中国古代诉讼证明问题探析

1、中国古代诉讼证明问题探析摘要：证明是中国古代诉讼活动中不可缺少的重要环 节。在古代侦、控、审职能不分的体制下，证明主要是审判 机关的职责，但是案件的原告需要提供一定的证据，被告人 更承担着证明自己有罪的责任。在诉讼证明标准方面，中国 古代司法始终注重追求客观真相，其具体的制度表述，则从 概括性逐步走向具体、明确，同时越来越强调依据口供定罪。 对于疑罪的处理，中国古代虽有过疑罪从无的思想，但在法 律规定上采取疑罪从轻、从赎的原则。古代诉讼证明制度深 受专制主义政治体制的制约，反映了纠问制诉讼模式的特 征，同时也从一个侧面体现了中国古代的司法文明。对古代 证明问题的考察和研究对今天中国的司法制度改

2、革有重要 的借鉴意义。 关键词：中国古代；证明责任；证明标准; 疑罪 中图分类号：df 73文献标志码：adoi : 10. 3969/j. issn. 1001-2397. 2016. 05. 02"证明” 一词，在社会日常生活中是指用可靠材料来表明或判断一定事 物的真实性。古代文献中证明一词己屡有所见，如汉书儒 林传载：“同门梁丘贺疏通证明之，曰：田生绝于施傩手 中，时喜归东海，安得此事？ ”师古注曰：“证明，明其伪 也。” 1但在我国古代法制中证明没有成为专有名词。在现代诉讼法、证据法中证明是一个极为重要的专门术语。其 含义虽有争议，在我国通说是指行使司法权的国家专门机 关、当

3、事人和辩护人、诉讼代理人运用证据认定案件事实的 活动。证明贯穿于诉讼的全过程，在证据制度中居核心地位。 中国古代法律对于证明问题缺少系统的规定。但是，凡有诉 讼，总需要凭借某些材料来判定发生在过去的事件的真实 性，也必然存在着证明。通过散见于历代法典、判例和司法 文献中的材料，我们可以勾勒出中国古代诉讼证明问题的基 本样态。本文将对中国古代诉讼证明中的证明责任、证明标准以及疑罪处理这三个基本问题进行初步探讨。 一、古代的证明责任当代诉讼中的证明责任，又称举证责任, 是指审判中控辩双方或双方当事人提出证据证明自己主张 的责任。在中国古代，收集、提供证据主要是审判官员的职 责，现代意义上主要从当事

4、人举证的角度建构的证明责任或 举证责任概念，至少在清末修律以前并不存在。但是，当事 人向审判机关告诉或者在法庭上陈述自己的主张，总是要依 据一定证据的，不能无凭无据地说事。（一）审判官员的证明职责中国古代在专制主义的历史背景下，实行典型的纠问式诉讼，审判官员集控诉职能与审判职能于一身， 没有专门负责侦查、起诉的机关，而由审判机关兼掌侦控职 权。自秦汉确立了郡县制后，一般是由地方行政长官兼理司 法，尽管不同的官员之间存在着一定的分工，但从机构的角 度说，侦查、起诉、审判的职能是没有区分的。例如，唐代 的州长官为刺史，下设有司法参军事掌管司法，唐六典 记载：“法曹、司法参军事，掌律、令、格、式，鞫

5、狱定刑, 督捕盗贼，纠逖奸非之事。” 2明史职官四记载：“知县，掌一县之政&hellip；&hellip；严缉捕、听狱讼，皆 躬亲厥职而勤慎焉&hellip；&hellip；县丞、主簿分掌粮马、 巡捕之事。” 3在这种制度背景下，特别是在刑事案件中, 收集、提供证据主要是审判官员的职责。下面这则案例清晰 地反映了中国古代侦、控、审职能不分以及审判官员主动收 集、提供证据的情况。“关东董质生文煜，任湖北当阳令，精于吏事。邑有侄婶同居者。侄甫十二龄，被人杀于岭 下。婶报官诣验。董验毕，将返，已行三十里，忽挥从者趋 婶家。入门，见婶妙年丽质，心疑之，注目怒视。婶神色皇

6、 遽。复至室中，徧察踪迹，见木柜上有血点痕，诘之，婶曰: 此杀鸡所污。董曰：杀鸡自在厨下，何至在卧榻前？并以指 爪刮而餡之，曰：鸡血淡，人血咸。此必系人血也。婶面色 如土。严鞫之，始吐实。盖婶有外遇，为侄所见，恐其播扬, 杀以灭口，而移尸岭下也。” 4 从这则案例可以看出, 受理报案、现场勘查、尸体检验、调查取证、审讯、断案都 是县令的职责范围。此类案件在中国古代屡见不鲜。（二）原告本文用原告一词来指称实施告诉的人。的举证 责任 在中国古代，诉讼的启动方式即开始审理案件的缘由大致可以分为以下几种：被害人或一般人向官府告发；犯 罪人自首；无审判职能的官吏举发；审判机关主动发现并审 问。在被害人控

