工程领域常见法律问题解析

1、工程领域常见法律问题解析工程领域常见法律问题解析交通工程系主讲人：潘巧红 宋帅奇 网络课件：学校主页教育教学网络教学网络课程（21）桥梁结构设计原理立体化教学资源河南城建学院交通工程系交通工程系绪论课程介绍课程性质 该课程是法学专业的一门理论联系实践的专业课程，是学生修完法律基础等系列课程引申的一个环节，也是普及非法律专业学生了解、运用法律武器在今后工程建设领域进行维权和自我保护的有力工具。 交通工程系教学目标 利用基本法律知识剖析工程建设领域常见的法律问题，通过典型法律案例直观传递法律思维和法律常识，旨在培养学生在工程领域理论联系实际，客观预见、处理或避免相关法律问题的能力，使学生初步掌握合

2、同法、经济法等建设法规，培养学生的逻辑思维和综合分析能力，以满足新时期地学发展和人才培养的社会需求。 交通工程系教学内容u建设工程招投标u建设工程施工合同的效力；u工程款的结算、给付与抗辩；u建设工程优先受偿权；u工程质量纠纷；u工程事故责任；u商品房买卖纠纷；u其他类型的房屋买卖纠纷；u房屋买卖抵押贷款纠纷；u房屋买卖行政管理纠纷；交通工程系教材与参考书u建设工程纠纷案例答疑/100个案例丛书 陈旻，等 中国法制出版社 2008年版u房地产买卖典型案例剖析及相关最新法规 冯瑞 中国建材工业出版社 2007年版u房屋买卖纠纷案例答疑/100个案例丛书 王静 中国法制出版社 2008年版u工程招

3、标投标案例评析及法律实务 朱建元 知识产权出版社 2004年版交通工程系要求熟悉的法律法规:合同法建筑法民法通则仲裁法 相关司法解释交通工程系授课方式基本知识讲授案例分析视频放映案例讨论交通工程系考核方式总分100分其中：平时出勤（30分）课堂参与（20分）作业（20分）课程论文（30分）交通工程系基础知识之一：工程中的法律关系以土木工程为例一、概念与特征一、概念与特征1法律关系的含义法律关系的含义法律关系的含义就是法律关系的含义就是“权利、义务权利、义务” 的关系。的关系。2土木工程的法律关系土木工程的法律关系（1）由土木工程法规中确认和调整的）由土木工程法规中确认和调整的（2）在土木工程活

4、动中所产生的）在土木工程活动中所产生的“权利、义务权利、义务”的关的关系系交通工程系3土木工程法律关系的特征土木工程法律关系的特征（1）综合性（行政法律、民事法律、技术法规）综合性（行政法律、民事法律、技术法规）（2）复杂性（土木工程活动的复杂性、涉及面）复杂性（土木工程活动的复杂性、涉及面广、内容繁多）广、内容繁多）（3）国家计划的指令性）国家计划的指令性（4）行政法律的决定性）行政法律的决定性交通工程系二、法律关系的构成要素二、法律关系的构成要素1法律关系的三要素：法律关系的三要素：主体主体客体客体内容内容交通工程系2土木工程法律关系的主体土木工程法律关系的主体（1）国家机关：权利机关）国

5、家机关：权利机关人民代表大会人民代表大会 行政机关行政机关a）国家计划机关）国家计划机关 b）国家建设主管机关）国家建设主管机关 c）国家建设监督机关）国家建设监督机关 d）建设各业务主管机关）建设各业务主管机关（2）社会组织：投资建设方）社会组织：投资建设方 勘察、设计单位勘察、设计单位 施工企业施工企业 监理、审计、招投标代理等单位监理、审计、招投标代理等单位 银行银行（3）个人）个人交通工程系3土木工程法律关系的客体土木工程法律关系的客体土木工程的对象，权利、义务所指向的事务土木工程的对象，权利、义务所指向的事务表现在: a）财（建设资金、货币）b）物（建筑物、材料、设备、机械）c）行为

6、（勘察设计、施工安装、监理、等活动）d）非物质财富（方案、专利 等） 交通工程系4土木工程法律关系的内容土木工程法律关系的内容建设权利建设义务 交通工程系专题一：建设工程专题一：建设工程10大热点法律问题大热点法律问题交通工程系建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题： 工程质量 工期 工程价款 引言交通工程系1、工程质量 工程质量是建筑工程的生命，建筑法以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要。 工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提交通工程系2、 工期 工期在建设工程施工合同当中是一个重要的

