完善海外流失文物追查法律程序思索

1、完善海外流失文物追查法律程序思索 本文 一、问题的提出 2011年5月20日，备受关注的唐贞顺皇后陵墓被盗文物已全部追回，彩绘石椁和仕女壁画先后归国，实现了中国唐陵文物史上首次“破镜重圆”。陕西历史文物资源丰富，长期以来文物盗掘现象十分严重。20042005年，以杨彬为首的文物犯罪集团对位于西安市长安区庞留村附近的唐代贞顺皇后陵墓(敬陵)实施疯狂盗掘，将陵墓内一套彩绘石椁和5幅壁画分批盗出，并破坏了陵墓内6幅珍贵壁画。随后杨彬将石椁以100万美金倒卖走私到美国，5幅壁画下落不明。为了追缴流失文物，有关部门在将杨彬犯罪集团成员抓捕后，迅速联络国际刑警组织协助开展追索文物工作。2010年4月，流失

2、美国达5年之久的珍贵文物石椁无偿追索回国，境外追索贞顺皇后陵墓被盗文物工作取得阶段性胜利。在追索石椁过程中，警方调查发现被盗5幅壁画也流失到美国，被某古董商存藏。经严正交涉，美国古董商同意无条件将涉案5幅壁画文物归还。2011年3月6日，5幅壁画文物被安全押运回西安。经鉴定，5幅壁画中一级珍贵文物3件，二级珍贵文物2件，具有非常高的历史、科学、艺术价值。至2011年5月20日，唐贞顺皇后敬陵被盗文物全部追索回国1。分析这次成功追回海外流失文物的经验，主要可以归纳为法律保障、专业技术和国际合作三个方面。首先，在法律保障方面，2009年中美签订中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末

3、的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录。根据该备忘录的规定，公元1760年之前的中国相关文物，以非法途径进入美国不再受保护，唐贞顺皇后陵墓被盗文物显然属于此列，这也是我国首次运用法律途径成功追回的被盗文物。其次，专业技术方面，此次唐贞顺皇后陵墓被盗文物追索，由公安部、国家文物局为主导进行指导督办。公安部将此案列为挂牌督办案件，向国际刑警组织提供石椁证据资料;文物部门则向国内外热衷于保护中国文物的民间团体组织发送石椁图片资料，希望在国际文物市场上发现石椁的信息。公安部和国家文物局充分发挥了各自的优势，成功地解决了专业技术上的障碍，为石椁和壁画的追索提供了充

4、分的证据。最后，国际合作方面，有效地利用了国际刑警组织的力量，为寻找流失文物的下落和成功追索带来了较大便利。在欣喜欢庆之余，我们应清醒地认识到海外流失文物追索工作仍很严峻。据统计，在47个国家200多个博物馆里，有不下百万件中国文物珍宝2，并且珍贵文物仍在持续流失。我们应总结和借鉴国内外追索海外流失文物的成功经验，并上升为法律规定，为海外流失文物追索工作提供有力的法律保障。 二、我国海外流失文物追索面临的主要法律困境 我国是1954年武装冲突情况下保护文化财产公约、1970年关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约和1995年国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约

5、的缔约国，这些国际公约都可以作为我国海外流失文物追索工作的国际法依据。此外，国际法上关于“战争期间被掠夺的文物”的先例已演变成为国际社会普遍认同的原则。任何因战争原因而被掠夺或丢失的文物都应该归还，没有任何时间限制。这里所说的“没有任何时间限制”，一是不论战争何时发生，二是可以在任何时候提出归还的要求，这个原则已得到国际社会的普遍认同3。但是，对于历史文化遗产的保护，只依靠国际公约和国际惯例的保护还是远远不够的，况且国际公约在这一方面也存在着许多的不足，因而欲成功追索海外流失文物，必须有完善的相关的国内法律保障。目前我国国内主要的法律依据为中华人民共和国文物保护法。该法第六十一条规定:“文物出

6、境，应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核。经审核允许出境的文物，由国务院文物行政部门发给文物出境许可证，从国务院文物行政部门指定的口岸进境。”“任何单位或者个人运送、邮寄、携带文物出境，应当向海关申报;海关凭文物出境许可证放行。”也就是说，我国实行文物出口许可证制度。但该法并未规范海外流失文物的问题。此外，值得关注的是2011年2月国家文物局在其官方网站发布全国文物拍卖管理工作座谈会会议纪要，会议严格确定文物拍卖标的审核重点，被盗窃、盗掘、走私的文物或明确属于历史上被非法掠夺的中国流失文物等九类文物不得作为拍卖标的或应严格审核。因我国存在海外流失文物追索问题的立法空白，因此我国

