法律硕士学位论文农村宅基地使用权的法制完善

1、研 究 生 学 位 论 文论文题目（中文） 农村宅基地使用权的法制完善 论文题目（外文）the legal improvement ofright on rural resident land 研 究 生 姓 名 ( 现为北京市兰台律师事务所律师学 科、专 业 法 律 硕 士 研 究 方 向 民 法 学 位 级 别 硕 士 论文提交日期 2009 年 4 月 论文答辩日期 2009 年 5 月 中文摘要 农村宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权，自土地改革运动以来，“保障农村人口居住权，实现居者有其屋”一直是我国农村宅基地使用权制度立法设计的唯一价值目标，使农村宅基地使用权缺乏流转性，导

2、致其用益物权性质不能得以彰显。然而，当我国步入市场经济后，农村宅基地使用权法律制度应当不仅兼顾保障目标与此同时也要兼顾效率价值目标，我们不能突出强调社会稳定功能和分配公正功能，而牺牲了经济效率功能，没有经济效率，治标不治本，最终贫穷的还是老百姓。由于争议太大，我国新出台的物权法对此问题采取了回避的态度，探索未来农村宅基地使用权的法制完善具有重要的意义。论文从我国农村宅基地现状及存在的问题出发，提出问题然后分析问题，至提出修改与完善的建议。论文共三个部分，前言、第一章和第二章为第一部分，第三章为第二部分，第四章和结语为第三部分。前言介绍了论文的写作背景及现实意义。第一章主要介绍了我国农村宅基地使

3、用权制度的现状。由于我国国情的特殊性，了解现行制度产生的来龙去脉有助于我们深刻认识问题产生的根源，从而来分析解决现实中出现的问题。第二章在通过对现行制度存在问题的分析过程中也就为问题的解决提供了前提。第二部分主要分析了农村宅基地使用权制度的核心问题流转的必要性。农村宅基地使用权可否流转是关于物权法修改的争论不休的热点问题，现行法律对农村宅基地使用权流转问题的态度即在新修订的物权法中对此问题采取了回避的态度，显然也是顺应将来情势的发展变化，为宅基地转让的开禁预留了改革空间。农村宅基地使用权流转是市场化的需要，不流转无法实现土地的自身价值。围绕农村宅基地使用权流转争论的几个核心问题，从争论中权衡流

4、转的利弊得失，可以得出宅基地使用权流转的必要性。第三部分在上文得出农村宅基地使用权流转的必要性后，对实体法如何修改及法律如何实施进行了探讨。在宅基地使用权的取得上应该健全登记制度，完善宅基地的取得条件和程序，在法律修改中也应该明确宅基地流转和消灭的各种情形，在法制建设方面可考虑建立土地执法的垂直管理体制，严格执法保护土地资源。由于法律的改革完善涉及到许多有争议的问题，可采用先试点再全国推广的方法。 结语是对论文的概括总结。关键词：农村宅基地使用权 流转 物权 abstractthe right on rural resident is a special right to immovables

5、 in our country,from the land reform movement，“safeguard right of occupancy,realize every farmer has its room”is always the only value target throughout the legislation of the right on rural resident land. so the right lack of circulation,and the nature of a usufructuary right can be expressed. when

6、 our nation have entered market economy, the legal system should proper attention to both safeguard target and efficiency target.we cannot emphasis social stability function and distribution function so much,but sacrifice economic efficiency function.if there is no efficiency,the poverty of farmer c

7、annot be solved. because there is great controversy,this problem is evaded in our new property law. so there is great significance in studying the consummation of the system of right on rural resident land in the future.the article is divided into 3 parts.the fist part includes the preface,chapter 1

8、 and chapter 2.chapter 3 is the second part, and the third part is made up of chapter 4 and the conclusion.the preface introduce the background and significance of the thesis.the first chapter mainly introduce the present situation of our system of right on rural resident land. because of the partic

9、ularity of our conditions,learning how does it come up will help us know the the root causes of the problem.then we can analysis and resolve the matter in reality. through analyzing the present trouble in chapter 2,maybe we can find the precondition to solve it. the second part mainly discuss the co

10、re problem necessity of circulation. whether the right to the use of curtilage can be transfered is a hot issue in amending the law relating to rights over things.the mobility of usufruct right on rural residence land have been avaded in the new law,maybe it will adapt to the future situation.and it

11、 can reserve reformatory space for the circulation of the right to the use of curtilage. circulation of usufruct right on rural residence land is necessary to marketability.lands value cannot be realized without circulation.after analyzing the several problems about the circulation of the right on r