7、必备的条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，工期对发包人、承包人都有重要的法律意义。 在工期的问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，只要能证明不是承包人自己的过错，才能免除自己的违约责任。 工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。交通工程系3、工程价款 作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。 工程领域的拖欠还是很严重。 怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。 虽然有建设工程价款优先受偿权制度，实施困难，使用较少。交通工程系一、工程领域法律服务前

8、景广阔、市场空间大u市场主体业务发展的全球性、全国性 ；u建设工程法律业务内容具有综合性、专业性；u中国城市化的发展步伐较快；u城市基础设施的大力发展； 法律纠纷多，服务机会多，标的数额大交通工程系二、处理工程领域法律问题应具备的知识素养 正常律师应知的法律知识 ，如合同法、民法通则、民事诉讼法等； 对建设工程的基本流程也要清楚； 建筑法规划法土地管理法等法规、部门规章； 行业规范、规程交通工程系三、发包人故意拖延不进行竣工结算三、发包人故意拖延不进行竣工结算原因：u发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见 ；u发包人往往故意不进行结算 ；u合同条文安排不合适；（竣工验收

9、，交付工程，竣工结算、付款 ）交通工程系对策：1、合同采用建设主管部门推荐的示范文本；2、合同条款里，增加特别条款，规定发包人收到承包人竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法；3、就合同的专用条款，主动约定相关的内容。（专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。）交通工程系 四、发包人擅自使用工程的如何处理四、发包人擅自使用工程的如何处理 建筑法明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 承包商通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有

10、建设工程的时间和范围，固定证据的时间越早越好。交通工程系 举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果的法律意义：u第一，能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期。u第二，能证明发包人擅自使用工程的行为，就推定了工程质量合格。u第三，可以免除承包人部分保修义务。u第四，可以确定工程款的利息、起算时间。u第五，实现风险转移交通工程系案例一案例一:河南三建与平煤总医院建设工程施工合同纠纷案河南三建与平煤总医院建设工程施工合同纠纷案 原告河南省第三建筑工程公司 被告平顶山煤业（集团）有限责任公司总医院 交通工程系 原告三建公司诉称：2004年12月9日，原、被告签定一份建设工程施工合

11、同，约定由原告承建被告的平煤集团总医院门急诊医技病房综合楼工程，合同工期为总日历天数700天合同签定后，原告即组织人员、设备进场开始按照施工组织设计方案等进行施工。但被告在合同生效后就开始违约。 首先是没有按照合同专用条款的约定预付合同价款30的备料款 ； 接着又不按照合同约定支付工程进度款，加上被告的工程变更频繁并且变更指令迟迟未予下达等原因导致原告不能按期交工。 交通工程系 2007年12月初，被告为了开业，强行将未经竣工验收的工程B区一楼的门锁撬开占用。随后，又要求原告把B区、A区的工程陆续交付并投入使用。原告于2008年6月2日把竣工结算报告及各种工程资料提交被告审核，但是被告在合同规

12、定的期限内既不审核也不提出修改意见，也未支付下余工程款。 根据原告报送的竣工结算报告，平煤总医院门急诊医技病房综合楼工程总结算价款为86875194.69元，但是被告累计仅支付了45412230元，下余41462965元至今未付，根据建设工程价款结算暂行办法第十六条（该条款双方在合同中有约定）的规定，该价款应视为被告已经认可。被告应当立即支付下余工程款并承担违约责任。 交通工程系为此，诉请法院要求： 1、判令被告支付工程款41462965元并自2008年5月31日期按银行同期贷款利率支付利息至还款之日止。 2、判令被告支付逾期付款违约金1952070元。以上1、 2项共计43415035元。

13、3、诉讼费用由被告承担。 交通工程系一、被告支付原告河南省第三建筑工程公司下余工程款38856709.2元（已扣除质量保修金）。 二、被告支付原告河南省第三建筑工程公司逾期支付备料款违约金和逾期支付工程款违约金；三、驳回原告河南省第三建筑工程公司的其他诉讼请求。 案件受理费258875元由原告三建公司负担8875元，被告平煤总医院负担250000元。 交通工程系被告辩称：1、原告诉称我方违约的事实不存在。2、由于原告的原因，至今尚未完成工程竣工验收，尚有部分工程没有完工，不具备竣工结算条件。3、原告主张被告未在规定时问内对报送的竣工结算报告完成审核确认则视为认可的观点不能成立 。4、原告应尽快

