专业分包劳务分包非法转包违法分包

1、专业分包劳务分包非法转包违法分包之法律概念辨析The document was prepared on January 2, 2021 专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之法律概 念辨一、分包与转包的区别在区别上述四种概念之前，笔者认为首先应对分包和转包的概念加以界定。 分包所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设 工程 后，将其承包的某一局部工程或某儿局部工程，再发包给其他承包人，与 其签订承 包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工 承包人在分包 合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工 承包人只能将局部 工程分包给具有相应

2、资质条件的单位。我国法律对建设工程转包一般持禁止或反对态度，但对分包的态度那么视分包 的类 型的不同而有所不同， 即分包并非一概违法。 专业分包和劳务分包均是法 律允许的。二 转包转包是指承包人将承包工程全部交山第三人承揽转包无合法与非法之分，转 包就 是非法的，即非法转包。?国务院建设工程质量管理条例?第 78 条规定： “本条例 所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和 义务，将其承 包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以 后以分包的名义分 别转给其他单位承包的行为。其要点有二：第一，转包发 生在承包人与笫三人之 间；第二，全部建设工程交 111 第三

3、人完成依照我国合同 法，转包属于合同转让， 法律并不一般性地予以禁止，但建设工程例外。我国 ?合同法?笫 272 条规定“承 包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人 或者将其承包的全部建设工程肢解 以后以分包的名义分别转包给第三人。在招投标中，我国的根本原那么是“公开、公平、公正，?招标投标法?笫 48 条规定：“中标人不得向他人转让标项口，也不得将中标项口肢解后分别向 他人转 让。我国?建筑法?更是作出了明令禁止转包的规定，第48 条规定“禁止承包 单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑 工程肢解 以后以分包的名义分别转包给他人。二、专业分包、劳务分包、违法

4、分包、非法转包的概念及其认定- 劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳 务分 包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有?合同 法?建筑关于审理建设法?建设工程质量管理条例?建筑业企业资质管理规定?以及 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释?以下简称 ?司法解释?等。二相关概念及其认定建设工程分包是指总承包人将合同约定范围内的局部工作委托给具有相当 资质 的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，?招投标法?第四十八 条规定： " 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项 LI

5、 的局部非 主体、非关键性 工作分包给他人完成。?建筑法?第二十九条规定：“总承 包单位可以将承包工 程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位在建设工程领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大 类。专 业丄程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业丄程发包给具 有相应资质 的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施丄总承包企业 或者专业承包企 业将其承包丄程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活 动。我国建设主管部门 鼓励开展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡 分包活动进入有形建筑市场 公开交易，完善有形建筑市场分包工程交易功能。 建设工程的分包活动必须依法进

6、行。1、专业分包专业匸程分包是指建筑匸程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设 单位 的允许，将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质的分包单位的行 为。 专业分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与根底工程、装饰、安装等 60 种。2、劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作 业发 包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。其分包主体即从事劳务作业的 分包人必 须具有相应资质； 分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是 分包工程本身。 这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。在劳务分包企业资质标准中规定了以下 13 种企业资质：

7、木工作业资质、砌 筑作 业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、 混凝土作 业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安 装作业资质、 飯金作业资质、架线作业资质。3、合法分包按照?建筑法?的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项 II 管理班 子，不负责质量、平安、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务， 无论是将承 包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转 包给他人的，均 属违法的转包行为。合法分包应具备四个条件：可以将承包 工程中的局部工程进 行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工 必须由总承包单位自行完 成：

8、分包单位应当具有相应的资质条件；除总承 包合同约定的分包外，其他分 包须经建设单位许可；禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、违法分包在 H 前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不标准的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严 重威胁了建设项 口的质量和平安，?建筑法?、?合同法?、?建设工程质量 管理条例?等法律法 规将这些不标准的操作统称为“违法分包。我国法律明 令禁止违法分包现象。其 中，?国务院建设工程质量管理条例?第 78 条对违法 分包作出了比拟全面的规定， “本条例所称违

9、法分包，是指以下行为：1总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2建设工程总承包合同中未有约定， 乂未经建设单位认可， 承包单位将 其 承包的局部建设工程交由其他单位完成的；3施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4分包单位将其承包的建设工程再分包的。5、非法转包承包人具有以下行为的，可以认定为非法转包： 承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的； 承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零； 承包人将主体结构工程转给他人承包的； 承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位； 承包人将局部专业工程分包后未在施

10、工现场设立项LI 管理机构和派驻相 应人员进行组织管理的。承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利， 即使 承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即 使从中未 获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。三、专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之间的区别(-) 劳务分包与专业分包的区别专业分包和劳务分包均是法律允许的。两者的区别是：1、分包主体的资质不同。专业分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与根底工程、 装饰、安装等 60 种；劳务分包人持有的是劳务作业 企业资质， 其不同资质条件共有木工、瓦工、钢筋工作业等 13 种。2、合同

11、标的的指向不同。专业分包合同指向的标的是分局部项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要表达为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工 的劳务， 计取的是人工费，其表现形式主要表达为包工不包料，俗称“包清 工。3、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意：而总包人包括工程分包人的劳务分包 那么无须事 先获得发包人的同意。4、承当责任的范围不同。专业分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承当连带责任；而劳 务分包条 件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总 包和工程分

12、包 人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承当责任。( 二 ) 非法转包与违法分包区分的关键点非法转包与违法分包区分的关键点是看承包人是将承包工程的全部还是局部 交 山第三人完成区分非法转包与违法分包是有意义的， 因为转包一概非法属本 身违法， 而分包那么采合理性原那么进行分析，并非一概违法法律区分非法转包与 违法分包的着 眼点是承包工程的量而不是质， 质是作为区分合法分包与违法分 包的界线 ?合同法? 笫 272 规定：建设工程主体结构的施工必须山承包人自行 完成建筑法笫二十九条规 定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须山 总承包单位自行完成否那么属违 法分包，即属?国务院建设工程质量管理条例? 第 78 条第三款所规定的：施工总承 包单位将建设工程主体结构的施工分包给其 他单位的违法分包情形但笔者认为这种 区分原那么失之偏颇，特别是在建设