12、ural resident land,we can weigh the advantages and disadvantages and realize the necessity of circulation. when the necessity of circulation have been recognized, amending and carrying out the new law have been researched in part 3. registration system should be established ,and the conditions and p

13、rocedures should be consummated.all the cases of curtilages circulation and extinction should be stipulated,and we can conceive the idea of seting up a vertical management system to pretect land.because there are many different ideas about circulation, we can make experiments in some places at first

14、 and then promote it nationally.conclusion is the summary the article.key words: usufruct right on rural residence land; circulation; real righ 目 录中文摘要iabstractiii目 录v前 言5第一章 农村宅基地使用权概述3第一节 农村宅基地使用权的相关定义3第二节 农村宅基地使用权的特征和内容4第三节 我国农村宅基地权利的产生与演变7第二章 农村宅基地使用权立法现状及存在的问题9第一节 农村宅基地使用权立法现状9第二节 农村宅基地使用权制度存在的

15、问题11第三章 关于农村宅基地使用权流转问题的争论15第一节 关于农村宅基地使用权流转争论的焦点问题分析15第二节 我国现行法律对农村宅基地使用权流转的态度17第三节 农村宅基地使用权流转的必要性18第四章 农村宅基地使用权法律的完善25第一节 农村宅基地使用权相关立法修改与完善的总体思路25第二节 农村宅基地使用权之取得、流转、消灭26第三节 国外立法及我国台湾立法借鉴35第四节 宅基地有偿使用与建立农村社保基金的探索36结束语39参考文献40致 谢43 前 言 土地是人类赖以生存的最基本物质资料，无论从经济发展还是社会稳定方面都发挥着不可替代的作用，古往今来其重要性自不待言。我国自改革开放

16、以来，取得了令世人赞叹的成绩，但始终有一个问题困扰着我们，那即是关于农村宅基地问题的争论。两种根本对立的观点主要分歧在于农村宅基地使用权能否进入市场流转？持“禁止流转”一方认为农村宅基地使用权是福利性按需分配，具有社会保障性质，现行规定符合国家维护农村社会稳定的大局；而另一方主张“开禁流转”的则认为，农村宅基地使用权制度脱胎于计划经济，已经不适应现今的市场经济大环境，建立农村宅基地使用权流转制度能够提高对土地的利用效率，有利于打破城乡二元格局，增加农民收益。我是来自农村的一名学生，根据我的亲身经历，就在近些年，农村出现了不断的周边发展，而村内房屋闲置的空心村现象，同时伴随有农村宅基地使用权私下

17、流转和违法占用耕地建房愈演愈烈之势。农村宅基地使用权制度由于最初是作为一种政策性制度，况且随着农村诸多问题的出现，其合理性必然受到人们的挑战。本文因循分析问题与解决问题的思路，并在写作过程中综合运用了历史分析、实证分析、经济学分析和法律社会学分析等研究方法，立足于当前我国农村宅基地制度面临的困境与争论，联系当前农村土地浪费日益严重的现状，联系城乡二元贫富结构与农村宅基地制度的因果关系，在分析我国土地制度的发展历史与现状的基础上对我国农村宅基地使用权的修改与完善进行了探讨。从而对我国现行农村宅基地制度的合理性提出了质疑。对现有农村宅基地使用权制度的质疑主要基于两点理由：首先该制度创立于计划经济时

18、代背景，而在当今更讲求效率的市场经济环境下，其存在的合理性本身就是值得怀疑的；其次，中国城乡二元结构的形成，中国社会的城乡差距的扩大，如果说其不是起到了推波助澜的作用，至少也很大程度上积极维持了这种结构。农村宅基地制度事关农业的基础耕地的保护，事关中国九亿多农民的切身“住”的利益，事关国家的长治久安， 研究我国农村的宅基地制度，可以更深入的探讨农村宅基地制度的合理性，为现在或将来良好农村宅基地制度的确立做好准备，进而为我国社会稳定及经济长久良性发展做出贡献，这也是写作本文的初衷。为了叙述方便，本文所称农村宅基地使用权与宅基地使用权为同一用语。第一章 农村宅基地使用权概述 农村宅基地用使用权是我

19、国特有的一项土地制度。我国自古以来对农村房屋建设的管理较少，并且没有形成系统的权利体系，新中国成立后，我国城乡二元结构使得农村宅基地使用权有了独立存在与发展的可能。在大陆法系的传统上，并没有单独的宅基地使用权制度，更不要说是农村宅基地使用权了，而往往以地上权统一规定城市与农村建设用地权利，并将其作为他物权的重要内容。在我国当下的新农村建设中的农村宅基地问题是历史性、特殊性的问题，又是直接关系到农民权益和社会稳定的问题。对其进行研究，对城镇建设、城市化进程、打破我国城乡二元结构的现状都具有重要的意义。第一节 农村宅基地使用权的相关定义 鉴于我国人口数量众多，土地资源相对紧缺的特殊国情，构建一套科