14、完成工程竣工结算手续。 交通工程系五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现保护工程款债权的实现 合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 交通工程系 首先，建议承包商在签订建设工程施工合同时要查询涉案的工程处于什么状态 ； 第二，要在工程竣工之日起或者

15、约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权； 第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。交通工程系六、两份不同的备案合同如何维权六、两份不同的备案合同如何维权（黑白合同黑白合同） 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条明确规定，备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 交通工程系 中标合同是按照建设工程招投标的程序和法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标通知书，然后

16、双方根据中标通知书的内容去签订的不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款工程承发包合同。 中标合同通过了备案程序，相关部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，就是备案的中标合同交通工程系一是适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。 该条款应从严理解：交通工程系 依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方

17、式。 实质性变更的理解交通工程系七、承包合同无效如何结算工程款七、承包合同无效如何结算工程款 按照最高人民法院的司法解释，要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。 第一个方案是：合同虽然无效，但可以参照合同约定要求支付价款。 第二种方案为：要求据实据算，要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算交通工程系 第三种方案：以上两种方案交次使用。比如说，原合同约定的没有涉及变更的那一块，就按照原来合同约定的价格去主张，第二块，在施工过程中发生的涉及变更这一块，因为合同没有约定，就参照据实结算的方法要求增加工程款，两个合起来作为最终主张工程款的总额。

18、 建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁，就按照仲裁条款向仲裁机构申请，进行处理。如果合同里没有仲裁条款，或者仲裁条款无效，那么，建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。 交通工程系八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根据作为定案根据 案例：承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工验收合格以后，双方因结算产生纠纷。发包人委托第三方咨询机构进行工程造价的审核并邀请承包人应参与了咨询机构组织的整个审价过程。咨询公司在听取吸收了双方各自所提的修改意见以后，采纳了部分合理因素作出了

19、一个竣工结算咨询报告。通知发包人去领取，因为委托是发包人委托的，发包人知道这个结果对他不利以后，就拒绝去领取，而且拒绝向咨询机构交付10万咨询费。交通工程系 承包人发现这个情况以后，是可以接受的，因此就交10万咨询费代发包人交，从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报告，并且以审计报告为基础，向法院提起了诉讼，认为工程造价3500万减去已经支付的工程款，下欠3400万，并要求法院责令被告（发包人）支付审价咨询费10万。被告（发包人）称，咨询机构做出的审查结论，是基于发包人单方委托进行的，与承包人无关；审价结论不是最终的工程定价，是自己提出了一些合理意见，审价机构没有予以采纳；咨询机构擅自将咨询报

20、告直接提供给承包人违反了咨询合同，承包人属于以侵权手段获得了审价报告，因此法院不能采信，同时，被告请求法院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定。交通工程系 最高人民法院对这个案例做了一个定论，最高人民法院在2003年作了终审判决，确认了单方委托作出的审查报告具有证据效力、法律效力，并且作为人民法院定案的根据。 交通工程系九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款工程款 什么是签证？没有签证，但承包人已经失去完整的工程量，能不能主张增加工程款？ 问题：交通工程系 甲方与乙方签订了一份建设工程施工合同，甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承

21、包，工程价款采取的是固定总价，承包人签订合同以后，就进场施工，进场之后，发包人提出需要优化设计。因此，又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工，当初，由于双方关系比较融洽，承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差，图差所产生的工程价款需要增加，这是口头提出的，事后也没有证据证明，一开始，双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。交通工程系 但工程竣工之后，双方为结算产生了纠纷，发包人认为，合同里订立得很清楚，是固定总价。固定总价的话，在施工过程中，如果有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，有书面涉及变更的，是在第二套图纸基础上，在施工过程中

22、有涉及变更，并向我签发了涉及变更的通知，这一块据实计算，按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更，这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。交通工程系 签证是在工程施工的过程中，承包人与发包人按照合同约定，对费用的支付，工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。 双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据，是直接用于工程结算的直接证据。 常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。 交通工程系本案中承包人要维护自身权益：u要举证证明第二套部分图纸第一