7、海外流失文物追索工作面临着一系列的法律困境:1.流失文物历史资料证据搜集。我们在追索以百万计我国流失海外的文物的过程中，首先面对的问题就是要提供确凿有利的证据证明这些文物归属我国。但由于历史久远，原因复杂，对于很多流失在外的文物，我们无法搜集到确切的证据资料，证明其是什么时候流失出去的，出境时情况如何，因而无法提供有力的法律证据，成为法律技术上的一个瓶颈4。2.缺少适格诉讼主体。以2008年“鼠首兔首拍卖案”为例，即国际艺术品拍卖巨头法国佳士得公司在巴黎拍卖圆明园十二生肖铜像中的鼠首和兔首铜像案，为追索流失海外的中国国宝，国内80多名律师于2009年1月自发成立了“追索圆明园流失文物律师团”，

8、意图通过法律诉讼的方式阻止拍卖、追索国宝，这是国内首次以律师团发起诉讼的方式追索海外流失文物。然而此案，仅在诉前申请诉前财产保全这一关即被驳回。主要原因即是因为缺少适格的诉讼主体，原告资格问题即为外国律师攻击的重点。这不是一个个例，并在今后也将成为制约我国成功追回流失文物的主要问题5。3.欠缺稳定的专业技术支持。因追索海外流失文物工作的特殊性，在其追索过程中不可避免地将会涉及对流失文物资料证据的搜集、文物的甄别、鉴定，以及对文物的侦查、追踪等。因而，这就需要一定专业技术的支持。分析埃及、意大利等国家成功追回流失文物的经验，可以发现在追索流失文物过程中很重要的因素即在于其通过专门机构的形式，实现

9、了对追索工作专业技术的保证。此次我国成功将唐贞顺皇后被盗陵墓文物追索回国的有益经验也在于公安部和国家文物局充分发挥了各自的优势，解决了专业技术上的障碍。但是，我国对于流失文物的追索多是以专案组，或者爱国人士等志愿者的形式进行，虽也在一定程度上体现了专业技术，但因其多为临时性、非专业性，往往缺乏足够的知识、技能和经验，从而也就导致了在追索流失文物的过程中欠缺扎实的专业技术。4.缺少专门的追索机构。纵观世界各国，在追索海外流失文物方面以埃及和意大利最为成功，其中的一个主要原因即在于两国均设有专门的追索机构，由专门人员组成，专门负责流失文物的追索。而我国缺少这样一个专门机构，也缺少这方面的专业人员，

10、以至于对流失文物的追索不能制度化、体系化，不仅造成适格主体的欠缺，在追索过程中也缺乏专业技术，包括文物方面的技术和法律技术，严重制约了追索流失文物的效率和成功率。此次唐贞顺皇后陵墓被盗文物的追索主要是以协商方式得以解决的，不涉及法律诉讼。在需要进行诉讼的案件中，则不难想象会再次遇到适格法律诉讼主体等问题，成为追索的障碍。因此，整合文物、法律、侦查等专业技术人员，组成专门追索机构还是很有必要的。此外，中华人民共和国文物保护法和相关国际公约在海外流失文物的善意取得、取得实效、消灭时效和管辖权归属等问题上均处于空白状态，从而导致我国在追索海外流失文物的诉讼中缺乏相应的法律依据而面临重重困境。这些问题

11、在许多学者的研究中都已经得到详细的阐述，本文不再赘述。 三、关于制定流失文物追索法的建议 综上所述，由于国际公约在追索海外流失文物方面仍存在诸多的缺陷，以及我国国内相关法律制度的空白，致使我国流失文物的追索工作面临着许多困境。鉴于此，我国有必要制定一部流失文物追索法，对海外流失文物的所有权予以确认，明确宣示中国享有永久性的所有权和索回权，同时对一些相关问题予以具体规定，从而为我国在追讨文物时提供必要的法律依据和行动准则，促进海外流失文物的尽快回归6。在此，笔者主要针对流失文物追索法中以下几项内容提出自己的一些建议: (一)流失文物概念的界定 在流失文物追索法中，应首先对何谓流失文物作一明确界定

