工程索赔案例分析

1、工程索赔案例分析口头约定纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【案情简介】原告：XX建筑设备安装有限责任公司（以下简称安装公司）被告：南京XX电器有限公司（以下简称电器公司）安装公司与电器公司于2003年8月签订了建设 工程施工合同，合同约定由安装公司承担电器公司实 验楼及生产厂房的施工任务。工程采用合同价款一次 性包死（包括材料）、调增部分除外（工程结算按实际 价格调增）的方式，合同一次性包死价款定为 253万 元；计划竣工日期2003年9月30日，实际竣工时间 为2003年11月末，按合同履行完毕。在施工过程中，电器公司根据工程施工图纸变更 情况增加了部分工作量。2003年12

2、月8日，安装公 司根据电器公司工程实际竣工后的签证单等情况单方 计算增加工作量部分的工程价款为128万元，电器公 司认为增加工程量计算存在分歧，未审核确认。同时， 电器公司还将水电安装任务交安装公司施工，双方约 定包死价款为40万元，安装公司按照口头协议履行了 合同。至2004年1月，电器公司共支付工程款252.58 万元，其余工程款电器公司以种种理由不予确认、不 予支付；安装公司遂于2004年10月11日将电器公司 诉至南京市中级人民法院，请求电器公司支付工程款 168.42万元，利息64800元。【案件难点】安装公司所遇到的难点问题主要有：1、有效证据不足。起诉前，安装公司能够提供的 有效

3、证据只有其与电器公司签定的实验楼建部分的施 工合同，而该合同只约定了实验楼及生产厂房的土建 部分，明确一次性包死价款253万元，其余水电安装 及后期工程的增加部分并没有涉及。2、工程量计算双方存在分歧。由于双方在前期工 程合作比较好，有基本的信任基础，因此水电安装及 后期增加工程并没有重新签订新合同，调增部分采取 工程结算按实际价格调增计算的方式予以认可。在结 算中，双方在调增部分的工程量计算上出现了分歧。3、双方约定的竣工时间奖惩条款对我方极为不 利。合同补充条款中双方约定：“工期延误一天罚款 7500元，提前一天奖励7500元”合同工期60天； 实际施工120天。尽管有新增工程，但是工程竣

4、工时 间并没有重新约定。【应对举措】安装公司经过充分的准备，探讨并详细分析了案 情，认为：1、尽管双方虽然没有明确的合同约束，但是安装 公司施工的事实是真实存在的；2、电器公司投资的项 目实际投资方是韩国的公司，中国的熊猫电器公司部 分参股，该二公司的资金状况都比较好；同时，该二 公司的社会信誉较好；3、在施工过程中，双方的工程 项目负责人建立了良好的合作关系。基于以上认识，安装公司经过努力，取得了有力 的后续证据：1、2004年3月15日工程竣工资料交 付明细交予电器公司接收并签字盖章，完成竣工图 纸、竣工资料及竣工结算书的交付；2、2004年3月 20日，电器公司就工程量确认备忘录签字盖章

5、， 对253万的土建合同款及40万水电安装款予以认可， 对128万元签证增加款项虽未予确认，但是电器公司 提出认可的暂定价格为95万元。3、电器公司通过24 亩地投资项目施工量增减内容一览表将新增工程涉 及的具体材料内容、数量、单价等详细列出。4、电器 公司施工负责人明确工期，确认“延误工期19天是指 合同款293万及增加部分”。【谈判和解】安装公司确认以上基本事实之后，开始与电器公司诉前谈判，未果。安装公司遂起诉，起诉后，电器 公司代表同意和解，希望安装公司撤诉。双方的谈 判过程一波三折，安装公司仅与韩方代表面对面的 正式谈判就有三次，经过积极的交流，2005年1 月12日双方达成和解协议，

6、电器公司同意支付 工程款131.42万元，安装公司在 2005年2月2 日前撤诉，双方就本案再无其他争议。2005年1 月26日安装公司向南京市中院递交撤诉申请 书，电器公司支付安装公司工程款131.42万元； 2005年2月1日南京市人民法院下达民事裁定 书，准许撤诉。【教训】1、工程合同不能口头约定。安装公司调增部分工 程量应当签订补充合同或以其他书面形式明确，否则， 工程量不明确，责任难以追究；而且，一旦处理不好， 将面临巨大的损失。2、合同约定不明确，在产生歧义时，施工方的主 动权较小。【思考与建议】1、合同是履约管理的基础，在签订合同时必须严 格把关，对其条款认真审查，防止出现漏洞。

