试论破产程序中的银行抵销权

1、破产程序中的银行抵销权一、 导论：问题的提出和界定        “破产程序中的银行抵销权”这一命题时涉及了至少两个部门法领域内的权利实践与操作，即破产法（商法）上的权利行使、限制与保障问题和银行法（经济法）上的权利行使、限制和保障问题。而且，由于“抵销权”作为该命题的核心范畴，同时还决定了其实践与操作必然还将以民法，尤其是合同法上关于“抵销权”的相关规定为根本依托。因此，“破产程序中的银行抵销权”面临着相对而言比较复杂的法律适用问题，对该问题的进一步探索和研究应该是有一定理论和实践意义的。   

2、60;   首先，从银行抵销权的角度来分析。抵销作为（compensation, set-off）作为一种早在罗马法时代就业已存在的债的消灭方式， 指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 在当前商业银行的贷款的信用风险增大的市场环境中，抵销权对保护商业银行债权尤其具有重要意义。由于商业银行贷款的实现表现在对贷款的回收上，而在商业银行债权之保护和实现的法律机制中，抵销权无疑是最有效的一种。当然，商业银行应当如何运用抵销权这一工具手段维护自身利益，包括其适用规则、程序、限制及救济等，应该成为需要认真思考和对待的问题。 &

3、#160;      其次，从破产程序的角度来看。应当承认的是，在现代社会，破产立法及设定破产程序的首要目的与任务在于“最大限度地实现债权保障”，实现对债权人利益的维护。 因此，破产程序是一种“在公力监督下的债权人自治程序”。 在破产程序中的抵销权则有力地实现了这一维护债权人利益的目标，在最大限度内迫使债务人以其最大的偿债能力满足了债权人的债权。这是因为破产程序中抵销权具有的优先权性质和担保功能，使得其有可能实现某种限度内的个体公正：“如果一方的资力减弱，陷入破产时，一方当事人已无法完全给付，却强求他方完全给付，显失公平，为维护破产债权人的利益，实现法律

4、上的公平，有必要给予对破产人同时负有债务的债权人一种特别保护措施，即具有优先权性的抵销权。”         由此简单的分析可见，无论是破产程序还是银行抵销权，都有着相同指向的价值目标和功能追求。在功能上， 破产法与银行法都在发挥某种宏观调控的作用，前者通过贯彻与强化优胜劣汰的竞争法则，优化经济资源的配置，传递相关的经济信息，促进企业改善经营管理，提高经济效益，保障社会经济的平稳健康运行。而后者则依靠抵销权等工具手段回收债权，降低商业银行的不良贷款率，从而维护国家的金融稳定和经济安全，实现国家平稳的经济交易秩序。而且，两者类似的功能作

5、用都指向统一的价值目标，即最大限度地维护破产程序中包括银行在内的债权人的利益。        但问题并非如此简单。实际上，当破产程序与银行抵销权在宏观上拥有相同的价值目标的同时，还存在微观上具体规则甚至是价值指向上的差异、分歧乃至冲突，比如，在效率居先还是公平居先上的分歧；在倾向债权人利益还是债务人利益保护上的分歧等。即便是这些分歧都已经解决，在债权人利益保护这一名体内，都仍然面临着特定债务人利益居先还是债权人整体利益居先上的冲突和分歧。出于对商业银行利益的优先考量，银行法必然对商业银行贷款行使抵销权这一个别债权人利益持有优先保护的态

6、度；而破产法程序的相关立法则认为“个别债权人”所实现的“公平”乃是以牺牲另一形式的“公平”为代价，因为抵销有利于主张抵销的破产债权人而不利于破产财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益利益，破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿，如果大量使用优先权，破产程序实际上就变成了个别清偿、不公平清偿。 因此，有的国家的破产立法甚至不承认破产程序中的抵销权。 诚然，两种立法理念却都有可能“过犹不及”，而应当追求的是对破产人负有债务的特定债权人的个别利益和所有债权人的集体利益利益进行平衡。    但是必须要承认，这种分歧和冲突是现实存在的，在实践中的确可能产生出一些问题，需

7、要首先加以明确的是：银行抵销权乃是银行作为市场上平等主体的一员所享有的往来交易中产生的债权的衍生物（从权利）。第一，抵销权并非破产法伤新创设的实体权利，而尽是为实现某些债权的优先性、担保性；第二，其存在本身已然对破产债权人殊为有利，无需再行扩张适用之道。因此，作为一项民法权利，其无非是以商业银行作为债权人的民法抵销权制度在破产程序这一特殊法律时空内的适用。 故，商业银行的抵销权在适用上须受到作为特别法的破产法的诸多限制。        在此需要补充的一点是，如果跳出“法条主义”的视野以外，在“破产程序中的银行抵销权”这一领域内所遭遇的