23、套图纸增加的工程量相比，增加部分是发包人同意其使用的；u承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少；u对于实际发生增加的工程量部分，按照合同约定条款要求据实计算。 启发：一定要妥善保管工程的每套施工图和跟图纸相关的交接手续。 交通工程系十、工程造价鉴定问题十、工程造价鉴定问题 工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中，由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算，做出一个关于价格方面的书面的结论。交通工程系不需要进行工程造价鉴定的情形： 1.固定总价合同 2.双方当事人已经办理了结算，签订了书面协议的。 3.合同里有特别约定的，发包人

24、收到承包人的单方结算书，逾期不予答复就视为认可的情况下，也不应该进行鉴定。 交通工程系专题二：工程索赔问题交通工程系一、索赔的概念 索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。 交通工程系二、索赔的本质特征1.索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；2.索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件；3.索赔是因非自身原因导致，要求索赔一方没有过错

25、；4.与合同相比已经发生了额外的经济损失或工期损害；5.索赔必须有切实有效的证据；6.索赔是单方行为，双方没有达成协议。交通工程系三、索赔与违约的区别三、索赔与违约的区别第一，索赔事件的发生，在合同当中不一定有约定 ；违约责任的追究在合同当中必然有明确的约定。第二，索赔事件的发生是一定行为造成的，这种行为可以是作为也可以是不作为。当然也可以是不可抗力，而违约是必须具有合同不能履行或不能完全履行违约事实的存在。交通工程系第三，索赔可以是一方当事人引起，也可以是第三方引起。 违约必须是当时的一方才可以追究责任。第四，索赔一定要损失的结果，要能算出具体的钱，而且实实在在发生这种损失。违约不一定。索赔

26、具有补偿性，而违约带有一定的惩罚性。第五，从因果关系上讲，索赔的结果不一定与被索赔人的行为存在法律上的因果，违约行为与违约事实必然存在因果关系。交通工程系五、索赔的起因第一，工程项目的特殊性。第二，工程项目内外部环境的复杂性和多变性。 第三，参与工程建设主体的多元性。第四，工程合同的复杂性及易出错性。 交通工程系六、索赔管理的特点1索赔工作贯穿工程项目始终 2索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术 3影响索赔成功的相关因素多 合同管理合同管理 、进度管理、成本管理、信息管理、进度管理、成本管理、信息管理 交通工程系七、索赔的作用u索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利

27、；u索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配；u索赔是合同实施的保证；u索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。交通工程系八、索赔分类按索赔当事人分类 （1）承包商与业主间的索赔（2）承包商与分包商间的索赔（3）承包商与供货商间的索赔（4）承包商与保险公司的索赔施工索赔商务索赔交通工程系按索赔依据分类:合同内索赔合同外索赔道义索赔按索赔目标分类 ：工期索赔费用索赔交通工程系按索赔事件的性质分类 工程延误索赔、工程变更索赔、工程终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔、其他索赔。按索赔处理方式分类单项索赔和综合索赔交通工程系九

28、、索赔事件及其发生概率索赔事件索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件。不断地追踪、监督索赔事件就是不断地发现索赔机会。 交通工程系（1）业主未按合同规定的时间和数量交付设计图纸和资料，未按时交付合格的施工现场及行驶道路、接通水电等，造成工程拖延和费用增加。 （2）工程实际地质条件与合同规定不一致。 （3）业主或工程师变更原合同规定的施工顺序，打乱了工程施工计划。 （4）设计变更、设计错误或业主、工程师错误的指令或提供错误的数据等造成工程修改、返工、停工或窝工等。 （5）工程数量变更，使实际工程量与原定工程量不同。 （6）业主指令提高设计、施工

29、、材料的质量标准。 （7）业主或工程师指令增加额外工程。 常见索赔事件交通工程系（8）业主指令工程加速。 （9）不可抗力因素。 （10）业主未及时支付工程款。 （11）合同缺陷，如条款不全、错误或前后矛盾，双方就合同理解产生争议。 （12）物价上涨，造成材料价格、工人工资上涨。 （13）国家政策、法令修改，如增加或提高新的税费、颁布新的外汇管制条例等。 （14）货币贬值，使承包商蒙受较大的汇率损失等。交通工程系交通工程系十、索赔的依据和证据索赔的依据: 主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方签订的工程合同文件。 索赔证据: 当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。 交通工程系