20、学合理的宅基地使用权制度有利于以有限的资源创造最大的效益，并实现社会的和谐与可持续发展。农村宅基地使用权是一项独立的用益物权，与土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等处于并列地位，它是中国法律特有的内容，对我国法律体系的完善起着重要的作用。沈宗灵教授曾说：“法律概念在法律体系中具有其独特的功能，它对法律的制定、执行和适用均具有重要的意义，它与权利和义务紧密关联，要构建现代国家的法律体系，其中最重要的一步就是设定一整套符合逻辑的、和谐而矛盾的法律概念体系。”因此必须在物权法中明确定义农村宅基地使用权。宅基地主要是用来建住宅的，那么什么是住宅呢？从民法理论上来说，住宅首先应当是不动产。“所谓不动

21、产，指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地及其定着物。”梁慧星著，民法总论，法律出版社2001年5月第2版，第101页。人们的工作与生活,离不开特定的活动中心，即需要一定的住所。对住宅的考察，除根据不动产的要求外，还要尊重当地人民的认识习惯。我国辐员辽阔，人民生活多姿多彩，住宅的形式也是多种多样。我们对于“住宅”，不应作过于狭隘的解释。那种搭建和拆迁都十分方便的蒙古包，自然不应算作这里所说的住宅。但那种用泥土和柳条抹成，相对固定的蒙古包，则符合我们所说的住宅的含义。李海峰、李海华著，内蒙古之旅，广东旅游出版社2001年1月第1版，第3134页。 宅基地使用权是我国特有的一种在保持集体土

22、地所有制基础之上，为农民建造方便而创建的一种用益物权。它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利，它与集体经济组织成员的资格联系在一起、在一定程度上具有福利性质和社会保障的功能。宅基地包括已建房屋的土地、建过房屋但已无地上覆盖物而不能居住的土地以及准备建设房屋的规划地三种类型。附属用地一般是指“自然附属用房、庭院和历年来不用于耕种的生活用地以及生活用房中的生产场地。”石长城，关于农村宅基地的若干思考，法律图书馆网, http:/www.law- ，2009年3月2日访问。因此，对于农村宅基地使用权的规范不仅包括对建有房屋的宅基地的规范，而且也包括对附属用地的规范。对宅基地的

23、规范，不仅包括建成房屋的宅基地，而且还包括房屋拆迁后的宅基地和准备建设房屋的宅基地的规范等。 广义的宅基地使用权包括城镇宅基地使用权和农村宅基地使用权，本论文主要讨论的是农村宅基地使用权。“宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地而言，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有土地。”陈健著，中国土地使用权制度，机械工业出版社2003年3月第1版，第171页。 农村宅基地使用权是农村村民或者集体经济组织成员对集体所有的土地占有和使用，并在该土地上建造住房及附属设施的权利，宅基地使用权是宅基地使用人对宅基地以占有、使用为主要支配方式的物权。 综上所述,应对农村宅基地使用权作

24、如下定义：农村宅基地使用权是指农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施，并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。第二节 农村宅基地使用权的特征和内容宅基地使用权是作为一项独立的民事权利，是农村建设用地使用权的具体类型，为相关的法律所确认， 江平著，民法，中国政法大学出版社2000年版，第404页。还被物权法确认为一种新的用益物权。我国现有的宅基地使用权究竟是一种什么样的权利，我们很难用现有的民理法理论进行解释，我们只能从其特征、内容上进行分析，进而对其性质作出探讨。 一、特征在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，宅基地使用权是一种带有福利性质的权利，是农民

25、的安身之本，解决了农民的基本居住问题。 农村宅基地使用权与其他物权形态相比，具有以下显著特性：第一，严格的身份属性。在我国，农村宅基地使用权是与农村集体经济组织的成员权联系在一起的。权利主体主要是农民即农村集体的成员，农村宅基地使用权是基于使用权人的特殊身份而取得的。只有集体经济组织内的成员或者由其他法定身份的人才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地的使用权，集体组织以外的人不能享有这种权利，体现了一定的福利性质。第二、权利的从属性。我国法律并不允许农村宅基地使用权进行交易，只是规定其依附于房屋所有权，当房屋所有权转移时，农村宅基地使用权也随之转移。法律禁止对农村宅基地使用权进行买卖、抵

