《反垄断法》对于行政垄断规制的缺陷与建议

1、反垄断法对于行政垄断规制的缺陷与建议法制建设周其明 谢 毅约6232字摘 要:法律是正式的制度安排,其存在的价值就是降低交易成本、消除不确定性,通过最优的制度选择,获取最大的收益,但制度运行本身也需要成本。一项合理、可行的制度安排应该以尽可能小的制度成本来获取最大限度的制度收益,从而达到制度效益(制度收益减去制度成本)最大化。关键词:行政垄断;反垄断法;供给与需求;成本与收益;经济分析中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)07-0074-04一、行政垄断法律规制的引入行政垄断,是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某

2、些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为1。行政性限制竞争行为不仅平缓了企业之间的公平竞争,严重损害消费者的利益,同时也会引发腐败。可以说,行政垄断对经济秩序的破坏力远远超过由市场经济体制培育出的、在激烈的市场竞争中脱颖而出的民间经济实体的经济性垄断行为。为了制止行政垄断行为,促进市场的公平竞争,反不正当竞争法第7条明确规定:“政府及其所属部门不得利用行政权力,限定他人购买其制定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”并在第30条规定了行政垄断行为的法律责任。但是反不正当竞争法实施10多年以来

3、,行政垄断行为非但没有灭绝,反而随着社会的发展不断呈现出新的表现形式。究其原因,其一是因为反不正当竞争法对行政垄断行为的列举存在不周延性,从而使新的行政垄断行为得以从容地产生;其二是因为法律对行政垄断的监管体制的设计不尽科学,因为按照反不正当竞争法第30条的规定:“政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其它经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”受行政机关内部利益一体化的制约,该规定尤如一块“护身符”,难以得到真正的实施。其三是因为行政垄断的法律责任制度不够完善,

4、即反不正当竞争法没有规定行政垄断行为应当承担的民事责任和刑事责任,即便有关的直接责任人员获得了相应的行政处分,实施行政垄断的部门所获得的收益却不会因此而受到任何的影响,即政府及其所属机构无须为自己所实施的限制竞争行为付出实质性代价。从经济分析法学的角度来看,市场竞争中的违法行为都是理性的,都以追求非法利润为目的,只有在有利可图的情况下才会实施。行政垄断实质上是一种政府组织基于利益最大化实施的一种组织“寻租”行为。“理性人”的假设不仅适用于自然人个体,同理也适合于对政府部门及公务人员寻租行为的分析。当现有的法律制度框架不足以使违规者受到应有惩戒,行政垄断所获得的部门或地区收益远大于由此而可能承担

5、的风险及损失时,那么行政垄断便会成为一种较为普遍的社会现象。据国家工商总局统计,1995年至2005年,全国共查处垄断案件6548件。从查处限制竞争案件的行为来看,行政性垄断限制竞争和经营者滥用市场优势地位等是市场垄断的主要表现形式2。很显然,仅凭一部反不正当竞争法无法实现对行政垄断行为进行有效的约束,法律供给不足导致社会为行政垄断支付的成本过高。因此,迫切需要新的更具权威性的法律。有需求就会有供给,法律的供给由国家及其代言人以正式制度变迁的形式进行提供。变迁可能是自发的需求诱致型制度变迁,也可能是国家主导的强制性制度变迁,反垄断法的制定与正式颁行就是一种国家主导的制度变迁。为了有效制止行政垄

6、断行为,反垄断法第五章明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织滥用行政权力,实施各种排除、限制竞争的行为。通过比较可以发现,反垄断法对于行政垄断行为的界定更为广泛,在一定程度上弥补了反不正当竞争法所存在的漏洞和不足。可以说,反垄断法的出台很大程度上弥补了反不正当竞争法在行政垄断行为面前的孱弱规制,符合市场经济发展对行政垄断予以法律规则的现实需求,也吹响了国家对行政垄断进行强制性法律治理的号角。二、反垄断法有关行政垄断规制的缺陷法律是正式的制度安排,其存在的价值就是降低交易成本、消除不确定性,通过最优的制度选择,获取最大的收益,但制度运行本身也需要成本。一项合理、可行的制度安排应