30、常见的索赔证据主要有： 各种工程合同文件；施工日志；工程照片及声像资料；来往信件、电话记录；会谈纪要；气象报告和资料；工程进度计划； 投标前业主提供的参考资料和现场资料；工程备忘录及各种签证；工程结算资料和有关财务报告；各种检查验收报告和技术鉴定报告；其他，包括分包合同、订货单、采购单、工资单、官方的物价指数、国家法律、法规等。交通工程系承包商索赔要求的成立必须同时具备如下四个条件：承包商索赔要求的成立必须同时具备如下四个条件： u与合同相比较已经造成了实际的额外费用增加或工期损失。 u造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商自身的过失所造成。 u这种经济损失或权利损害也不是应由承包商应承担

31、的风险所造成。 u承包商在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。 交通工程系反索赔（Count-Claim） ： 顾名思义就是反驳、反击反驳、反击或防止防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。 合同一方面对对方提出的索赔要求和索赔文件，可能会有如下三种选择： （1）全部认可对方的索赔，包括索赔值数额； （2）全部否决对方的索赔； （3）部分否决对方的索赔。交通工程系工程索赔案例分析交通工程系专题三：建设工程施工合同法律风险专题三：建设工程施工合同法律风险与防范（讲解与防范（讲解+视频）视频）交通工程系一一 、招投标阶段的法律风险与防；、招投标阶段的法律风险与防；二、合同管

32、理的法律风险和防范；二、合同管理的法律风险和防范；三、造价管理中的法律风险与防范；三、造价管理中的法律风险与防范； 四、结算阶段的法律风险和防范；四、结算阶段的法律风险和防范；五、价款优先权的风险与防范五、价款优先权的风险与防范 。 内容提要内容提要交通工程系一一 、招投标阶段的法律风险与防范、招投标阶段的法律风险与防范（一）建设工程招投标概述（一）建设工程招投标概述 u建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。u建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件

33、，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。u从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。交通工程系u招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请要约邀请的性质，不具有要约的效力。u投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。u定标即招标人对投标人的承诺承诺。 民法理论民法理论交通工程系（二）建设工程招标投标程序（二）建设工程招标投标程序 工程建设招标工程建设投

34、标开标、评标与中标 交通工程系（三）建设工程招投标阶段法律风险分析（三）建设工程招投标阶段法律风险分析应当招标的工程未招标的、招标人泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通内定投标人 ；招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动 ；提供的招标文件存在表意模糊有歧义 ；盲目采用采取低价投标 ，而后要求多支付工程款 ；黑白合同。风险风险交通工程系相关案例分析：相关案例分析：1.招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动。却

35、违法进行招标活动。交通工程系案例一：某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报国家有关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标方式与中标的一家建设公司签订建设工程总承包合同，约定承包方式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，国家批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。由于无法对合同包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除合同。在本案中，由于该企业（招标方）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同金额也超出国家批准投资的有关规定，招标方的这种违反法律的行为必

36、然会导致合同的无效，当然也会给承包方（中标人）带来一定的损失。交通工程系2.招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。招标文件存在表意模糊有歧义的情形。案例二：招标人于2007年5月就广州市某工程项目进行公开招标，招标文件载明：标段一范围为河涌以东的地块为吹填砂工程，吹填沙量约160万立方米；标段二范围为除河涌以东的地块外，其余地块为车载填土工程，填土量约210万立方米。某施工企业于5月22日递交吹填场平工程标段一技术标投标文件。经评标委员会评审，招标人选定该施工企业为该工程标段一的中标单位。交通工程系 双方于

37、2007年6月6日签订了广州某吹填场平工程（标段一）施工合同。施工合同约定：施工企业的承包范围为河涌以北及以东的地块，采用吹填砂方式，吹填砂量约158万立方米；承包方式为由施工企业按照合同约定范围和图纸内容实行工程施工承包，合同价款总价包干，若施工范围和验收标高不发生变化，则本工程结算价即为合同价；合同价款为68955739.56元。但在施工过程中，双方就涉案施工合同是否包含绿化预留用地问题产生分歧，起因是双方当事人对于招标图纸中约定的承包范围理解不一致，承包人主张承包合同约定的范围不包括绿化预留用地，而发包人则主张绿化预留用地已经包括在施工合同范围之内。交通工程系在招标文件中明晰各标段的所属

