违约金责任成立要件.doc

1、违约金责任成立要件王岷岐 016812违约金，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。应当指出的是，支付违约金是与之不同的法律概念，它是合同债务人违反合同时应当向对方支付约定的或者法律规定的一定数额金钱的责任形式。二者的区别应当引起我们的注意。一、存在有效的合同及违约金条款。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时， 违约金合同亦不成立或为无效。例如未以书面订立不动产买卖合同，其所约定之违约金亦为无效。 对于赌博债务所约定之违约金，与赌博债务同样亦不生

2、拘束力。主债务消灭时， 例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权，得单独让与。 主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在， 故非固有之违约金， 学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为为条件而

3、应负担一定给付之债务。从而应依一般之规定定其效力。违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立，不须何等方式。违约金合同之当事人为主合同之当事人， 然第三人得为主合同之债权人或债务人订立违约金。主合同当事人亦不妨订立对于第三人支付违约金之为第三人之合同。例如约定违约者对于孤儿院应为一定金额之捐助，然此为有惩罚性之违约金。另外，即使存在有效合同的情形下，尚须考察违约金条款的效力问题，这一点也应予以注意。违约金约定无效的情况有：1。载有违约金条款的合同无效、被撤销、不被追认、或不成立的，违约金的约定也无效。2。在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿并存，使守约方获取“不当得利”，可认

4、定违约金的约定无效。 3。在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定无效，这时一般是部分无效。二、有与法定或约定违约金条款相适应的违约行为。实际上，并非所有违约行为的发生均可发生违约条款的适用，只有违约金条款约定的或法定违约金所规定的违约行为发生时，才有支付违约金的发生。这里有个问题， 即当合同仅笼统约定“如有违约行为即应支付违约金”时如何处理？对此，大陆法系的大多数国家明文规定该违约金为可替代性违约金。换言之，它是当事人根本未履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为（通常表现为履行不能或履行拒绝）时，给债权人造成损害的赔偿额之预定。这其中的原因或许在于：（ 1）违约金作为从债是

5、担保当事人订立主合同的目的或追求的利益之实现设立的。当事人订立主合同的目的或追求的利益主要是通过主合同中的给付义务体现的，当债务人根本不履行合同给付义务时，必然导致主合同根本利益的丧失。附随义务 （主要为依适当时间或依适当方法履行给付义务） 虽也与合同利益有关，但其不履行（通常表现为迟延履行或不依适当方法履行）一般不会构成对合同根本利益的威胁（除定期行为外） 。（2）由于违约金一般是一笔不小的数目，当当事人没有特别约定时， 其应当用来担保主合同的根本利益的实现，否则会加重债务人的负担，与违约金主要是补偿性之原则不符。违约金之客体，通常为金钱，其他之给付亦得为违约金之客体。其他给付得为行为，惟须

6、有财产的价值， 然仅约定债务人与债务不履行时应受一定之不利益者， 尚不得谓有违约金合同之成立。 例如约定承租人怠于支付租金时， 即应迁让房产， 合伙人不为出资时即应退伙，或约定迟交买卖指标的物时应折扣代价，迟付本金时提高其利率，亦非违约金。三、过错是否乃支付违约金的条件？过错是否乃支付违约金乃是一个很重要的问题，如何对待过错在违约金责任中的地位在我国有不同的看法，有人认为， 我国合同法规定违约责任的归责原则是严格责任，因此在司法实践中， 运用违约金条款时无须审查违约人的主观过错问题；但另有人认为， 即使在严格责任下，过错仍是违约金责任的成立要件，在解释上应采限缩解释。应当讲，严格责任出台之后，

7、遭到了很多学者的批评。那么，从理论上来讲， 过错是否是违约金责任的成立要件呢？笔者认为，过错乃支付违约金的成立要件之一。理由如下：第一、违约责任的归责原则应为过错原则。1违约责任的道德属性。中国传统法律具有伦理化的特征，这并非指中国传统法律的全部内容是伦理规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是说， 儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。实际上，传统的法律文化中的一些东西直到今天仍然现实地存在着，这也是我国法制现代化进程中实现本土化的根基所在。基于此，美国法乃至英国法上的“背约自由”显然与我国传统伦理道德“守信”相悖，而属于“背信弃义”

