销售促进与强制买卖——免费体验促销规制的第三维_1

1、销售促进与强制买卖免费体验促销规制的第三维6 销售促进与强制买卖-免费体验促销规制的第三维免费体验促销是一种新型而有效的促进销售的手段。通过免费体验促销经营者能很好地对其商品实现差别化，更好地展示不同商品的独特性能，并更好地满足消费者的需求，从而扩大市场份额。调查研究结果显示，100%的经营者认为免费体验促销可以更加直观地展示商品的性能，促进销售；67.87%的消费者认为通过免费体验促销可以了解商品的相关信息，避免不必要的现金支付。然而，这样一种行之有效的促进销售的方式，被部分经营者大加利用，消费者的自由选择变成了经营者的强制买卖。6.1 免费体验促销中强制买卖的表现形式与认定标准据接受访问的

2、王女士口述，她曾有过这样的经历：某日去商场买化妆品，某专柜化妆品营业员邀请李小姐试用自家商品并为她免费化妆，但是只画半边脸。经营者声称，这样可以更好地对比出商品的效果。经营者在为王女士化妆的同时不断介绍商品的优势，画完半边脸之后，王女士对该商品的效果并不满意，遂要求经营者为其补画另外半张脸之后离幵。然而经营者却拒绝了王女士的要求，理由是：如果王女士不购买其商品，就不会为其补画另外半边脸。另一位接受的访问的方女士有过这样的经历：方女士今年70岁，在其居住的小区的附近有一家某医疗器械的免费体验店。她经常和身边的一些老年朋友一起去体验，每次经营者都非常热情，口口声声叫他们爸爸;妈妈;.体验了一个月后

3、，经营者提出想要继续使用必须购买。这时有许多老年朋友心生疑虑，犹豫要不要购买。这种情况下，经营者就利用老年人重视健康的心理，将不购买此种医疗器械给健康造成的危害夸大其词，给老年人带来不当的心理压力，进而劝诱其购买医疗保健器械。此外，保健品、医疗器械的经营者针对老年人最常用的免费体验促销的方式是免费为他们进行体检或者开展免费的讲座，例如免费为老年人测量血压，测量之后将一些常见的身体机能的退化说成是疾病的前兆，抓住老年人对死亡的恐惧心理，进行不当的心理施压和劝诱，最终说服老年人以不合理的高价购买一些只具有基本功能的商品。2004年4月，湖北省荆州市手机用户杨波在交纳话费时发现，连续5个月的话费中多

4、了一项17元钱的联通在信费;.经询问，所谓联通在信费;是使用的198信息费;和165如意邮箱费;.可是，此前杨波既未向联通公司申办这类服务项目，也未与联通公司签订相关合同。他认为，联通公司侵犯了自己的知情权和选择权，属于强迫消费行为，于是向法院提起诉讼。湖北联通荆州分公司辨称，收取信息服务费是因为用户使用了信息服务商（SP）定制的信息服务，但用户没有按照SP的提示取消定制内容，结果被视为继续提供此项服务。既然接受了服务，就应该交付费用。据了解，所有的联通用户只要开通了手机，各路信息服务商（SP）便会为其定制多种多样的信息服务项目，并采用默认定制的方式让用户接受服务，然后再由联通公司向用户逐一收

5、费。法院认为，联通公司釆用的默认定制方式，既未向用户提供信息服务定制的数据电文，也未向用户告知信息服务的收费标准，更没有注明信息服务费的查询方法。联通公司在用户不知道的情况下，以用户在免费服务到期没有发出取消指令为由强收服务费，已经构成了侵权行为？以上三种情形是市场上最常见的强制买卖的表现形式。本文所讲强制买卖，除了未经他人承诺而强制进行交易并履行强加给该他人的债务;之外，还包括利用消费者恐惧心理、不当施加心理压力等方式达到促成交易的目的，并且主要表现为心理强迫等变相地压力施加。手段也不限于使用暴力、胁迫，多数情况下表现为免费体验促销中经常出现的语言胁迫、语言施压。由于这种强制买卖行为利用的是