26、押、出租、赠与等流转行为。 第三,宅基地使用权具有无偿使用性。从理论上讲，农村宅基地使用权的客体是土地，农村集体经济组织是土地所有权的主体。农民取得农村宅基地使用权是无偿的，是国家给农民的一种福利。只要符合法定的申请条件就可以取得，不需要支付使用费。很多人认为，作为农村集体经济组织成员的农民无偿取得作为生活基本保障的宅基地使用权，是天经地义的事情。陈小君等著，农村土地法律制度研究田野调查解读，中国政法大学出版社2004年1月第1版，第247页。笔者认为此种想法并不可取，因为无偿取得的宅基地使用权是用来建造房屋的，由于宅基地使用权的不可流转性，房屋的财产性反而受到了很大制约。第四, 内容上的特殊

27、性。（详见二）使用权人有权依法在宅基地上建造住房及其附属设施并对其拥有所有权，在转让住房及其他附属设施所有权时，有权一并转让宅基地使用权。同时，使用权人有正当使用宅基地、不得非法转让宅基地使用权等义务。 二、内容 我国现有的农村宅基地使用权主要内容为：（一）占有权农村村民通过履行申请手续，经有关部门批准后获得宅基地的使用权，对其依法取得的宅基地，有权进行占有并排除他人的干涉和侵占。（二）使用权宅基地使用权人对宅基地的使用，主要是建造住宅及其附属设施。住宅除了供居住的房屋外，往往还有院墙、院子，以及树木和有关设施。当然对宅基地的使用还包括对住宅上下一定范围内的空间的利用。我国现有法律规定拥有宅基

28、地使用权的公民，其占有权和使用权没有期限，由公民长期占有和使用。这是个值得商榷的问题，我国是否应该推行农村宅基地有期限使用制度将在下文论及。（三）收益权实际上，宅基地使用权的占有、使用和收益三项权能关系密切，进行明确地划分是比较困难的。收益权能主要指权利人对宅基地进行适当的经营性利用而获取的利益，如在自有的房屋内开店铺，在院中种植经济作物等。在房前屋后种植花草、树木，发展庭院经济，并对其收益享有所有权。 （四）相邻权 农村宅基地使用权附属于房屋所有权，是在不动产上享有的权利,因此当然适用我国民法通则关于不动产相邻关系的规定。当自己的相邻权受到侵害时, 农村宅基地使用权人有权行使相邻权，要求相邻

29、关系的另一方停止侵害、排除妨碍并赔偿损失。（五）有限制的处分权因为宅基地的所有权归集体经济组织，所以农村宅基地使用权人对宅基地享有的仅仅是使用权，不享有所有权。传统观念认为，宅基地使用权具有社会保障性质，限制其对宅基地的处分有利于保护农民的切身利益。所以现行法律规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”但是随着经济与社会的发展，仍有很多农民通过出租、出卖房屋或是互换房屋等方式来实现其对宅基地使用权的处分。前注8，第240241页。但法律规定“出卖房屋后不能再重新申请宅基地”，是对村民处分其宅基地使用权的重大限制。从理论上讲，农村宅基地使用权是一项用益物权，使用权人当然有权对

30、其进行处分，并且在实践中，宅基地使用权进行私下转让也非常普遍。第三节 我国农村宅基地权利的产生与演变新中国成立之后，党和人民政府对旧中国的土地制度进行了彻底的改革。1950年随着中华人民共和国土地改革法的正式颁布，土地改革运动全国范围内广泛开展，至1953年初,全国绝大部分地区土地改革基本完成。而且自建国以来，宅基地的使用权随着政治、经济、文化等社会条件的不断完善也发生了变革，伴随着我国农村土地制度的变革，我国宅基地使用权制度的创立也主要经历了以下几个阶段：第一阶段，土地改革初期。1949-1950年进行土地改革，没收地主土地和征收富农出租土地及房屋，分配给无地、少地、无房的农民使用。根据土地

31、改革法的相关规定，我国建立了农民私人所有的土地制度，农民根据土地改革法的相关规定取得了中华人民共和国房产证书。当时的法律并不禁止土地的流转即土地的买卖、租赁和出典等。但是由于当时的政治经济等社会条件的制约，即特殊时代背景，这一权利并不能得到行使。第二阶段，社会主义改造时期。在这一时期，农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权，对其自由处分没有禁止性规定，集体土地的主体依然是农民私有。但是在经营管理上发生了变化，由个体的农民经营变成了集体统一经营。 第三阶段，高级农业合作社的出现。1956年6月30日全国人大一届三次会议通过的高级农业生产合作社示范章程第16条规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入