7、告并且有明确的被控告人的情形下，形式上 就具备了原告与被告的外观，此时原告实施控告至少应该有 一定的依据；即使原告告诉时没有明确的被告，也需有一定 的证据证明确有案件发生、有待审判机关处理。周礼秋官朝士就有关于原告起诉时应具备一定证据的记 载："凡有责者，有判书以治则听。” 5判书即傅别，是 借贷契约，这句话的意思是有借贷债务纠纷来告诉，必须有 借贷契约才受理。古代法律对告诉人起诉的证据要求是有所 规定的。例如唐律-斗讼“告人罪须明注年月”条规定:“诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。违者， 笞五十。"疏议曰：'告人罪，皆注前人犯罪年月，指陈所 犯实状，不得

8、称疑。” 6此条规定的是告诉人告诉时必须 指明犯罪行为的发生时间和真实情况，不得以疑似发生犯罪 为由实施告诉。虽未明言证据问题，但是不难推测，告诉人 要证明自己所告诉的行为是“实事”，显然必须提供一些基 本的证据，使审判官员相信所告犯罪确有其事。宋刑统、元典章中都有这条规定。另外，据宋会要记载，真 宗天禧元年（公元1017年）诏曰：“今后所诉事，并须干 己，证佐明白，官司乃得受理，违者坐之。” 7同样也是 规定告诉人实施告诉只有具备明确的证据才能获得受理。 现代法学陈光中，朱卿：中国古代诉讼证明问题探讨在古代 司法文献中也能看到一些与证明责任相关的记载。典型的 如：“事无情理无确据，或系不干己

9、事，或仅口角负气等情, 一批而不准，再渎而亦不准者，必须将不准缘由批驳透彻， 指摘恰当。庶民心畏服，如梦方醒，可免上控。” 8从中 可以看出告诉人所告应具有确切证据。司法文献中所载规定 对某些类型案件的证明责任的要求更为具体。例如，在户 婚、田土、钱债这类案件中，原告必须提供证据。清康熙年 间曾任县令的黄六鸿总结审判经验说：“告婚姻者，必以媒 妁聘定为凭；告田土者，必以契券地邻为据” 9,反之，'告婚姻，无媒妁者，不准&hellip；&hellip；告田土，无地 邻，债负，无中保，及不抄粘契券者，不准。” 9804清同 治年间台州府黄岩县的状式条例中也有类似规定：“告

10、婚姻，无媒妁、聘书；田土无粮号、印串、契券；钱债无票 约、中证者，不准。” 10这些规定中的聘书、契券、票约 都属于书证，原告起诉时不能提供这类书证的，官府有权作 “不准”处理。另据折狱龟鉴补载：“有以讨欠被殴喊 禀者，审判官员登堂，验之无伤，索其券弗得，遂批曰：告 债无据，告殴无伤，不准，杖之。” 4 884可见在实践中, 对于无法提供证据的告诉，原告要承担审判机关“不准”的 后果，甚至要受到一定的惩罚。所谓“不准”，不应理解为 今天意义上的不予受理。大清律例“告状不受理”条规定，对于不同类型的案件（包括反逆犯罪，恶逆犯罪，杀人 强盗犯罪，斗殴婚姻田宅等纠纷），审判官员不受理的话要 被处以不

11、同等级的刑罚。条例中规定的例外情况主要是在农 忙期间不受理户婚田土等细事。可见，对于告诉，原则上是 必须受理的。有研究者指出，“不准”实际上是不进行审判 的意思 这种观点参见：里赞晚清州县诉讼中的审断问题： 侧重四川南部县的实践m.北京：法律出版社，2010： 60-66. o也就是审判官员接受了告诉人的词状，但是不启动 审判。本文赞同此种观点。在刑事案件中，如前所述，如果是审判机关主动发现并纠问的案件，由审判机关承担证 明的责任；如果是被害人控告所引发的案件，被害人控告时 也需提供一定的证据，否则审判机关也不予开庭审理。例如, 清乾隆年间徽州，夥县状式条例规定：“告斗殴，不开明 伤状实据，报