38、地块编号，明确在发生矛盾时设计单位与测绘单位的图纸适用优先顺序；在建设工程施工合同（示范文本）合同专用条款中明确合同价款中包括的风险范围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定标准构成风险范围的计算方法；在合同条款中将投标文件中的施工组织设计的施工范围中加以固定。在专用条款中应对图纸、文件的优先解释顺序予以明确。招标人避免己方风险的方法包括招标人避免己方风险的方法包括:交通工程系3.承包方为了能够中标，盲目采用采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利润空间，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。 案例三：发包人通过公开招标，确定承包人以包干价16

39、780000元的价格中标，之后双方签订工程合约，约定：承包人承包发包人的三期员工宿舍工程，工程总价为人民币16780000元，由承包人以包工包料方式承包施作，本工程总价除预算书特别注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工资、杂费及政府课收之税捐、归费及其他一切费用在内，将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减。交通工程系 工程合约签订后，由于按照相关规定应将工程合约报市建设局备案。而市建设局要求备案的合同文本必须为建设委员会和工商局联合监制的标准格式文本，工程合约客观上无法备案。为此，本案双方同意另行签订市建设委员会提供的标准合同文本即建设工程施工合同，并将

40、该合同在市建设局备案。 上述合同签订后，承包人于2004年7月1日开始组织施工，于2005年6月1日竣工。2005年5月20日，承办人制作了工程结算书，核定工程总造价为26736285.46元，为此，承包人提出因施工工程中，原材料涨价等因素导致承包人成本大幅增加，要求按照建设工程施工合同对工程结算的约定，对本案工程据实结算。交通工程系 本案中工程合约该合约条款详细，附件包括发包文件、中标文件、标单等一系列工程常规文件，作为合同双方履行各自权利义务的参考依据。而建设工程施工合同仅仅对工程项目的主要内容进行了框架性的约定，没有涉及具体内容，虽然建设工程施工合同的通用条款约定双方可采用固定价格合同、

41、可调价格合同；成本加酬金合同来进行工程结算，但实际双方在该合同里并没有具体约定。 关于工程造价的确定，双方履行的是工程合约第五条的约定，而不是根据建设工程施工合同，工程造价为固定价应是双方签订合同时的真实意思表示，而不是在工程竣工后据实结算。分析：分析：交通工程系 投标方在投标，签订的工程合同时，应对施工成本的上涨或下降都应有合理的预期。在合同中约定固定价格后，投标人在履行合同过程中以施工成本的上涨为由要求调整工程造价的理据是不能成立的。因此，投标人在投标时，应在计算成本和合理利润后的基础上确定投标价格，而不是为了中标，无限制的压低价格。 结论：结论：交通工程系u黑合同，就是建设单位在工程招投

42、标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。u黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，也最终损害建设方的利益。u以当事人的意思自治原则来作为定案的依据；4、黑白合同的问题、黑白合同的问题交通工程系 就以案例三来看，承包人和发包人就涉案工程分别签订了建设工程施工合同和工程合约两份合同。虽然在结算时承包人主张以建设工程合同为准，发包人主张以工程合约为准，但对于施工合同和工程合约之间的关系，双方庭审时都确认为互补关系。即在一份合同约定不明确的情况下，可以适用另一份合同的约定。 交通工程系 同

43、一建设工程存在两份实质内容不一致且当事人真实意思不能确定的情形。如果当事人的意思表示真实，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，便当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据； 备案合同（即所谓的“白合同”）必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订的用以备案并明确约定不作实际履行的合同。 交通工程系二、建设工程施工合同管理的法律风险和防范二、建设工程施工合同管理的法律风险和防范（一）合同签订前的法律风险和防范（一）合同签订前的法律风险和防范 u承包人应当审查发包人的相关文件；u履约能力的调查 交通工程

44、系（二）合同效力的风险和防范（二）合同效力的风险和防范u确定合同的效力，这是处理纠纷的基础；u合同是否有效直接导致裁决结果的不同 ；u发包方和承包方正确认识合同效力对确定仲裁或诉讼请求、提供支持事实和证据也非常重要。1.合同效力的重要性案例四：合同效力的重要性交通工程系2.无效的情形 （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，（5）法律、行政法规的其