32、社。社员新修房屋需用的地基不必入社。社员新修房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决，在必要的时候，合作社可以申请乡人民委员会协助解决。”前注4，第172页。高级合作社推动了农村土地集体所有制的确立。原先归农民私有、集体统一经营使用的土地制度转变为集体所有、统一经营使用的土地制度，即宅基地所有权也收归集体所有，农民只对宅基地享有使有权，并且不能出租、买卖等，其间我国的相关政策对其流转有了限制性规定。从此确立了农村土地集体所有制。这是政治、经济的变化引起的宅基地的使用权和流转的变化。随着合作社化程度的不断提高，农村中大部分空地已经归集体所有了。这种既有公有又有私有的状态一定程度上

33、尊重了农民对社会主义改造的认知程度。但是，国家并没有长期实行此种制度，而是很快进行了“人民公社化运动”。第四个阶段，现行农村宅基地使用权制度的确立。国家从1962年开始对农村的土地权利制度进行了改革。1962年中共八届十中全会通过的农村人民公社工作条例修正草案(俗称“六十条”)规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地包括社员的自留地自留山、宅基地等等，一律不准出租或买卖。但同时规定,房屋归农民私有，可自由买卖和出租。1963年中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知规定，宅基地上的房屋永远归社员所有，社员宅基地,包括有建筑物和没有建筑物的，归集体所有，一律不准出卖和

34、出租。农民宅基地由私有变成农民集体所有，房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新房主。农民住宅由房、地的所有者主体合一变为所有者主体分离,形成现今的“一宅两制”。1979年实行家庭联产承包责任制的土地制度以后土地管理法、中发(1997)1l号文对农村集体土地用于非农业建设的情形做出了明确的限制性规定，土地管理法以及相关政策都对土的流转作出了相关的限制性规定，并且规定了农民出租、出卖房屋后，再申请宅基的，不予批准。集体土地使用权不得用于非农业建设，允许宅基地使用权人对地上建筑物进行出租、出卖的处分。这些规定确立了宅基地的无偿性、宅基地的使用权的无期限性以及在功能上的福利性等特点，同时也为“房随地

35、走”和“地随房走”之争埋下了祸根。20世纪80年代，随着社会经济条件的好转，农村兴起建房热，引发用地紧张和无序，一些地方乱占滥用耕地严重。为规范建房秩序，1982年12月宪法规定，宅基地属于集体所有。至此,宅基地农民集体所有制以宪法的形式得以确立。1998年中华人民共和国土地管理法第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的，不予批准。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”1995年中华人民共和国担保法。该法第37条规定：“下列财产不得抵押：(二)耕地、

36、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外”。并且为进一步严格土地管理，加强对农村宅基地流转的规范管理，1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”2004年10月国务院关于深化改革严格土地管理的决定再次规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2004年11月国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证

37、。”从而使得单纯的宅基地流转被绝对禁止，地上有房产的宅基地的流转则被限定在一个十分有限的范围内。回顾农民宅基地产权演变过程，是与不同时期的社会发展变化、经济运行制度紧密相连的，经历了从私有到农村集体所有、从自由流转到限制性流转等阶段。值得一提的是，2007年3月16日通过的物权法第一次以法律的形式明确规定农村宅基地使用权为用益物权，从而结束了学术界多年来关于宅基地使用权的性质之争。同时该法第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。可见2007年10月1日施行的物权法对农村宅基地的流转在立法中做出了较为谨慎却又留有余地的规定，这是一个值得思索的问题。第

38、二章 农村宅基地使用权立法现状及存在的问题第一节 农村宅基地使用权立法现状我国现行的农村宅基地使用法律制度，诞生于新中国成立之后的土地改革运动。 1950年土地改革法第一条规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制。”1954年宪法第八条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”是中国特有的制度,出现的比较晚，也没有其他国家的模式可以借鉴。我国的农村土地所有权制度的变迁经历了农民私人所有和农民集体所有两个阶段。相应地农村宅基地的使用制度相应经历了从农民私人以所有权人身份自主使用到农民以他物权人身份他主使用的历史性变化。现行法律虽然规定了与宅基地使用权相关

39、的一些内容，但是没有形成完整的农村宅基地使用权制度，这一制度存在很多缺陷，从其整体立法概况来看：首先、其构建了关于宅基地的政策法规体系。1978年以来，初步形成了法律、行政法规(准行政法规)、部门规章(准部门规章)、地方性法规(准地方性法规)、地方政府规章(准地方政府规章)、司法解释、自治条例与单行条例等法规体系，这些法律法规促进了宅基地使用权制度初步框架的形成。其次、出台了一批宅基地管理的国家政策法规文件。据统计，1978年2006年，先后出台了直接或间接的国家政策法规文件35部。其中，法律6部，法规16部，规章13部。另有司法解释16部。改革开放后比较有代表性的法规有：国务院关于制止农村建