12、窃盗，不开明年月失单者不准。告犯奸，非奸 所现获，及首赌非当场获有赌具者不准。” 10 17黄六鸿 在批词不准时指明：“告强盗，无地邻见证，窃盗无出入行 迹，空粘失单者，不准；告婪赃，无过付见证者，不准 &hellip；&hellip；告人命，粘单内不填尸伤、凶器、下手凶 犯，及不花押者，不准。” 9 804有些案件证明责任的要 求会更加严格，缺乏证据而实施告诉会以诬告论处，“控告 人命，务须开明启衅情由、致死伤痕、时日、处所、的确见 证，如虚，以诬告治罪；告诈赃，不开明过付见证、赃数、月日者，不准。如虚，以诬告治罪” 10。原告的告诉是启动诉讼的方式之一，法律要求其在实施告诉

13、时提供一定 的证据来证明自己的主张，这是符合诉讼规律的。中国古代 自宋元以后，特别是明清时期，民间兴起了 “健讼”之风， 一方面百姓热衷词讼会影响到日常农业生产，另一方面案件 数量大增也超出了官府的承受能力。因此出现了一些抑制民 间滥诉的举措，对于原告举证责任的制度规定越加具体和详 细，也是希望通过更加严格的告诉条件来限制原告启动诉讼 关于清代健讼社会以及通过民事证据规则的设计来抑制民 间滥诉的研究，可参见：邓建鹏.清代健讼社会与民事证据 规则j.中外法学，2006 （5） . o （三）被告人 在中 国古代，被告（人）的称谓并不统一，例如囚、罪人、人犯 等，都是对今天意义上的犯罪嫌疑人、被告

14、人的称谓，为行 文之便，本文中使用"被告人” 一词。的举证责任中国古代在有罪推定、重供定案的理念指导下，刑事案件的被告 人实际上承担着一定的证明自己有罪的责任。尽管不同朝代 的法律在被告人口供是否作为定罪必要条件这一问题上规 定不尽一致（详见下文），但是总的来说，在中国古代的诉 讼中，被告人口供是最有分量的证据，没有被告人的供认， 一般是不能定罪的。而为了取得被告人的口供，法律明文规 定允许采取刑讯的手段，只不过法律对釆取刑讯的条件和程 序做出了限制性规定，防止滥施刑讯。例如睡虎地秦 墓竹简封诊式“讯狱”篇载：'凡讯狱，必先尽听其言 而书之，各展其辞，虽智（知）其諭，勿庸辄诘

15、。其辞已尽 书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解 辞，有（又）视其他毋（无）解者以复诘之。诘之极而数施, 更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。” 11 这条规定体现了秦代的审讯活动是以获取供词为中心展开 的：讯问要持续进行直到被告人做出有罪供述为止，如果被 告人拒不服罪就有可能受到刑讯。同时也说明在秦代刑讯并 非随意使用的。 又如唐律断狱"讯囚察辞理”条 载：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未 能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯，违者，杖六十。” 疏议曰：'依狱官令：察狱之官，先备五听，又验诸证 信，事状疑似，犹不首实者，然

16、後拷掠。北魏狱官令中 已有类似规定：诸察狱，先备五听之理，尽求情之意，又验 诸证信，事多疑似，犹不首实者，然后加以拷掠。见魏书. 刑罚志。魏书刑罚志中还记载：“时法官及州郡县不 能以情折狱。乃为重枷，大几围；复以缱石悬于囚颈，伤内 至骨；更使壮卒迭搏之。囚率不堪，因以诬服。吏持此以为 能。帝闻而伤之，乃制非大逆有明证而不款辟者，不得大 枷。”这说明在当时除非是犯大逆罪、有明显的证据却不服 罪的人，否则不得使用“大枷”这种刑讯方式。故拷囚之义, 先察其情，审其辞理，反复案状，参验是非。犹未能决，谓 事不明辨，未能断决，事须讯问者，立案，取见在长官同判, 然後拷讯。” 12根据以上规定，首先，“必

17、先以情，审察 辞理，反复参验”是法律对实施刑讯做出的程序性限制，就 是要通过其他证据的佐证来验明被告人供述的可信性，也即 “验诸证信”；其次，只有在“犹未能决”的情况下，才能 实施刑讯，“犹未能决”意味着案件的事实尚不清楚，处于 真伪不明的状态，也就是狱官令中所谓“事状疑似”， 这时如果被告人仍不如实供述，就应对其实施刑讯。显然， 由于在这种情形下案件事实是不清楚的，口供就成了确定案 件事实的必要证据，刑讯成了获取口供的必要手段，而被告 人因为承担了如实供述的义务，实际上也就承担了证明自己 有罪的责任。当然，唐律对于刑讯还做出了其他一些限制， 对拷囚次数、拷打总数、两次拷囚之间的时间间隔、拷打