8、之流，为民众意识所鄙视。正因如此，强调违约责任的道德属性有其合理性，我们在违约责任的规则原则上也应以过错责任原则为根据（当然采过错推定）。2另外，法律与道德同为进行社会控制的有效手段，二者应相辅相成，法律如果失去了道德的支持，则会失去现实的价值基础，正如有的学者指出的：“离开了社会规范的整体化调整和法律功能的立体化运行，撇开道德规范而单纯依靠法律调整，放弃法律的教和预防功能而单纯强调惩罚和事后补救，法律机制就始终无法一直不法行为的发生，而只能尾随那些纷至沓来的不法行为， 竭尽全力地消除他们留下的后果， 就像一个医生只能设法减轻病人的表面症状，却无法根治疾病。 ”因此，在肯定违约责任的补偿功能的

9、同时，也重视违约责任的惩罚和教育功能。违约责任的补偿功能重在“亡羊补牢”，而教育功能则在于“防患于未然”，起着减少乃至杜绝违约发生的作用。在此基础上，合同法规则的设定具有伦理的正当性应是无可置疑的。目前， 中国社会面临着一个全面的转型时期，以往在社会中占居主导地位的地缘关系、 亲缘关系随着社会流动的不断增强而正日趋淡薄，中国社会正经历着一场从身份到契约的运动，而调整地缘、 亲缘社会关系的道德“滑坡” 无疑是这种转变的现实反映，正如韩世远老师在论中国民法的现代化一文中提到的，中国民法典负有社会文化使命，即通过民法典的颁布， 促进中国市民社会的缔造、 促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合

10、。作为民法典组成部分的合同法自然应在其中起到相应的作用。第二，从过错的概念考。王利明老师从过错的概念着手，认为：过错的概念存在两种学说既主观过错说和客观故错说。主观过错说认为， 过失是债务人的心理状态，即应该预见和认识违约的后果而未予以预见。而客观过错说认为， 应从某种客观的行为标准判定行为人有无过错。过错并非在于行为人的主观心理态度具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。王利明老师的折衷说认为， 任何过错都是行为人的主观意志支配下的行为过错。过错体现了行为人的主观上的应受非难性，并不意味着将行为人的主观状态孤立化，并在查找过错时仅仅考虑行为人的主观状态。 事实上， 主观状态和客观行为是很难

11、分开的。人们的内心世界是潜在的东西，不通过外部行为表现出来，就不能对客观世界产生任何影响。同样， 当人们在主观上形成某种不正当的选择，尚处于意志状态， 并未体现为外在的行为时，就不能产生损害后果，也就谈不上行为人具有过错。因此，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。根据这种分析， 在严格责任下， 无正当理由而不履行或者不适当履行合同义务就是过错。至于违约方是否没有过错，则必须有其反证证明其有正当理由。 从无正当理由不履行合同的事实中，推定行为人具有过错， 是严格责任固有的内涵

12、。这是英美合同法中，历来采纳了这一观点，如美国统一商法典多次提到“正当拒收”（第 2 602 条、第 2 603 条、第 2 604 条）、“正当理由的要求” （ 第 2 609 条）、“正当撤销”（ 第 2 711 条）、“善意及时” 、“合理的方式” （第 2 712 条）等用语，也就是将行为的正当性或者具有正当理由作为是否具有过错的标准。英国1893 年的货物买卖法第20 条中使用了“过错”来代替“不履行”，但两者之间有时是通用的。所以在违约行为中实际上包含了过错。 由于， 合同法也以过错责任作为特殊原则。所以合同法中也采纳了主观过错的概念。如合同法第189 条：“因赠与人故意或者重大过