40、房侵占耕地的紧急通知(1981)、村镇建房用地管理条例(1982)、城镇个人建造住宅管理办法(1983)、村镇建设管理暂行规定(1985)、土地管理法(1986)、土地管理法实施条例(1991)、村庄和集镇规划建设管理条例(1993)、房地产管理法(1994)、土地权属争议处理暂行办法(1995)、确定土地所有权和使用权的若干规定(1995)、国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见(2004)等。政策法规文件法律效力虽然没有基本法律高，但对于一个新的处于变化中的制度的实行起到了良好的作用。再次、制定了一些地方性专门法规规章文件。据统计，1978年2006年,先后出台了直接或间接的地方政策法规文

41、件47部。其中，法规3部，各类规章30部，其他14部。比较有代表性的有：陕西省国家建设征用土地和农村建设用地管理试行办法(1981)、安徽省村镇建房用地管理实施办法(1982)、河北省农村宅基地管理办法(1992)、河南省农村宅基地用地管理办法(1992)、慈溪市农村宅基地管理办法(2002)、宁波市农村宅基地管理办法(2002)、苏州市宅基地管理暂行办法(2003)、九江县农村宅基地管理办法(2004)、北京市宅基地房屋拆迁补偿规则(2004)、龙泉市滩坑水电站移民宅基地使用安排规定(2004)等。由于我国地域辽阔，允许各地制定适合地方的法规更能体现法律实施的灵活性。最后、形成了一些行之有效

42、的宅基地管理制度。如一户一宅制度、宅基地三到场制度、宅基地用地审批制度、宅基地用地定额标准制度、宅基地登记发证制度等。并且初步形成了依法申请和使用宅基地的管理秩序。法律的实施离不开配套措施，比如宅基地执法体制，这些措施在特定的时期都有利于整个制度的良好实施。 第二节 农村宅基地使用权制度存在的问题 由于我国农村宅基地使用权制度设计的理念更多的是基于计划经济的政策导向，再加上近些年我国市场经济的发展，其对时代的不适应性已经逐渐显现出来，其存在的问题主要表现在如下几个方面： 一、有关农村宅基地使用权的立法资源匮乏，效力层次低， 实用性差 现阶段我国对农村宅基地使用权的管理存在法律空白，法律规范数量

43、少，而且大部分是一些规范性文件，效力层次比较低。形成对比的是，关于国有土地使用权，我国宪法、土地管理法、中华人民共和国城市房地产管理法，以及国务院的相关行政法规如中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等，都有明确而具体的规范。立法资源的丰富使得我国国有土地使用权无论从其取得、行使及消灭等方面都能做到有法可依，从而极大地促进了我国城市房地产市场的发展。而我国有关农村宅基地使用权的立法应当说是非常匮乏的，民法通则和土地管理法的调整力度不够。我国现行的农村宅基地使用权制度的框架主要是由宪法第10条和土地管理法第62条及物权法第152155条构成。宪法第10条仅对农村宅基地的集体所有性质作

44、出了确认，而土地管理法也只对农村宅基地的取得程序及使用基本原则做了笼统的规定。新颁布的物权法虽然有四个条款规范宅基地使用权，但相对于其他用益物权来说，还是显得过于简单粗陋。如1993年国务院颁布实施的村庄和集镇规划建设管理条例，用来调整农村房屋建设，但仅规定了申请宅基地的程序及审批条件，没有对农村宅基地使用权的流转及纠纷的解决做出规定；在管理制度方面，国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作的请示虽然是对农村宅基地使用权的直接调整，但由于其效力层次低，对房屋流转和登记等重要内容同样未作规定。同样为了加强农村宅基地管理，切实保护耕地，国土资源部于2004年11月2日制定了关于加强农村宅基地管理的

45、意见，其中提出了很多合理性建议，但无法全部落实。立法资源的匮乏导致我国农村宅基地使用权从取得、行使到转让等各个环节都没有充分的法律依据，这种状况不利于对农村宅基地的规范管理，导致全国各地在执行法律时政出多门、各行其是，法律所具有的统一性和严肃性无法充分体现，农村村民合法的土地权益也无法充分保障。应当注意到，农村宅基地使用权流转的现象已很普遍，如果法律不加以系统规定，必定会引起各种纠纷，进而威胁着农村社会的的稳定。 二、关于立法的基础、理念和标准不统一，导致现有 规定的部分矛盾与冲突一方面，我国以保障属性为基础的宅基地使用权立法禁止其流转，并且现行大多数相关法律规定，都基本上按照这一立法理念来制

