成， 不符 合代理制度的根本价值 15 ；另一方面，代理效果归属于本人，与代 理人没有任利害关系， 因而允许本人撤回代理， 对代理人而言并无任 不利益。对此，两大法系国家大多规定意定代理权可因本人撤回而消 灭。然而，代理的撤回是被代理人的单方行为，如当事人预先约定了 不得回，或者代理权的撤回损害代人或第三人利益时， 应当不允撤回 16。我国现立法尚未规定代理权撤回，参考国外立法，应作如下规 定：“除当事人另有约外，委托人可以随时撤回理权。如果代理权的 撤有损于代理人或第三

19、人利益时不得撤回 。 2应当规定代人返还授权书的义务。代理权消灭，对外部关系产 生的法律果主要涉及到的是如何保护第人的利益， 此即表见代理问题 在此不赘。 代理权的消原那么上并不影响代理的内部关， 只是与代理权 相关事项受到影响， 这些事项主要包代理人对被代理人的报请求、 无 权代理时对被代理的损害赔偿以及授权书的返。 其中，对于前两项当 事人一般有定，无须法律特别规定，而对代理权证书的返还，通常需 要法律出规定。因为，授权的作用在于证明代理人理权的存在，尤其 是于第三人来讲，容易使其相信有代权，如不返还，有时依表见代理 制度，本人负有权代理的责任。所以，了保护本人的利益，代理于代 理权消灭后

20、，应负返还授权书义务，即使因费用垫支或其他情事，代 理人对于授书拥有留置权者， 也得留置， 以防止权义务关系更加复杂 化17。以，大陆法系各国都有明确定，如?德国民法典?第 175 条 定： “意定代理人代理权消灭后，应授权书交还于代理权授人，意定 代理人无留置 。我国立法对授权书的返还作任何规定。所以，建议 来民法典仿照台湾民法典第 109 条规定： “理权消灭或撤回时，代理 人须将权书交还于授权者，不得留 。二关于理行为规定的建议1、对?合同法?第 402条、第 403 条的修改建 1应将合同法?第 402 条、第 403 移入?民法通那么?或者未民法 典总那么中。理是： 第一，我?合同法

21、?借鉴?国际货物售代理公约?第 12条、第 13 条 规定，在第 402 条规定了隐名代， 在第 403 条规定了本身份不公开的 代理。这一定改变了我国代理类型的格局， 至我国现行立法中规定的 理有三种，一是显名代即?民法通那么?第 63第 2款的规定，二隐 名代理，三是本人身份不开的代理。其中，前两种属于公本人身份的 代理，在大陆法的德国、日本、瑞等均有明确规定，在英美法也有该 种代理，称之为人身份公开但姓名不开的代理或者本人身份不明的 代。后一种那么属于英代理法中特有的类型，国?合同法?也进行了大 胆移植。于代理的类型发生了重大变化，但民法通那么?中关于代理制 度一般规定中只成认显代理，

22、而隐名代理与人身份不公开的代理却规 定?合同法?的 “委托合同 一中，不仅规定零散，而且立法体系上形 成逻矛盾，即代理制度的一般规中既然只成认显名代理， 那?合同法? 中规定隐名代理与本身份不公开的代理就缺乏立法据。 所以，如果将 ?合同法?第 402条、第 403条移入?民法通?或者未来民法典那么中， 不仅可以消除这一矛盾， 而也使得我国关于代理类型规定系统化和统 一化。第二，将隐名理和不公开本人身份的代规定于?合同法?的 “委合同 一章中，容易使人误解国的代理混淆于根底法关系。如前所述，关于 理与委任的关系，大陆法坚 “独立说 ，英美法坚持 “混淆说 ，我国继 承陆法系的传统将代理与委分别

23、规定， 如果将隐名理与本人身份不公 的代理继续保存在?合法?中，显然与我国代理法的统相违背。 三，?合同法?第 402 条规定的隐名代理，如第三人在订立合同时道 受托人与委托人之间的代理系的， 该合同直接约委托人和第三人；?合 同法?第 403 条规定的本人身份不公的代理， 如果本人行使介权或者 第三人行使选权的情况下， 该合同也是直接约委托人和第三人。 所以， 这两种理与行纪合同是截不同的，一方面，纪合同无须授予代理权， 因为纪人是以自己名义签订同； 另一方面， 行纪合直接在行纪人与第 人之间产生效力，委托人不受该同的约束。不过，行纪同也是建立在 委托的根底上， 于特殊的委托合同， 此，我国?合同法?第 423 条规： “本章没有规定的，适用委托合的有关规定 ，但由于第 402条、第 403 关于隐名代理和本人份不公开的代理属于本法委合同的规定， 如果行 纪合同转适用委托合同的规定时， 就有能发生行纪合同也适用关隐名 代理或本人身份不公开的代的规定， 由此便发了冲突。 基于上述理由， 议将?合同法?第 402 条、第 403 条移?民法通那么?或者未来民法典 那么中，?合同法?不再隐名代理和本人身份不公开的代理行规定。 2将第 402 条中使用的 “受托人以己的名义 一语修改为受托人非 以委托人的名义 。第 402 条规定： “受托以自己的名