12、，便于流失文物性质的判明，以及追索适用方式的确定，更好地促进海外流失文物的回归。针对这一问题，笔者赞成国内一些学者的意见:凡是未经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核同意，未持有其发给的文物出口许可证，而采取其他方式出口、出境的文物就是非法流失文物。 (二)流失文物追索法的立法原则 笔者认为应当在坚持国际法基本原则的前提下，秉承以保护文物为首要目的的出发点树立以下几点原则:1.保护文物的原则。关于流失文物的追索，任何法律法规的制定都应当以保护文物为首要目的。文化遗产是特定历史时期科学技术水平的反映，是人民智慧的结晶，不仅是原属国民族文明的载体，也是整个世界文明的见证，对人类历史的发展

13、具有重大的文化、艺术和科学价值，因而，禁止一切以不惜损害文物为代价的冒险追索行为。2.所有权归原属国所有原则。保护文化遗产，促进文物返还原属国，是国际社会的高度共识，更是人类社会正义和文明发展的必然趋势。历史文物对一个国家民族的发展具有重大的意义，在国际社会中，国际法倡导各国主权平等原则，因而世界各国不论大小、强弱，其国家主权、民族尊严都应予以维护。因此，在流失文物的返还问题上，我们也应坚持保护流失文物原属国所有权原则。3.区别对待原则。由于我国文物流失时间跨度较大，流失原因较为复杂，因而在文物追索工作中应当区分不同情况，区别对待。回顾我国历史，我国文物流失海外的历史原因主要有以下几类:一类是

14、殖民扩张与侵略战争中的文物劫掠。第二类是以偷运、盗卖与盗抢等非法手段占有。第三类是国际文物走私而致的流失，这是目前中国文物面临的最大风险。以上三类是海外文物流失的主要方式，其中不包括合法的中国文物交换、转送和赠馈，如国际间文化交往，私人文物捐赠等。制定流失文物追索法，应首先判明文物流失海外的性质，即文物是历史上一般交易出境，还是被掠夺或盗掘走私出境，从而在对不同性质的流失文物追索时，采取针对性的有区别的方式。例如，对历史上一般交易出境的文物，可以在考虑其历史、科学、艺术价值的基础上，由政府酌情出资购回;此外，根据日前国家文物局发布的全国文物拍卖管理工作座谈会会议纪要中的规定:被盗窃、盗掘、走私

15、的文物或明确属于历史上被非法掠夺的中国流失文物等九类文物不得作为拍卖标的或应严格审核。因而对于非法出境的文物，笔者认为应坚持无偿返还的原则，申明中国立场，锲而不舍地追索。此次对于唐贞顺皇后陵墓被盗文物的追索，其是因走私而流失海外，属于会议纪要中所指的文物范围，所以我国在与美国古董商协商过程中，坚持无条件返还，并最终获得成功。4.专门机构追索原则。鉴于我国先前追索流失文物未果的前例，在制定流失文物追索法时，我们应考虑借鉴埃及、意大利和希腊等国家成功追索的经验，设立专门机构进行有组织有计划的追索。实践证明，专门追索机构对于流失文物的成功追索具有重要的意义。以首创这一模式的意大利为例，“意大利在19

16、69年成立意大利艺术遗产防护指挥部之后，迄今为止，TPA的侦查人员已经追索15万件馆藏文物以及超过30万件盗掘的考古珍品7。埃及自2001年成立专门负责文物追缴工作的独立机构之后，已成功追讨回文物300多件”8。5.和平、便捷、高效原则。当今世界的主题为和平与安全，在流失海外文物追索方面，我们也应树立大国风范，坚持国际法确立的和平解决国际争端的原则，以和平方式为主导，全力追索流失海外的文物。此外，针对不同性质的流失文物，我们应尽可能地选取便捷、高效的追索方式，以更好地维护国家民族尊严，稳定经济社会发展，也有利于节省国家成本。6.国际合作原则。联合国宪章、国际法原则宣言都确立了世界各国在国际事务

17、中的国际合作原则。加快解决海外流失文物的返还问题，促进海外流失文物的回归，维护国家尊严、民族文明、平等基础上的国际合作也是至关重要的。2011年3月11日，美国国土安全部正式将收缴的14件非法流入美国的疑似中国文物移交中国。这是中美两国签署中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录后，美方首次向我国移交其收缴的中国文物。目前我国先后与13个国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出境文物的双边协定或谅解备忘录，文物安全的国际合作取得重大进展。 (三)海外流失文物所有权的规定 确认海外流失文物的所有权，是依法成功追