45、他规定 交通工程系 根据合同法第五十八条、解释第二条、第三条的规定，如果合同无效，在验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程价款。在对方违约的情况下，双方都不能根据合同违约金条款要求对方承担逾期付款、逾期完工等违约责任。在验收不合格的情况下，承包方可能需要承担修复费用甚至不能取得工程款。发包方也可能要对损失承担责任。 3.合同无效的后果交通工程系4.合同无效风险的防范 u资质审查；u慎重对待挂靠 ；u签订合同前了解工程是否属于招标的范围； u依法进行招投标 ；u不要进行转包，依法进行分包 ；交通工程系（三）合同内容的风险和防范u工程范围（案例五）；u结算支付方式；u授权代理人及职权范围（案例

46、六）；u工期条款（案例七）；u专用条款；u其他权利和义务（相关手续办理义务（案例八）、保修义务（案例九）等）。交通工程系三、工程造价管理中的法律风险与防范三、工程造价管理中的法律风险与防范 （一）工程设计阶段 发包方在工程设计阶段引入竞争机制，推行工程设计的招投标，既可以优化工程设计，也可以从开始就控制工程造价。 （二）图纸管理 在工程施工中，包括设计图、施工图、竣工图等在内的施工图纸是必不可少的，加强图纸管理，对于工程造价的风险防范非常重要。（案例十） 交通工程系u在工程施工前，需要承包方、发包方及设计方对设计图纸以书面形式进行确认。u在施工过程中，制作施工图纸，并由双方对施工图纸进行确认。

47、u如果发生设计变更，应及时修改图纸，由双方确认。u在竣工阶段，准确制作竣工图，双方及时依据该图纸进行竣工结算。u发包方和承包人都要妥善保管图纸 图纸管理风险防范措施图纸管理风险防范措施交通工程系（三）签证管理（三）签证管理 工程签证为按承发包合同约定，一般由承工程签证为按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。的责任事件所作的签认证明。案例十二交通工程系（1）该签证一般需要有发包方与施工方的授权代理人的签字方可成立，是双方意思表示一致的结果；（2）建设方与施工方均需在书面文件中记载对于有权签署工程签证单的

48、人员的授权以及授权范围，否则一旦发生纠纷，未正式授权的工作人员的签证很难发生工程签证的法律效力；（3）签证内容必须为建设工程合同履行过程中发生的涉及费用产生的具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件。 具有法律效力的工程签证应当具备几个要件：具有法律效力的工程签证应当具备几个要件：交通工程系3工程签证的风险防范工程签证的风险防范u必须注意勤签证；u办理签证的时候需要根据合同的约定进行，按照合同约定的程序，由合同约定的人员发出，并要求发包方签收确认。 u签证必须符合工程签证的构成要件 。 承包方承包方 ：交通工程系发包方：发包方：u应当加强工程签证管理、防止已方人员以及监理机构与承包方串通产生

49、恶意签证或过失签证；u重视设计变更与施工图变更的签证 ；u通过合同条款约定来防止对一些事项的确认，避免出现过失签证 。 交通工程系（四）重视其他工作联系单 妥善保管单方面做出的工作联系单，主要是涉及对于工程有关事宜的变更、咨询、告知、回复等的书面文件 。（五）及时进行工程索赔 详见专题二 交通工程系（六）合同解除权的行使1.解除条件（1）协议解除，即由发包方和承包方协商一致，同意解除施工合同。（2）约定解除。是指在合同中约定，当出现某种情形时，当事人一方或双方有权解除合同。比如约定发包方逾期支付工程款60天，承包方有权解除合同。（3）法定解除，是指当事人依照法律规定行使解除权而使合同予以解除。

50、合同法第九十四条规定了法定解除的情形 交通工程系2.解除程序解除程序u协议解除，双方既可以是书面形式，也可以是口头形式，但最好以书面形式解除。u在符合约定解除和法定解除时，根据合同法第九十六条的规定，当事人必须将解除合同的通知送达对方，自通知送达到对方当事人时发生效力。送达的方式可以采取直接送达或者邮寄送达的方式。同时，如果合同约定或者法律规定了解除权的行使期限，当事人应当在约定期限内行使，否则该权利消灭 。交通工程系3.解除后果 （1）对已完工的合格工程折价补偿；）对已完工的合格工程折价补偿；第一，已经完成的工程质量合格的，发包人按照约定支付相应的工程价款；第二，工程经竣工验收不合格的，发包