8、诸多实现问题，更多的就并不完全归咎于现行法律不完善或不那么完善、不细致或不那么细致。这些问题其实需要依赖众多法律实务人士和法官的智慧和实践来加以解决。毕竟横亘于两个部门法之间、面临着诸多冲突（包括积极冲突和消极冲突）的法律适用难题，并不能完全指望事无巨细的法典化工程来解决。要知道，法典编纂有限而社会生活实践无限。如果能秉持这样的价值取向，即在特定债权人（银行）利益和全体债权人利益之间加以适当的，有时候是个案性质的权衡，那么实践的理性和理性的实践应该能够为我们提供令人满意的答案。        最后，本文在下述意义上使用“银行抵销权”这

9、一概念，即银行与客户双方互有债权、互负债务时，银行债务在等额内归于消灭。银行行使抵销权的权利，从狭义上来讲，表现为银行以贷款人身份以其客户（借款人）存放在银行的存款来抵销其所欠贷款的权利，除民法以外，银行法对银行抵销权的行使、适用、效力等内容都有一些特别规定。     在此基础上，本文抽离出以下几个问题作为“破产程序中银行抵销权”这一命题的主要论题：第一，银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源；第二，破产程序下银行抵销权行使中的债务申报问题；第三，破产申请受理前银行行使抵销权的限制：强迫存款及主动存款问题；第四，破产程序中银行抵销权的对抗效力：债权被冻结时的抵销；

10、第五，未到期债权和加速到期条款；第六，破产程序中银行不同分支机构债权的抵销问题。        二、银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源        该问题的提出主要是为了解决，破产法中规定的法定破产抵销权的效力如何，其是否可以被援用来否定银行与客户之间关于抵销的相反约定。        根据企业破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即承认商业银行具有法定的破产

11、抵销权的根本法源。实践中，可能出现的情况是，商业银行与客户订立协议明确约定，在客户不同的往来帐户（currency account）之间不行使抵销权或放弃银行抵销权。根据一般的商业惯例或银行法律规定以及约定的法律效力，这种约定不行使或放弃银行抵销权的协议是有效的。在这种情况下，商业银行的抵销权受到了限制。但是问题在于，此类协议约定是否必然适用于破产程序，银行的法定破产抵销权是否因此受限？        对此，可以首先来考察一下国外银行业和破产立法上的做法。按照英国1914年破产法的规定，抵销是强制性的，不必经过协商。抵销要求一方应付的

12、总金额应抵除另一方应付的总金额，仅仅追索两个总金额之间的差额，破产时的抵销不仅适用于到期的债权，而且适用于未到期的债权。 一旦银行与客户关系终止，此前双方订立的协议随之失效，包括有关不行使或放弃抵销权的协议，银行因此恢复享有抵销权。那么，一旦客户因为失去清偿能力而受清算、破产，在这种情况下，银行必须行使抵销权，而且破产抵销囊括银行与客户之间的一切相互债务和交易。         求诸破产法的立法原旨，应该可以这样认为：银行与客户之间关于排除或放弃行使银行抵销权的约定乃是基于正常交易往来状况下的期待所作出的允诺，如果认定这样的允诺可以延

13、伸至破产程序之时仍然有效，从而排除银行所享有的法定破产抵销权的行使，将对银行明显不公，也有违破产立法最大限度地维护债权人利益的主旨。须知，银行并不可能期待客户在资金状况恶化，信用和偿债能力都严重下降的情况下也排除和放弃行使抵销权。此类约定应该看作是破产申请前，银行和客户之间基于一般信赖所订立的协议，而不是在破产程序中基于银行与破产财产、破产管理人之间的特殊信赖所订立的协议。根据合同相对性原理，客户无行为能力时，与银行所立协议失效，或者说其效力不及于破产程序中基于法律规定而产生的银行债权人对破产财产所享有的抵销权。这种理解符合破产法的一般原则，即一般情况下破产法的程序性规范应当尊重其他法律的实体

14、性规范和当事人之间的约定，但是如果该实体规范或约定限制了破产法项下的权利行使，使得债权人地位明显不利于其在破产程序之内能获得的地位时，则应当尊重破产法的相关规定。        因此，可以认为，银行抵销权在破产程序下的行使具有正当性权源，其不受破产程序以外的当事人之间有关破产抵销权的相反协议约定的影响。        三、破产程序下银行抵销权行使中的债权申报问题        该问题涉及到抵销权的行使方式。一般认为，