18、回流失文物的重要依据。因而，笔者建议依据文物的性质和流失的途径，对其所有权予以确认，进而确保我们在对流失文物进行追索的过程中有法可依。由于文物的特性，流失海外的文物多为可移动文物。依据中华人民共和国文物保护法第五条规定，属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。因而，对于此类文物，笔者认为不论其流失的历史原因如何、现存状态如何，都应明确其国家所有权，明确宣示中国享有永久性的所有权和索回权。而依据中华人民共和国文物保护法第六条的规定，属于集体和个人所有，而流失海外的文物，可依其流失的历史原因进行分别规定:第一类:集体、个人所有的，但因国际文物走私，非法文物买卖等而

19、流失的文物，国家可依法剥夺其所有权，从而确认其国家所有权。第二类:依照中华人民共和国文物保护法第五十条规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的对其依法取得的文物可以依法流通。所以对于集体、个人所有的，因国际间文化交往，而进行的合法的文物交换、馈赠、捐赠等，国家应当保护其集体、个人所有权，但可对其实施有效监管。此外，对一部分流失文物，也可采取一些变通条款:规定中国和文物所在国共有或中国委托文物所在国保有等，进而通过多种途径保护我国文化遗产。 (四)文物返还后的保管问题 对于国家、公益组织或者个人成功追回文物的保管，应依照中华人民共和国文物保护法的立法精神进行确定。其中可以确认原属地的，

20、应当送还原属地，由原属地专门机构进行保管;不能确认原属地或因其他原因原属地无法或者无力保管的，可以参照中华人民共和国文物保护法的相关规定，以保护文物为原则，由当地文物管理机关首先出具意见，国务院文物行政部门根据具体情况，进而确定其保管地。例如，此次唐贞顺皇后陵墓被盗文物在从境外成功追回后则移交由陕西历史博物馆保管，笔者认为这种方式一方面利于文物的保管，另一方面也有利于保护当地文化遗产的完整性。此外，在流失文物追索法中，我们也应参照中华人民共和国文物保护法对集体个人持有的文物上交国家给予的优惠政策的规定，在不放弃流失文物所有权的前提下，按照国际公约精神和惯例，适当考虑给予善意文物持有人以公正合理

21、的补偿，鼓励和欢迎境外友好人士和机构，包括爱国华人华侨，捐赠、归还流失海外的文物，以促成更多的流失文物顺利回归祖国9。“近年港澳同胞、海外华人在流失文物的回流中发挥了重要作用。例如，著名企业家何鸿燊出资购回圆明园兽首铜像并捐赠国家，英籍华裔陈俊将一件八国联军时流失的明代琉璃制品捐赠中国政府;美籍华人陈哲敬先生收藏的五件龙门石窟佛雕顺利回归中国;美籍华人范世兴、邓芳等十四位海外侨胞共同捐赠三十一件西汉珍贵文物。” (五)建立全国性的文物追索机构 如前所述，制定流失文物追索法的原则之一就是专门机构追索原则，关于专门的追索机构的规定，主要应包括以下几方面:1.追索机构的性质。任何一个主体参与社会经济

22、活动，都应具有特定的法律地位，明确其特定的权利、责任义务。而对于文物追索机构来说，它能否顺利开展工作，以及取得何种成效，很重要的一点就在于它的法律地位。在此笔者建议成立全国性的专门文物追索机构，将其纳入国家行政机关之列，隶属国务院文物行政部门，专门负责文物追索方面的工作，并授予其独立的职权。并在针对流失文物的工作方面，赋予其独立的法律地位，允许其在特定情况下，例如跨国诉讼中可以代表国家利益作为诉讼主体参加诉讼，从而避免在诉讼中因为诉讼主体不适格问题而败诉的情形。2.机构人员组成。与其他工作不同，流失文物追索工作的重点在于追索文物，其中很重要的工作即是文物的甄别、鉴定等专业技术性工作，这些工作往往专业性很强，须有专业队伍才可胜任。而考虑到在流失文物追索方面，也将不可避免地涉及对特定文物的侦查、追踪，以及针