最高院建设工程施工合同司法解释第二十二条-按固定价款结算

1、第二十二条按固定价款结算司法解释原文当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进 行鉴定的，不予支持。条文主旨本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人 发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。在我国建筑实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工 程款结算方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定 不同的结算方式, 会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工 图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总 价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴 定或考评

2、估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过 程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按 照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定 的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。 对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部 分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公 平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。理解与适用一、起草背景在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为，合同 中约定的固定的工程价款与工程量不

3、符，需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、 评估、审计或者审价，另一方当事人认为合同中已经约定了固定的工程价款总额， 不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。如何处理这种情况，在我国民事审 判实务中，曾经出现多种做法。有的审判人员根据当事人申请，撒开当事人在合 同中的约定，委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计等。有的审判人员 根据当事人在合同中的约定，按照约定的工程价款数额确定发包人应当支付的工 程款。有的审判人员釆取对未变动的部分按照合同约定进行处理，对变动的部分 委托中介机构进行鉴定、评估、审计，区别对待。实践中的做法五花八门，极不 统一。如何正确对待当事人在建设工程施工合同中约定的固

4、定价款，需要统一认 识，明确界线。本条规定就是在这种情况下起草的。二、社会各界所提的修改意见及釆纳与否的情况在通过中国法院网和人民法院报向社会各界征求意 见时， 该条列为第十一条，具体内容为：“建设工程施工合同约定工程 款一次包定， 一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程款的，不予支 持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增 减部分按合同约定的结算 方法和结算标准计算工程款。”该条在最后定稿的文本中排在第二十二条，具 体内容也作了比较大的调整，并在司法 解释文本中首次釆用了 “固定价”的概 念。在行业习惯上，把“固定价”俗称为“包死价”、“一 口价” O在征求意 见过程中

5、，本条的内容争议不是很 大，提出的修改意见也不多，但对如何表述 也曾经出现过不同的文本。1. 专家学者提的修改意见在征求意见过程中，绝大多数专家学者基本同意采用现行的写法，认 为既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表 明双方对建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种 因素，应当尊重当事人的竟思自治。按照固 定价结算工程款，体现了公平原则, 有利于防止出现不正当竞争的行为。同时，有的学者提出，当承包人与发包人在 履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，需要确定一个原则调整双方当事 人的利益，不致双方当事人的利益失衡。对于如何解决这一问题，有的

6、学者认为， 因为双方当事人履行合同的条件与签订合同时的条件相比，已经发生了变化，如 果仍然按照原合同约定的固定价进行工程价款结算，就显失公平，应当适用情势 变更原则，对双方约定的固定价进行调整；有的学者认为，当承包人与发包人在 履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双 方当事人的利益，但适用情势变更原则显然与我国现行的法律规定不相一致，该原 则在合 同法起草过程中曾被提及，后来在最后通过时被删除，可见没有在立法上得到 认可。通过司法解释来确定在立法上没有得到确认的重大法律原则，有悖法律规 范性文件的制定规则。从目前的实际情况出发，还是适用公平原则来调整双方当 事人

7、的利益为宜。2. 网民提的修改意见一些网民提出,当事人双方在合同中约定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定价格条款的，应当严格按照合同约定结算工程款, 因为在承揽工程时承包人与发包人双方应当预见到工程建设过程中的各种风险。也，虽然双方在合同中约定了 “一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定价格条款，但在履行合同过程中，情况发生了变 化, 而这些变化是双方当事人意志以外的I大1素所致，此时如果继续按照原合同约 定的价格履行合同，则显失公平，应该适用情势变更原则，允许当事人对工程款 结算问题进行变更。3. 分析研究后确定的条文针对社会各界提出的修改意见和建议，最高人民

8、法院民一庭 在概括 总结时，注意强调从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的，当事人一方主 张对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。在修改过程中，曾有一种观点 认为，如果双方当事人同意鉴定的可以作为“除外”条款。考虑到当事人约定 的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力， 在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方 当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不予以同意。还有一种观点认为， 在合同约定固定价的情况下，当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款 的，人民法院不予支 持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价 结算工程款的最基本