15、银行抵销权的行使方式有三种：1）自助性地行使抵销权，即在诉讼或仲裁程序之外，当事人意思表示（如通知）使抵销生效，如银行向客户发出通告并自助地行使合并账户权，英国、德国和瑞士等国有此规定；2）自动抵销，即两个相互独立的请求权，不需要当事人的意思表示，从其同时存在之日起便自动相互消灭，当事人不知道请求权的存在也产生抵销的效果，如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等采用这种抵销；3）判决抵销，即对两个互不关联的相互债权，在没有协议的情况下，当事人可以单方请求法院做出判决行使抵销权，英国、美国、德国、日本等国都有规定 判决抵销制度。       

16、因此，在自主性抵销中，通知的意思表示是个关键性因素，它关系到抵销权的形式是否有效。 在允许破产程序中行使抵销权的国家，破产法上的抵销的行使方式是如何的呢？有的人认为，抵销的行使方式需要意思表示，即破产债权人（银行）向破产管理人为抵销其对破产人所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于破产管理人的承认，破产管理人对银行行使抵销权有异议的，应当通过诉讼解决。         所谓的“意思表示”，在一般情况下为“通知”行为；在破产程序下则应理解为“债权申报”。但是，对于“破产程序下行使抵销权是否必须申报债权”这一问题，各国存在不同的立法

17、态度。德国破产法第53条规定：“债权人在抵销权的范围内，无需申报债权。”日本破产法第98条规定：“破产债权人可以不依破产程序而实行抵销。”两国均采否定态度。而英国破产法上则规定了破产债权人“申报（prove）或要求申报”债权，但相关判例却认为不以申报为必要。         国外的相关做法固然具有相当的借鉴意义，但并不能成为中国自身实践全盘效仿的模板。我国企业破产法中对债权人（银行）行使抵销权是否需要有相关意思表示尚无明文规定，但有关部门规章对此采取了肯定的态度：银行需要有通知才能行使抵销权，但无须经得对方客户同意或以诉讼为必要。 这

18、种规定是符合银行抵销权的功能设定和破产法的相关立法宗旨的，这是因为：其一，银行抵销权类似于一种未经公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的，经过债权申报确认程序后，相当于将之公示化，接受其他债权人的意义和审核；其二，抵销权的行使意义重大，涉及到多方利益，且破产的权利基础一般为普通债权，银行主张抵销权取得已经优于其它债权人的受偿地位，在破产程序上不应当在享受过于优厚的地位；其三，别除权的行使尚需申报债权，何况抵销权，这是根据“物权优于债权”的一般法理和“举重以明轻”的立法技术，而且现行企业破产法豁免进行申报的债权仅限于职工工资、补助、抚恤、社保费用等债权，也并不包括可以行使抵销权的债权； 其四，

19、债权人会议对债权的审查，确认是一种集体审查程序，可以保证债权人请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产，损害全体债权人利益的情况发生。        综合以上考虑，在破产程序中银行等债权人应以申报债权为权利行使的前提和必要，如此理解也才符合企业破产法第40条中“债权人可以向管理人主张抵销”的规定，这一做法仍然是基于平衡特定债权人（银行）利益和全体债权人的共同利益之考虑，以期实现破产程序相关立法所欲达致的“公平”。        四、破产申请受理前银行行使抵销权

20、的限制：强迫存款及主动存款问题        根据企业破产法的规定，银行有权在提起破产申请之前的任何时候用自己在正常商业交易中获得的存款抵销存款人到期债务，而一旦提起了破产申请并被受理后，银行的抵销权就必须受到诸多限制。这些限制性规定乃是破产法维护全体债权人整体利益、最大化破产财产这一核心价值的集中体现。         仔细考察这些法律规定，会发现破产法对银行在破产程序中行使抵销权的限制的时间点都位于破产申请受理后，银行债权人向管理人提出行使抵销权之时。但是，实践中出现的某

21、些情况说明在破产申请前就行使的抵销权仍然可能降低和减少债务人的有效财产并有害于债权人的整体利益。比如，在破产申请前，存款人可以有目的地在银行开立存款账户，以提高可以被抵销的债务数额；或者更为常见的情况是，即使债务人并无提高被抵销的债务数额的意图，但银行如果知道该债务人已经陷于清偿不能，为了获得对债务人的抵销权，则极有可能向该债务人施加压力例如以加速贷款到期为威胁强迫客户更多地向银行存款，并在破产程序进行前就行使抵销权，以保证贷款的安全收回，虽然客户知道自己的行为及可能使一般债权人遭受损失。如果后来客户破产了，其他债权人就不能再分享后来追加的存款了。    