7、该以尽可能小的制度成本来获取最大限度的制度收益,从而达到制度效益(制度收益减去制度成本)最大化,制度效益成为考量制度安排的重要标准。“法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费”3。法律成本体现在立法、执法、司法等与法的实施相关的各个环节之中。通过成本-收益的比较,我们不难发现反垄断法在对行政垄断规制方面存在诸多缺陷:1.行政垄断的反垄断立法供给不足。每一项制度安排只是某一社会制度集合的一项元素,各层次、各方面制度通过相互影响、相互作用实现制度体系的均衡,当某一项制度出现不均衡时,将引起一系列制度的不

8、均衡,从而致使整个制度结构的不均衡。现行反垄断法关于规制行政垄断的条款共有7条,仅7项法律条款根本无法完全涵盖行政垄断规制的所有方面,至于反垄断执法机构的设置、运作、职权,现实可行的调查程序,违法主体法律责任的落实,与行政垄断相关的经济性垄断的认定等一系列与执法有关的具体问题的规定,亟待配套法规、规章的制定和实施。对行政垄断的规制,需要一整套的法律规范体系;不同位阶的法律、法规、规章相互衔接、彼此协调,在一个相对稳定、均衡的法律政策环境中才有可能实现预期的规制效果。反垄断法虽为行政垄断规则开创了一个新的法律制度模式,但反垄断执法机构的设置、职权,行政垄断行为的处理程序,法律责任落实等一系列后续

9、问题缺乏确定、具体的操作性规范,以上问题若不及时解决,那么反垄断法很可能又会落入一个无从实施的怪圈。如仅有若干原则性的法律条款,执法机构在执法实践中会因无所适从而将法律束之高阁,亦或无约束地滥用自由载量造成新的不公平。法律供给不足使得行政垄断的反垄断立法成本无法得到补偿,而且法律制度间的不协调易造成法律的模糊界定,法律实施的不确定性会增加额外的成本支出。2.反垄断执法机构职权定位不清。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源,是一种制度的重新安排,就不可避免改变原有利益格局,必然会受到既得利益集团的抵制。尽管反垄断法直面行政垄断,并规定了专门条款,期望通过正式法律制度消除其负面效应,但反垄断

10、法在正式实行之后同样遭遇一系列挑战。反垄断法第51条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。尽管与反不正当竞争相比,执法机构被赋予处理建议权,但实践中能否取得对诸如地区垄断、行业垄断等公共部门实施的限制竞争行为起到预期的制约效果存在诸多不确定性:执法机构无法直接对违法机构和责任人加以处罚。耗费大量的人力、物力对行政垄断行为进行调查,最终却将法律处置权让与行为主体的上级组织,反垄断执法成本是否能够以对垄断主体加以惩治

11、的形式换取适当的收益尚不得而知;同时,行政垄断行为及公用事业的限制竞争行为通常有行政权力支撑,执法机关依然会遭遇抵制和不合作。另一方面,司法机关基本上被排除在行政垄断规制的法律体系之外,在现有的反行政垄断法律体系中难以发挥应有的作用。从反垄断法的条文上看,对于受行政垄断侵害的公民或组织能否通过提起诉讼的方式寻求救济没有明确规定;行政公益诉讼制度尚未建立;行政诉讼法没有对行政垄断的可诉性问题予以规定,而实践中行政垄断行为多以抽象行政行为作出,从根本上又否决了它的可诉性。诉讼作为一种法律制度,为法律主体维护合法权益提供了另外一种正式的制度安排。不管对行政垄断提起的是民事诉讼还是行政诉讼,其主要功能

12、在于将被行政垄断行为所扭曲的社会资源分配格局予以重新矫正,实现公共成本与私人成本间公平、合理的分担。一种有助于维护财富公平分配的制度设计被排除在治理格局之外,整个制度体系的效率性和公正性也会大打折扣。3.权力寻租深化存在潜规则环境。法律能否达到预期目的,取得良好的制度收益,实现从应然到实然的转变,那便是制度执行规范的问题。法律制度要有效能,必须隐含着对违规行为的惩罚,离不开健全、完善的实施和惩罚机制。而现行的处理机制又为权力寻租的深化提供了潜规则环境。依据公共选择理论,市场经济下适用于个人经济活动的理性原则,也适用于政府领域的公共活动。公共部门及其人员在社会公共活动中的抉择同样体现出“理性”特