7、如果在 工程量变更的时候，我们要跟对方重新商定合同，核 对工程量、竣工时间等因素重新约定，该种类型的诉 讼完全可以避免。2、即使是追加工程量，也必须尽量争取签合同或 者以备忘录等书面形式将合作方式、材料采购、工程款支付等细节详细约定。3、重视资料（证据）的获取、整理与保存项目施工过程中的资料客观上会成为事后诉讼的 证据，因此，诉讼风险意识应该贯穿整个项目管理过 程。本案中，安装公司项目施工人员从庭审需要出发， 收集有效证据，将能确认的40万工程量明确确认，存 在分歧的工程量让对方给出了暂定价格，对极为不利 的工期延误问题也做出了有利于己方的解释，这些证 据的取得是己方谈判成功的关键。尽管最后效

8、果不错, 但是多余付出的努力与辛苦也是不可以忽视的。这些 工作在施工过程中就应该做到，可是在实际的项目管 理中却被忽视了。手续不齐全，非法施工，后患无穷广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【项目简介】原告：XX建筑工程有限公司（以下简称原告）被告：XX实业发展有限公司（以下简称被告）2003年6月30日，原、被告双方在未经正式招 透标手续的情况下，就被告投资建设的广西XX商城项 目签订了XX商城补充合同。合同对工程总承包、 工期、结算计价、款项支付、垫资等条款作出了详细 的约定，合同总额1.1亿元人民币。同年12月双方又 签订了XX商城补充协议和XX商城塔楼基坑支护 合同各一份，约定了该关于基坑支

9、护、降水的问题， 合同额分别为206.3万元和150万元人民币。原告按 约施工。【案情经过】2004年3月，因被告增加投资规模且付款不到位， 原告开始垫资施工；随后，原告发现被告有大量转移 资金的行为，遂要求被告提供银行支付担保，被告同 意。同月，原告停工。原告停工后，原被告双方开始 了长达3个月的谈判，后双方终止了合同，签订了还 款协议：原告垫资的资金 439万元由被告在2004年 12月30日前先返还230万元，余额在2005年6月30 日还清。但被告在2005年春节前，在工人的巨大压力 下支付了 30万元的现金，其余款项不予支付。2005 年7月，被告对原告方清欠人员进行人身攻击，原告

10、无奈之下遂起诉，2005年12月25日胜诉。法院判决XX商城补充合同有效，拖欠金额属实，未按时还 款的日千分之一的违约金过高改为万分之二，原告对 在建工程有优先受偿权【教训】1、手续不齐全，不能非法施工。2、不能过分相信建设方的承诺。本案中，原告退 场后对被告的信用产生了过高的期望，对支付形势的恶化预估不足，直到大量信息表明被告到处欺骗之后， 已经偏离的起诉的最好时机，给己方也造成了经济上 的负担。【思考】1、关于合同的有效性。根据有关法律规定，本合 同应当是无效合同，因为在签订本合同时，正式招投 标手续还在进行当中。本合同被确认为有效基于两个 因素：1）、政府认定XX商城项目为烂尾楼，同意原

11、告 边施工边办正式手续；2）、原告连续不断的发函要求 被告完善正式施工手续，明确了原告主观上是没有违法性的。2、关于在建工程的优先受偿权。优先受偿权对于 施工企业来说非常重要，在诉讼中要牢牢把握住在建 工程的优先受偿权。【启示】1、项目启动时手续要合法，避免非法施工。原告 边施工边办手续的做法可能导致合同无效，给企业带 来风险，导致诉讼上的无能为力。2、加强对建设方的前期资信调查。施工前期，原 告对被告的资信调查不实，迷信被告属政府名下的实 业开发公司，补充合同签订时有庞大的开发计划及项目，未对被告资信情况做进一步的调查，导致纠纷发 生及追讨困难，因此资信调查尤其是前期资信调查是 至关重要，不

12、可或缺的！3、施工过程中发生纠纷时要及时、果断处理。本 案中原告即在发现被告经济出现问题时，及时要求被告提供支付担保、解除合同后退场。当时如不及时退 出，被告拖欠原告的数额将不会是 439万元，而是成 倍的增长，势必给原告带来经济和社会信誉的损失。4、垫资工程一定要做好资金的风险防范，否则将 面临“竹蓝达水一场空”的状况。比较好的做法是要求 建设方提供银行支付担保或者财产担保等相应措施。结算不严谨方向难把握XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷 案【项目简介】原告：XX总承包公司（下简称：总包单位）被告：XX影像科技有限公司（下简称：影像公司）2002年8月，原、被告双方签订建设工程施工