22、0;   针对前一种情况（债务人存款以提高抵销债务额的），英国法上规定，如果一个债务人采取了某种行动或者在自己的某种行动中遭受了某种损失，其结果是使有关债权人在债务人破产中所处的地位比债务人没有采取这样的行动时所处的地位要优越，那么就认为债务人给予了债权人以优先权；如果债务人是在特定时期（在大部分判例中是六个月）基于债权人这种优先的，那么法院就有权发布命令，责令恢复到债务人没有给予优先权的状态。         针对后一种情况（银行强迫存款的），美国破产法上规定禁止“为获得对债务人的抵销权的目的”而开立账户或增加存

23、款账户款项。其联邦破产法第553（a）（3）条规定：    债权人不能行使抵销权，如果：    （3）该债权对丧失清偿能力的人的负债发生于：    A. 提起破产申请前90天内；    B. 同时债务人已丧失清偿能力；并且    C. 目的是为了获得对债务人的抵销权。    该法第553（b）条进一步规定：    （1）除了第362（b）（6）条或第365（h）（1）条规定的抵销，如果一

24、个债权人在提起破产申请前用自己对债务人的负债抵销了自己对债务人所享有的债权，破产托管人可以在抵销当日发生的差额少于下列两种情况中发生在后的差额范围内收回被债权人抵销的债权：    A. 提起破产申请前90天；    B. 在提起破产申请前90天出现差额的第一天。    （2）在这一节中，“差额”是指对债务人享有的债权超过该债权持有人对债务人负债的数额。        通过第553（b）条的规定可以看出，如果银行在破产前没有进行抵销，那么他在提交破

25、产申请后还可能进行全额抵销（假设已经撤销第362条的延期履行）。因此，第553（b）条规定其实不鼓励提交破产申请前的抵销，如果破产申请前的抵销能有效地加以控制，债务人就可以继续有效地使用自己的银行账户。         反求诸己，如前所述目前我国企业破产法中对抵销权行使的限制并不涵盖到破产申请受理前行使的抵销权。而事实上在这个时间段内所行使的抵销权，无论是贷款银行强迫存款还是债务人主动存款有意提高抵销债权额，都有可能减损债权人的有效财产，从而造成在破产程序中（破产申请受理后）不利于全体债权人的整体利益。相关的一些司法解释已经对类似的做

26、法尝试着给出否定性的判断。例如，1994年最高人民法院发布关于银行、信用社扣划预付贷款收贷应否退还问题的批复，其中就规定：“如果银行或者其他金融机构明知借款人无履行合同能力，而与其同谋或者怂恿其通过签订合同收取预付款还贷的，抵销无效；如果银行或者金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的，抵销无效。”这一情形就属于银行债权人在明知债权人无资力（陷于清偿不能）时，以获得抵销权之优先性为目的，以有害于其他一般债权人利益的方式于破产申请受理前滥用抵销权。根据破产法之公平理念，应当受到限制。        不仅如此，如果从另外一个制度

27、设计的角度来考虑，当前我国企业破产法关于破产撤销权的规定也没有囊括和包含破产管理人有权撤销上述有害于破产债权的抵销行为的内容。 而实际上，无论是强迫存款还是主动存款提高抵销额的做法，其对整体债权人利益的危害程度都并不逊于“以不合理价格进行交易”、“无偿转移财产”或“提前清偿”等行为，甚至几乎等同于“放弃债权”。为此，可以提供的救济手段应该是，在法律规定之外，针对具体案件情况，经由法官的考虑和适当的自由裁量，提供司法上的裁判，对破产撤销权进行目的性扩张解释适用，限制抵销权的滥用，以保护全体债权人的利益。当然，这种破产撤销权的扩张解释必须受到严格的限定，以保证抵销权的制度功能仍然可以得以发挥。因此

28、至少可以设定这样一些要件：1）债权人明知债务人已经陷于清偿不能；2）债权人强迫存款或债务人主动存款的目的是为了获得对债务人的抵销权。因此丧失清偿能力的客户如果仍然是在正常经营活动中向自己的贷方账户存款而没有行使抵销权的目的，或者没有受到银行的强制胁迫时，破产管理人就不能行使撤销权；3）行使撤销权的行为有害于债务人的责任财产；4）在提起破产申请前一定时间内，90日或6个月，债权人已经行使了抵销权（时间可由法官根据个案自由裁定之，而无需做笼统刚性的规定）。当然，作出此类撤销权裁判的应当慎之又慎，似不应给予过长的“怀疑期”，理应较法定撤销权一年的怀疑期为短，不使破产申请受领前，债权债务人的自由行为受