46、定与此相适应的地方性法规和规范。例如，土地管理法第六十二条规定的一户只能有一处宅基地,其面积不得超过规定标准，出卖、出租后不得再申请； 再如1995年国家土地管理局确定土地所有权和使用权若干规定中关于房屋改建、翻建时超过标准的宅基地应当收回的规定；还有我国担保法关于“耕地、宅基地使用权、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”规定等等。而另一方面, 一些法律规定中，又间接地认可了允许流转，导致不同地区不同部门在适用法律上的冲突。如既规定农民的房屋是一个独立和完整的物权，其在本质上具有可转让性，却又规定宅基地使用权是一个非物权性权利，并不具有可转让性。但是在我国“房地不可分”的情况下，在房

47、屋转让、抵押、出租，所属范围的土地使用权随之转让、抵押、出租的法律原则和规则面前，中华人民共和国城市房地产管理法第三十一条规定：“房地产转让时、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。”其两方面的冲突与矛盾是不言而喻的。 三、登记制度不完善，权利登记制度混乱，监督体系 与相应法律责任不配套 物权法第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更或者注销登记。”但是由于法律禁止农村宅基地使用权的流转，致使农村宅基地使用权人在转让使用权后为了规避法律并不进行变更登记，这给产权纠纷埋下了隐患，同时也造成了司法和管理上的困难，农村房屋所有权和宅基地使

48、用权管理混乱是众所周知的，很多合法房地产及其产权产籍归属都不明确。 李跃军，加入wto与打击跨国犯罪兼论我国检察机关在国际刑事司法合作中的地位和作用，载广西政法管理干部学院学报，2003年第2期。主要原因在于，一方面由于长期无法明确宅基地使用权的物权性质，导致了农村房屋登记工作的严重滞后，至今未能理顺农村房屋与宅基地使用权的登记机关，农村村民没有房产证，使房屋的权利状态长期处于模糊不清之中。另一方面，虽然为了加强土地资源的保护与管理，立法制定了严格的宅基地的用地原则、标准、条件与审批机关和审批程序，但现实中由于审批机关与责任人既无利益关系，根据土地管理法的规定，农民申请宅基地由乡(镇)政府审核

49、，县人民政府批准。但是该土地属于集体所有。又无相应的制度约束，因此，在宅基地的审批过程中，村及乡镇干部以权谋私，越权审批的现象非常突出。 四、立法不到位、不完善，导致执行和操作中的混乱我国关于农村宅基地使用权的立法，无专门和系统的制度性规范体系。由于立法的缺位，使现实中权利的行使标准不统一，宽严不一致，譬如：是否有严格的分户原则问题，已经享受无偿配置面积的家庭成员在分户后的宅基地标准计算中是否应当扣除问题，超过宅基地标准的从事农副业经营或者“农家乐”用地的取得是否实行有偿原则问题等等，都尚无明确的处理规范。例如除已经被废止的村镇建房管理条例对此问题涉及较多，而无论是民法通则、土地管理法还是20

50、07年提交人代会讨论的物权法草案，都只是原则性的规定。因此，我国农村宅基地使用权法律制度不仅内容上残缺不全，不同时期出台的规定不统一，这与法律所具有的性质是不一致的，而且各种规范之间也缺乏一个系统的理论支撑与逻辑联系，这些都需要在今后立法时予以完善。 五、“一户多宅”现象比较严重由于农村宅基地使用权管理的混乱，给部分人违法建房或规避法律提供了可乘之机，导致了超标准建房,建了新房也拒不交出闲置下来的旧宅基地情况普遍存在，同时村镇干部中也存在利用权力、关系多占宅基地的问题。并且由于农村宅基地使用权实行的是无偿、永久使用的制度，诱使一部分经济条件好的人通过各种手段获取宅基地使用权。各种原因的作用导致

51、农村出现了“空心村”，造成了土地资源的严重浪费，给本来就已紧张的农村土地资源又增加了压力。 事出终归有因，上述诸种问题的存在,究其根本，我国理论和实务界对农村宅基地法律问题理论研究的欠缺值得反思，当前制度的合理性值得反思。如果不清楚我们现实社会究竟需要一个什么样的宅基地使用权法律制度，就不可能为建立宅基地使用权法律制度设定一个科学和明确的目标；没有一个明确的目标和系统的理论支撑，也就不可能建立起一种结构严谨的农村宅基地使用权法律制度体系。因此，建立符合我国实际需要的农村宅基地使用权法律制度，必须首先解决与此相关的理论性问题。第三章 关于农村宅基地使用权流转问题的争论 任何一项法律制度只有经得起