13、征。故而不能期望公共部门及公职人员在没有任何体制性约束的前提下,就自觉自愿地以最优的效率标准履行提供公共产品和服务的职能,即便存在正式的法律制度,只要这种制度框架无法实现对违规法律责任的完全追究,就不可能消除权力寻租的空间。公共部门基于部门或地区利益的考虑,在日常的行政管理活动中通过地区封闭、行政封锁等形式为本地区或本行业经济实体提供“畸形保护”,与此同时受益者将其获益的一部分转让给提供保护性服务的机构或组织以换取今后更多的收益机会;当行政垄断行为遭受谴责而面临处罚之时,反垄断法又将处分权赋予该行为主体的上级,而上下级机关之间本身存在隶属关系,从某种意义上说是利益相关,权力寻租不仅存在公共部门

14、与公共部门以外的实体之间,公共机构不同层级之间也被寻租行为所触及。行政垄断与权力寻租具有很强的外部性。原本应由社会公众共享的竞争收益,被行政垄断主体及其庇护的经济实体分享,寻租的成本全部转嫁给社会,任其恶化的最终结果就是社会长期处于非效率的生产状态,严重制约社会财富的增长和公众福利的提高。法律供给不足、执法成本高、权力寻租、司法难以介入等多方面因素的作用,很可能使反垄断法在反行政垄断方面很难达到预期的规制效果,如果公众对法律的实施失去相应信任,那么该法律的净收益就会呈现负值状态。三、反垄断法的后续立法思考1.配套措施的完善。预防和制止垄断行为,特别是行政垄断行为,维护市场竞争秩序,不仅要有一部

15、反垄断法,更有赖于反垄断法的有效实施,下一步将研究制定统一、细化、可操作的规章,以利于做到执法统一、透明、公正。反垄断法能否起到预期的规制效果,并不单取决于其自身立法的科学性、可行性。因为任何一项具体的法律制度不可能孤立地存在于现存的社会制度体系中,反垄断法效率的高低一方面取决于其收益和成本的比较,另一方面更取决于特定法律制度结构中各项法律规范措施安排之间的耦合状况,即不同的制度安排为了实现其核心功能有机地组合在一起,相互间协调一致。如果不加速配套法律法规的出台,解决诸如反垄断执法机构设置、法律责任的落实等问题,那么法律供给就满足不了法律的需求,没有新的法律制度环境的支撑,反垄断法的实际运行绩

16、效会再一次否定其存在的合理性。要实现反垄断法对行政垄断的有效调节就必须解决反垄断机关的职权定位、行政垄断法律责任承担、反行政垄断司法救济机制的健全与完善等后续立法与执法问题。而所有这些问题的解决又必须依靠国家以强制性制度变迁的方式加强法律供给,以满足社会对公共产品的需求,以法律制度特有的优势实现公平、效率的市场经济竞争秩序。2.反垄断执法机构的定位。反垄断执法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关必须具有超然的独立法律地位,超脱现有的部门利益。对行政垄断的规制事实上是一种公权力去制约另一种公权力的滥用。反垄断法第9条规定

17、:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。”2008年8月1日,根据反垄断法的有关规定,国务院决定成立反垄断委员会。其主要职责是:研究拟定有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;制定、发布反垄断指南;协调反垄断行政执法工作等。很显然,国务院下设的反垄断委员会被定义为一个综合协调机构,其本身没有确定的行政执法权。但无论是设置独立的专门反垄断法执法机构,还是依托现有的行政组织体系,由若干执法部门分享执法权,可以明确的是反垄断执法机构依旧无法对

18、行政垄断性行为进行直接的法律处分。执法机构耗费大量的人力、物力等成本对行政垄断进行调查、检查、核实,对某一行政垄断行为的违法事实予以定性,却无权对这一行为进行惩处,违法实施行政垄断的机构是否会为自己的行为支付对价取决于其上级机构的定夺。笔者认为,在现有法律制度无法立即赋予执法机构以国家强制力为后盾的处罚权以及司法机关短期内无法直接介入行政垄断案件处理的前提下,后续的制度建设应集中于执法效率的提高,反垄断委员会负责全国垄断工作(包括反行政垄断)的统筹兼顾,在反垄断委员会之下确定一至两个机构主要负责反行政垄断的查处工作,解决多头执法、效率低下的问题。3.反垄断法法律责任的落实。从经济分析法学的角度考虑,法律责任可以看作是对违法行为的社会要价,也就是行为人对其违法行为支付的成本。反垄断法第七章确立了民事责任、行政责任与刑事责任三位一体的法律责任体系。其中大部分是针对民间实体的经济性垄断,仅第51条对行政垄断的法律责任作出了规定。与反不正当竞争法相比,只是增加了反垄断执法机构对行政垄断行为处理的建议权。理性的个人或组织总是在现有的制度下