13、失致使赠与的财产损毁、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”可见在合同法中，过错还有另外一种含义，这就是主观过错的概念。第三，根据一般学者的看法，违约金性质应兼具补偿性与惩罚性，这与损害赔偿仅具补偿性是不同的，这样，为体现惩罚性，过错便具有了特别的价值。第四，除上述英美两国外，从大陆法系民法上看，一般均将过错作为违约责任的成立要件。德国民法典第 276 条归责于自己的责任规定，“（ 1）除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827条，第 828 条的规定。（ 2）债务人因故意行为而应负的责任，不得事先免除。 ”在刚刚对 德国民法典 中

14、债法部分作出重大修订的债法现代化法中，过错仍然作为违约责任的成立要件加以肯定，该法将第276 条修订为，“债务人责任债务人对故意和过失承担责任,但以既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任,也无法从债务关系的其他内容中,特别是从承担担保或购置风险的事实中 ,推知应加重或减轻债务人的责任,为限。 .准用第 827 条和第 828 条的规定。 2过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。3不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”意大利民法典也对过错作出了明确要求，第1218 条规定：“ 如果债务人不能证明债的不履行或者迟延履行 （参阅第1219 条）是因不可归责与他的给付不能（参阅第 1256条）所导致（参

15、阅第1176 条、第 1181 条、第 1197 条）债务人要承担损害赔偿责任（参阅第 1223 条、第 2740 条）。”日本民法典及法国民法典虽均未明确将过错作为违约责任的成立要件，但在司法实践上，均不约而同的将过错作为成立要件。四、损害是否违约金责任要件？德国民法典第 339 条规定，“债务人与债权人约定，在债务人不能履行或者不能以适当方式履行履行债务时， 须支付一定金额作为违约金的， 在债务人迟延时， 罚其违约金。以不作为为给付标的的，在有违反行为时，罚付违约金。 ”第 340 条 2 款规定，“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。”

16、341条对不适当履行时的约定违约金也作如此规定。可见，德国法上在债务人迟延、不能履行、不适当履行时， 违约金责任的成立不以损害的发生为必要。意大利民法典 第 1382 条 违约金的效力规定， “当事人协商的、在发生不履行或迟延履行时缔约人一方要承担特定给付的约款，如果未确定要承担以后的损失，则该约款对承诺承担的给付产生限制（参阅第1223 条）。适用违约金条款时无需对损害进行举证（参阅第2697 条）。”可见，意大利法上，在发生不履行或迟延履行时，损害不作为违约金责任成立要件，不过“该约款对承诺承担的给付产生限制。 ”日本民法典第420 条 赔偿额的预定规定， “当事人可以就债务不履行预定损害

17、赔偿额。 赔偿额的预定， 不妨碍履行或解除的请求。违约金推定为赔偿额的预定。”由于将之作为损害赔偿额的预定，故损害应为违约责任成立的要件。瑞士债务关系法第161条也规定预定赔偿额，于债务人不生何等损害时，亦有效力。 所受损害超过预定额时，以债权人已证明债务人有过失时并得请求其超过额。英美法上，由于原则上只允许赔偿性违约金，而不允许惩罚性违约金，故损失原则上应为责任成立的要件。我们认为， 损害是否违约金责任要件，应予以类型化处理，即根据违约金的性质来确定：惩罚性违约金场合， 由于该违约金的发生不以损失的发生为必要，因而不管有无损失的发生，原则上违约金责任不受影响；如果是赔偿损失额预定的违约金，有推定损失发生的效力，因而如果没有损失发生，违约金应无适用的的余地。不过，我国合同法第114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以申请人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这样看来，即使是惩罚性违约金，如果出现合同法规定的上述情况，人民法院或仲裁机构有权根据当事人的申请予以增减，但即使是这种情况人民法院或仲裁机构无权予以完全免除。参考文献：崔建远主编合同法 （修订本），法律出版社2000 年 4 月版。史尚宽著债法总论 ，中国政法大学