52、时代的考验，经得起人们对它反复提出疑问，在保持稳定的同时予以不断完善以适应社会发展，才是好的法律制度。特别对我国的农村宅基的使用权制度这种具有鲜明时代性的制度，学者们对它不断地提出疑问、不断的进行辩论，这不知不觉中就在推动着法律的进步。第一节 关于农村宅基地使用权流转争论的焦点问题分析 任何一项法律制度都是历史的,具有时代的特征。如果要构建符合我国当前国情、能够化解现实中冲突与矛盾的农村宅基地使用权法律制度体系，就必须科学地分析与探讨几个相关的关键性问题： 一、宅基地使用权的保障属性与物权属性是否相冲突 在物权法修改过程中，有的学者坚持认为农村宅基地使用权不能通过让与、交换、赠与等方式转让，其

53、理由主要是基于宅基地的居住保障属性。 中国物权法研究课题组，中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社， 2000年版，第482-485页。他们的理由是农民生存现状决定了宅基地使用权对农户生存保障的重要作用，从保护农民的角度说，丧失宅基地使用权将导致农民陷入流离失所的危机，所以禁止宅基地交易具有正当性。 此部分内容参考孟勤国，物权法开禁农村宅基地交易之辩，载法学评论，2005年第4期。其实对保障属性与物权属性孰轻孰重这个问题的回答，可能牵涉到国家社会稳定的基本国策，乍一看我们是否要为了流转而丢掉稳定呢？其实这本是两个不同的命题，二者并不矛盾，我们可以兼而得之。我们得

54、搞清楚保障是为了什么，保障的是农民的生存居住权，我们拿什么来保障？我们很难想象农民得到的物权不可以流转，他们得到的到底是什么样的保障。再者受限制的不仅仅是宅基地使用权，宅基地使用来建造房屋的，受到牵连的反而是农民对房屋财产权利行使。城里人购得的房子可以再次销售转换为资本，而农民的房子却只能住，不能转换为资本，没有资本光靠国家扶持农民能致富吗?保障也是一种社会财富再分配的方式，只有农民富裕了，国家才会有经济实力更好的保障广大农民的利益。 二、农民无偿取得的权利能否通过流转获利很多人认为宅基地使用权制度限制流转的理由很充分，因为宅基地具有社会保障属性，并且是农民无偿取得的，理所当然应当限制其流转。

55、这样的逻辑推理其实很牵强，因为土地本来就是农民的，历史上的各个时期国家经常通过立法的方式确定农民的土地所有权，国家也可以通过法律收归国有再分配给农民。按照中国最朴素的传统观念，农民脚下的土地本来就肩负着哺育他们的责任，就是他们赖以生存的基础，不是法律施舍给农民的，是他们本来就有的权利。之所以农村宅基地使用权是中国特有的，原因之一就是在西方国家，土地很多都归个人私有，不存在无偿取得之说，因为本来就是他们自己的。我国把农民土地收归集体所有也是于建国初期，而现在却说农民宅基地使用权是无偿取得的似乎不太合理。因此，对农民宅基地使用权限制流转就没有了充分的理由，况且受损害的是广大农民的经济利益。在中国城

56、市与农村二元结构下，在目前中国相对其他利益群体中，农民是一个弱势群体，国家应该给与农民的是更多的优惠，而不是限制。当然，我们可以逐步改革宅基地无偿使用制度，根据各地农民的经济发展水平，在农民的可承受范围内，推行宅基地有偿使用制度。这既是对市场经济规律的遵循，同时这些资金可以再次投资于农村，比如建立农村社保基金以造福农民。宅基地使用权本身是权利人所享有的权利、拥有的财产，对其处分权能的限制只能导致其交换价值无法通过市场的流通来实现。宅基地使用权本身并非社会保障，有些学者以所谓其为社会保障为由来反对宅基地使用权自由流转，是说不通的。 三、宅基地使用权在城乡的流转是否会使很多农民失去 生活保障很多人认为农民的经济实力较弱，一旦农民卖房后就会失去最后的生活保障，由此带来社会稳定问题。我们知道国家政策是稳定压倒一切，这大概也是在宅基地使用权流转上不敢有所创新的缘由之一。但是这种担心与实际情况并不相符。首先、这是基于一种错误的假设得出的结论。因为他们错误的认为农民就该生活在农村从事农业，如果没有了房屋就无后路可退。可是实际情况是很多农村人口通过通过考学、就业等途径来到了城市工作，很多到城市工作的人已经处于富裕阶层。我们不能用过时的城乡“二元结构”的观点来看待城乡人口的流动，况且没有城乡人口的流动，很难想象仅靠口号来发展农村经济，