6、消费者的心理，表面上很容易表现为消费者的心甘情愿;,因而更难于被消费者识别，更容易被忽略，理应更加重视。6.2 免费体验促销中强制买卖的规制现状及改进我国目前对于强制买卖的法律规定较少。反不正当竞争法关于强制买卖的规定主要是行政性的强制，第六条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。;第七条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。;关于心理施压，反不正当竞争法中并未提及。此

7、外，治安管理处罚法第四十六条规定：强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。刑法第二百二十六条规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而且这两部法律所规定的强制买卖都是较为严重的情形，即使用暴力、威胁强迫他人，并不包括在免费体验促销过程中会出现的情形，即经营者以语言施压、劝诱的方式强迫消费者做决定。这里有必要介绍世界知识产权组织国际局1994年报告所做的分类。它将不正当竞争行为划分为两大组：一

8、组是巴黎公约第10条之2明确的行为；另一组是该公约未明确之行为。其中列入后组的行为又分为四类，第四类中就包括：利用恐惧心理、不当施加心理压力？其次必须提及的是，漆多俊教授1998年在参与我国某省的反不正当竞争条例起草过程中，对不正当竞争行为的分类，当时曾建议可在对法规条文进行组合之后分为六类，其中第四类为胁迫、限制类，包括干扰、恐吓、施加心理压力等行为气在我国如今的法律制度下，如何对免费体验促销中出现的强制买卖情形进行规制，更好地保护消费者的权益，是一个亟待解决旳问题。赋予消费者反悔权具有重要的意义。反悔权;入法在学术界并不是一个新鲜的话题，尤其是在免费体验促销这一新型营销模式下，反悔权;入法

9、显得尤为必要。从一般意义上来说，反悔权;入法具有一定的必要性。经营者与消费者相比，无论是经济实力，还是掌握的信息方面，都处于绝对的优势地位。由于市场范围的不断扩大以及产销多层次化，更造就了消费者受到损害难以救济这一局面的形成。现实生活中，经营者的营销费用本身构成销售成本，它不仅能随着产品的销售收回，还能为经营者带来额外的利润。而作为个体的消费者则要受到多方面因素的制约。消费者必须在效用最大化与交易费用最小化之间作出选择;。无论是交易前的信息获取，还是权益受损后的索取赔偿，对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。现代市场经济中，生产与经营的社会化、专业化，以及流通环节的

10、增加和销售形式的多样化，常常使消费者难以靠自己的力量去寻找和追究侵害消费者权利的具体责任者。消费者通常在选择是牺牲少量费用，换取交易费用最小化;.消费者的权益受损后，在寻求解决、讨回公道、进行索赔的过程中，必须支付一定的费用，即使能通过行政救济或司法的救济弥补这部分费用，但其他一些隐形的成本，如时间、精力等也难以收回。为了使消费者的权利得到更细致的保护和法律的倾斜，有必要借鉴吸收其他国家的先进方法，从我国国情出发，将消费者反悔权写入消费者权益保护法的范畴。在免费体验促销这一营销模式下，反悔权;入法具有更加重要的意义。调查研究发现，在免费体验促销的过程中，有70%的消费者曾因为经营者的劝说购买了

11、本不打算购买的商品。经营者抓住消费者的心理，例如前文提到的女性对美的追求、老年人对死亡的恐惧等，对消费者进行劝诱，消费者在心理受到压迫的情况下，难以对经营者的木正当行为进行识别‘甚至忽略了经营者行为的不正当性，从而影响对商品的合理判断。尤其是在保健品、医疗器械等交易额较大的领域，消费者一旦受到欺诈、不当劝诱或产生误解，往往会受到较大的损害。而反悔权;可以使消费者在一定期限内无条件地取消与经营者之间订立的买卖合同，而无需承担违约责任。这个一定期限;对于消费者来说就是使之头脑冷静再考虑的期间。在免费体验促销中，消费者常因经营者采取的销售攻势造成被迫屈服或受诱惑而订立合同，在这样的情况下就有必要对严格遵守合同的原则进行修正补