9、、最具有代表性的方式，在本解释中点出不支持当事人提 出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，当然包括不支持当事人一方釆取其他 方式结算工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评 估、审 计、审价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相应 的申请的，人民法院一律都不予支持。关于专家学者提出是适用情势变更原则 还是适用公平原则来调整双方当事人的利益问题，考虑到当承包人与发包人在履 行合同过程中发生了工程设计变更的情 况时，确实需要确定一个原则宋调整双 方当事人的利益，但适用情势变 更原则确实与我国现行的法律规定不相一致， 在司法解释中予以明确，不是很合适。从目前的实际情况

10、出发，还是考虑适用公 平原则来调整双方当事人的利益为宜。但这层意思也没有在本条解释中明确规 定，只是 没有排除这一原则，实际上包含了这层意思。最后，形成了目前的条 文。三、需要注意的几个问题1. 关于工程造价构成和确定的问题建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到 竣工验 收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费，设备、工具购置费、工程建 设其他费和预备费以及税金组成。从另一个角度看，工程造价又可分为单位工程 造价、单项工程综合造价和建设项冃总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可 行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施 的结算造价、竣工验收

11、的决策造价。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的 方式的约定，表现 为以下三种形式：(1)固定价格合同。双方在合同专用条款 内约定合同价款包含的风险范圉和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合 同价款不再调整。风险范圉以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约止而调整，双方在 专用条款内约 定合同价款调整方法。(3)成木加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分， 双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。在可调价格合同中合同价款 的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2) 工程造价管理部门公布的价格 调整；(

12、3)因承包人原因停水、停电、停气造成 停工累计超过8小时；(4)双方约定的其他因素。双方在合同中需要对工程价款的计算问题作出明确约定。在不同的工程种类中，工程造价的计算方式是不一 样的。如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）作为工程造价；如按施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或考综合预算价作为工程价款;如果一时不能计算出工程价款,尤其是按照施工图预算加现场签证以及据实结算的工程，即使不能事先确定工程价款, 也需要在合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，适用

13、什么 样的计算标准，以及如 何签证和审定工程款等。2. 关于建设工程固定价表现的形式问题承包人与发包人双方在合同中约定釆用固定价结算的形式一般有 两种，一 种是价格固定，一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000万 元，后者如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合同包 干的内容多样。但总的意思是清楚的，在约定的风险范围和风险费用内合同价 款不再调整。或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位面积平方米包干， 都是可以通过当事人双方举证、质 证、认证等过程计算出来，不需要专门委托 中介机构鉴定确定结算的工程款。3. 关于按固定价结算与分配利益风险关系的问题实践中，

14、经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签 订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大 变化，如果继续 按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承 包人认为这样不但不能 赚得利润，而且在干完一个工程后还得赔本；大多数发包人认为，按照合同约 定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也 有的发包人认为，原来合同约定的固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量 发生了变化，承包人所做的工程必合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确 定据实结算工程价款。有的观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条 件方式了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则

15、免除超过合同约定的固 定价的付款责任。实际亡，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则 是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更 或者解 除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条 件。情势变更适用于变更或者解除合同的事由。我国合同法起草过程中曾 经提及情势变更原则，但在最后审议通过的合同法中没有规定。在英美法 中，情势变更原则适用的条件是，在合同订立后，因发生情势变更导致合同目 的受挫，应确定当事人之间所约定的条件不成就，从而使当事人的债务被免 除。在大陆法中，一般承认情势变更原贝I，认为情势变更可导致变更或者解除 合同的效力。在我国，虽然法

16、律 上没有规定情势变更，但在学理上通说认为， 情势变更原则旨在消除合同履行过程中出现的显失公平现彖，从而使合同得以 在公平的基础上得到实际履行，或者依据诚实信用原则解除合同。”可见，适 用情势变更原则是有严格的条件限制的，在目前我国民事法律没有明确规定的 情况下，显然一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的 利益和风险分配的。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大 失衡，可 以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。但也应当慎重 适用公平原则。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡，总是觉得对自己不利。当

17、事人在建设工 程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定 着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么 实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合 同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是 一样的。做这样规定，可以最大限度地防I匕和限制不正当竞争行为的发生和蔓 延，有利于 建立和发展健康的建筑市场秩序。4. 关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的， 应旳如何处理的问题承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过 其他方 式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评 估部门进行评估，有的是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上 述情况，都是不同的价格确立部门采