18、使 用的刑具和行刑中不得换人等问题都做出了规定。需要说明的是，如果已经依法实施了刑讯，而被告人依 然没有如实供述的话，案件事实就仍处于真伪不明的状况， 对此，唐律断狱“拷囚不得过三度”条规定：“拷满 不承，取保放之” ；12 593 '拷囚限满不首”条规定：“诸 拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告 者，不反拷。（被水火损败者，亦同）。拷满不首，取保并放。 违者，以故失论。疏议曰：囚拷经三度，杖数满二百而不首, 反拷告人，谓还准前人拷数，反拷告人。拷满复不首，取保 释放。其被杀、被盗之家，若家人及亲属告者，所诉盗、杀 之人被拷满不首者，各不反拷告人。以杀、盗事重，例多隐

19、 匿，反拷告者，或不敢言。若被人决水入家，放火烧宅之类, 家人及亲属言告者，亦不反拷告人。拷满不首，取保并 放。” 12 595也就是先对被告人实施刑讯，拷满后若其拒 不做出有罪供述，则将其取保释放，再对告诉人实施同样的 刑讯，若其坚称自己的告诉是真实的，则同样将其取保释放, 此时案件事实无法确定，只能以这种方式了结如果其他证 据已经足够认定案件事实，根据唐律的规定，也可以定罪， 对这个问题本文将在下一部分详述。宋刑统虽然继承了唐律关于拷讯的规定，但同时明 确准用建隆三年十二月六日敕节文的规定： <<&hellip；&hellip；或即支证分明，及赃验见在，公然抗拒

20、, 不招情款者，方得依法拷掠。” 14宋史刑法一记载 太祖时诏曰：“令诸州获盗，非状验明白，未得掠治。” 15 太宗太平兴国六年（公元981年）诏曰：“今系囚，如证左 明白而拒捍不伏，合讯掠者，集官属同讯问之，勿令胥吏拷 决。” 16真宗大中祥符九年（公元1016年）诏曰：“自 今获贼，如赃伏露验，事实显白，而拒抗不即承引及隐蔽徒 伴者，许量拷讯，数勿过二十。” 17明清法律有类似的规 定，大明律刑律断狱“故禁故勘平人”条规定：'罪 人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯。” 18大清律例中也有此条，并附条例进一步解释："强、窃 盗、人命及情罪重大案件，正犯及干连有罪人

21、犯，或证据已 明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者， 准夹讯外，其别项小事，概不许滥用夹棍。” 19此外，大 清律例刑律断狱“吏典代写招草”条中还规定：“凡 诸衙门鞫问刑名等项，（必据犯者招草以定其罪）。” 18 602清史稿刑法三载：“断罪必取输服供词，律虽有众证 明白，即同狱成之文，然非共犯有逃亡，并罪在军、流以下, 不轻用也。” 20这些规定显然与唐代的规定有所差异，意 味着即使其他证据足以证明案件事实，依然需要获取被告人 有罪供述。有研究者认为，此时刑讯的目的就是为了取得认 罪口供而不是确定案件事实这种观点参见：蒋铁初中国古 代刑讯的目的与代价分析j法制与社会发展，201

22、4： （3）. o 同时需要指出，在这种案件事实已经清楚，口供并非认定案 件事实必要证据（但却是定案的必要证据）的情况下，被告 人依然承担着证明自己有罪的责任。被告人的举证责任在唐代和唐以后存在明显差异，唐律 规定只有在犯罪事实无法确定的情况下才能实施刑讯获取 口供，一定程度上限制了刑讯的使用；明清律则规定即使其 他证据足以证明案件事实也需要获取被告人的口供，从而有 可能导致刑讯的滥用，这体现了唐律和明清律立法原则的差 异：唐律奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用” 21的 原则，刑罚宽而有制，“以刑杀之书，而慈祥恺恻之意，时 时流于言外” 22,彰显了统治者的开明；到了封建社会末 期，法律则

23、相对严苛，统治者更加重视法律镇压人民、打击 犯罪的功能。综上可见：在中国古代纠问式诉讼模式和侦、控、审职 能不分的诉讼结构下，主要由审判官员承担证明的职责。原 告被告双方当事人也要承担一定的证明责任，由于古代缺少 人权保障、特别是被告人权利保障的理念和制度，原告如果 不提供一定的证明案件事实发生的证据，不仅可能承担案件 不被审理的后果，甚至可能受到拷讯，被告人如果不做有罪 供述会受到法定的刑讯。二、中国古代的证明标准当代意义上的证明标准指的是 证明主体运用证据对案件事实的证明所应达到的程度，也称 证明要求。严格来说，中国古代法律中不存在制度化的证明 标准。但是在审判官员审判案件时，对案件事实的认定一定 需要达到某种标准，否则就意味着裁判活动的无限恣意，