51、方可以要求承包人予以修复，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程价款，但承包方应承担修复费；第三，建设工程经竣工验收不合格，修复后经竣工验收仍不合格，则承包方无权请求支付工程价款 因一方违约而导致合同解除的，违约方应当承担相应的违约责任，承担方式包括违约金、赔偿损失等。2.承担违约责任承担违约责任交通工程系（七）重视监理的作用 四、工程结算阶段的法律风险和防范四、工程结算阶段的法律风险和防范 （一）结算方式u竣工后据实结算u固定价 交通工程系（二）据实结算 （三）固定价 据实结算是指工程竣工验收时，承包方和发包方按照实际施工的工程量和一定的计价方法或标准对工程款进行结算。 固定价

52、是指发包方和承包方在合同中把工程款的金额进行固定，工程竣工后不再据实结算，而是按照约定的金额支付工程款。交通工程系（四）逾期不结算视为认可结算 承包方承包某厂房的工程建设，在施工完毕后，向发包方提交了其单方制作的工程结算文件，并要求发包方在收到后30天内进行答复。该文件由发包方的工程管理人员签收后，没有予以确认，也没有提出异议。而承包方要求发包方支付工程款，发包方也一直拖延。承包方由此提出仲裁，主张发包方按照其单方结算的工程款支付拖欠的宽限。发包方则提出抗辩，因双方没有对工程款进行结算，工程款金额没有确定，要求进行评估。案例十四：交通工程系 仲裁庭认为虽然双方没有进行工程款结算，但承包方在工程

53、竣工后，已经向发包方提交了结算文件，根据建设工程合同中“工程竣工验收后，承包方提出工程结算并将有关资料送交发包方。发包方自接到上述资料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。”的约定，因发包方没有在收到结算文件后30天提出异议，应视为其同意承包方单方结算的工程款，因此裁决发包方向承包方支付拖欠的工程款。交通工程系（五）工程造价鉴定 在发包方和承包方因工程款发生纠纷后，如果双方不能对结算达成一致，因法院或仲裁庭一般不具有工程专业知识，无法计算出工程造价，则通过委托专业的鉴定机构进行工程造价鉴定是确定工程款的常用方法。 交通工程系（六）黑白合同的结算 黑白合同工程结算应注意：黑白合同工程结算应

54、注意：1实质性内容不一致，主要是指工程价款、工程期限、工程质量的不一致。2备案的中标合同只是作为结算工程款的依据。比如备案合同约定据实结算，另行签订的合同约定固定价，双方发生争议后，应当以备案合同的约定为准。3如果不需要进行招投标，直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致时，这种情况不适用上述规定。此时，应以双方真实意思表示、实际履行的合同作为依据。4备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式。按照招标投标法第46条的规定，准确的计算依据应该是招投标文件中确定的价款确定方式。交通工程系五、建设工程价款优先权的风险与防范五、建设工程价款优先权的风险与防范 工程价款优先权的行

55、使条件： u发包人未按合同约定的时间、进度支付工程价款；u承包人应履行催告义务 ；交通工程系2.工程价款优先权的行使时间 A、在建设工程顺利完工的正常情况下，优先权应从建设工程竣工之日起算六个月内主张；B、工程无法完工即“烂尾楼”情况，优先权应于合同约定的竣工之日起六个月内主张。 交通工程系专题三：交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系l第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，

56、联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；交通工程系第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；l 第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。交通工程系因“挂靠”问题而导致的纠纷l处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位造成的损失承

57、担连带赔偿责任，并与总包单位一起对发包人承担连带赔偿责任。交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系l约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”l提示：垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息；l 没有约定垫资，按照工程欠款处理。交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系（七）建设工程施工合同分包及转包问题（七）建设工程施工合同分包及转包问题交通工程系交通

58、工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系u严格按照约定履行合同u合同内容变更应当及时办理手续u转让合同权利应当通知债务人，转移合同义务必须经债权人同意。（合同义务转移与分包的区别）u注意留存履行凭证，特别是原件。交通工程系20212021年年1212月月1212日

59、星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM专题四专题四 新形势下建筑施工企业法律新形势下建筑施工企业法律风险防范风险防范20212021年年1212月月1212日星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM第一部分第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险建筑施工企业应注意的法律风险当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法

60、律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。20212021年年1212月月1212日星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM第二部分第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1 1、 案例案例 某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有