29、到过分严格的限制，妨碍抵销权的优先性、担保性制度功能的正常发挥。        五、破产程序中银行抵销权的对抗效力：债权被冻结时的抵销        当客户在银行的存款被其他债权人申请法院冻结或被法院采取其他扣押措施后，银行能否将自己对客户的债权与客户的存款相抵销呢？这一问题实际上是抵销能否对抗冻结等扣押措施。        在破产程序中，客户的存款事实上也是处于类似这样一种冻结或扣押的状态的。根据2002年9月1日

30、最高人民法院正式实施的关于审理企业破产案件若干问题的规定第15条第4款规定：人民法院决定受理企业破产案件后，应当“通知债务人的开户银行停止债务人的计算活动，并不得扣划债务人的款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。”针对这一项规定，银行业界颇有意见，认为“企业破产就是破银行的产”。这其实也反映了一个现象：作为拥有大量债权的银行在企业进入破产阶段后，其权益没有得到充分有效的维护。         但仅从该条文来看，并无绝对否认破产程序下银行抵销权之意，而只是认为在破产程序中的银行抵销权不具有优先于法院冻结、扣押等禁令的对抗效力。因此给

31、银行抵销权的行使设置了一个前提：须经法院审查，如果法院审查后予以认可，银行就可以通过扣划债务人的款项抵扣贷款债权。由于今年新企业破产法颁布施行，该司法解释规定仅在与新法不抵触的范围内继续有效，而该处的规定是合乎企业破产法立法精神的：人民法院受理债务人破产案件后，由于涉及到全体债权人的公平清偿问题，因此必须转向通过破产程序行使抵销权。在该程序下，银行抵销权不应该有对抗法院禁令的效力。而且该规定也并不否认银行在企业破产案件中的抵销权，只是要求银行履行行使破产抵销权的程序性义务，即银行不能擅自扣划债务人款项抵扣债务而须经向破产管理人主张、债权申报和法院审查许可后才能行使抵销权。  

32、;      六、未到期债权和加速到期条款        破产程序开始前，债务人对债权人的债权已经到期，可以行使。但是债权人对债务人的债权尚未到期，而是在破产开始之后方才到期，这种情形可以抵销么？        如果双方当事人已经签订的贷款合同中约定有“加速到期条款”，即在还款期届满之前，当出现约定事由时，如迟延利息、遭受重大损失、存款被冻结、破产清算等情况，贷款银行有权宣布贷款提前到期，行使抵销权，该约定条款应认定为有效。在破产程序中

33、，银行债权人可以向破产管理人主张行使抵销权。        如果双方当事人之间未有加速到期条款的约定，可否直接援用破产法上“破产程序中未到期债权一律视为已到期”的规定， 使得银行债权人可以主张抵销权？“银行之所以贷款客户，在于抵销权约定在当事人之间产生一种期待利益，期待利益为银行所有，银行基于能在约定情况下抵销的期待利益，才放贷给客户，这种期待为银行债权提供了保障。如果法律不认可这种期待，有失公平。在银行交易的场合里，贷款与存款债权往往具有牵连性，客户的存款往往是银行贷款转化而来。”      

34、   一般认为，在破产程序中，未到期债权的债权人放弃了债权的期待利益，加入到破产债务人序列中来等待获得清偿，按理说来应当允许银行行使抵销权作为期待利益损失的补偿。但另一方面，也应该看到“未到期债权视为已到期”这一规定本身就已经蕴含了维护未到期债权人利益的考虑了：如果不将此类债权视为已经到期，须等到期之时才能获得清偿，而届时破产程序中的清偿往往已经进行或完成，破产财产已经所剩无几，银行所谓的“到期债权”几成空文。因此，如果说赋予未到期债权以到期清偿的效力，再同时允许债权人得行使破产抵销权，其利益倾斜似乎过甚，有违破产法维护一般债权人整体利益的公平价值追求。        对此，在与破产有关的司法实践中应该审慎地衡量和取舍“期待利益的损失”、“抵销权行使的个别公平性”、“未到期债权的性质、数额大小”等多种因素，对于符合银行抵销权行使条件的情形都准予其行使。正如对加速到期条款效力所作的强力支持一样，对破产程序下银行抵销权所实现的优先性和担保功能也应该给予充分的尊重，给予其发挥出应有功效的时空。        七、破产程序中银行不同分支机构债权的抵销问题