13、 承揽合同两份，约定由总包单位承建XX影像科技有 限公司一期工程土建和安装，其中，土建工程造价980 万元，安装工程造价200万元；合同工期6个月。之 后，双方又签订了补充协议一份，约定由总包单位承 建该工程的钢结构工程，钢结构造价为固定价116.03 万元。该工程于2002年9月1日开工，2003年6月 30日竣工，2003年9月23日通过单位工程质量综合 评定，并于2003年11月14日取得单位工程竣工验收 证明。2004年2月28日，总包单位向XX影像公司报 送竣工结算资料，结算价为1583万元。同年12月24 日，又向XX影像公司发出了支付拖欠工程款的函，XX 影像公司公司以“待审计结

14、束，按合同规定付款”为 由拒绝支付。根据合同约定，XX影像公司应于收到结 算资料后安排审计单位或相关技术水平人员在 4个月 内完成决算的审核过程，而事实上XX影像公司直至案 发之日仍未完成审计工作，并以此为由拖欠工程款（不 含部分质量保证金）约382.86万元。【诉讼过程】（一）一审审理及判决总包单位于2005年7月份向苏州市中级人民法院 （简称：苏州中院）提起诉讼，要求XX影像公司立即 支付工程款382.86万元，支付逾期付款利息 7.5658 万元，并承担本案诉讼费用，苏州中院于同日受理该 案。2005年8月9日，该案第一次开庭。XX影像公司辩称：XX影像公司在收到总包单位的 送审结算材料

15、后，及时委托苏州XX工程造价咨询有限 公司（简称：咨询公司）进行工程造价审核，但总包 单位不配合审价工作，咨询公司只有在资料不齐全的 情况下进行初步审价，审价结果为1200万元，但总包 不予认可。根据合同法第 44条规定：“当事人为 自己的利益不正当促成条件成就的，视为条件成就”。 据此，咨询公司的审价结果是合法有效的。同时，总 包单位延迟竣工达 230天之久，建材超出 2003年3 月的涨价因素涉及造价约 40万元应由总包承担。XX 影像公司保留向总包单位追索其迟延竣工的民事责 任。总包单位明确，XX影像公司从未提出由咨询公司 对该工程进行审价，庭审中也未提出证据予以说明， 总包单位对此毫不

16、知情；同时，总包单位也不存在迟 延竣工的问题。由于案件所涉工程造价争议较大，在苏州中院的 建议下，总包单位向法院申请工程造价鉴定，并得到 许可。2006年1月9日，苏州XX工程造价事务所受 苏州中院的指定委托，对该诉争工程造价作出评估报 告，工程造价为1357.44万元。2006年5月8日，该 案第二次开庭，总包单位对审价报告提出质疑，但被 否定。2006年7月24日，苏州中法院做出一审判决， 判令XX影像公司十日内支付总包单位工程款181.43万元（评估价1357.44减已付款1176.01万元），并承 担利息损失约8万元（暂算至判决生效之日）及诉讼 费用8.84万元（全部诉讼费用共计19.

17、02万元，包括 评估鉴定费）。（二）二审审理及判决2006年8月4日，XX影像公司向南京市高级人民 法院（简称：南京高院）提起上诉。2006年11月23 日，南京高院第一次开庭审理。在审理中，法院主持 了调解，XX影像公司和总包考虑到目前该案的实际情 况，均同意调解。在总包单位的争取下，XX影像公司 同意于2006年12月30日前一次性支付160万元了结 此案，双方交到法院及审计机构的费用由双方各自承 担，对于该工程的工期、质量等其他问题双方均表示 互不追究。【案例分析】该案争议的焦点有三：第一、诉争工程的总造价 是多少？第二、XX影像公司是否存在拖欠，如有，利 息如何计算？第三、总包单位是否

18、存在工期违约？首先，工程造价的确认是本案争议的关键。合同 中关于工程造价的约定是：“业主自收到乙方决算资料 后，安排审计单位或相关技术水平的人员在四个月内（甲乙双方均确认的特殊原因除外）内完成决算的审 核过程”。第一次庭审时，XX影像公司提交了其在2005 年5月3日委托审计的结算报告（结算价为 1200万元），总包单位以超过审价期限为由而不予认可，并申 请法院委托鉴定。在审价过程中，双方对大部分事实 是认可的，但双方认可部分所涉的款项只是近1200万元，扣除总包单位计算失误的90余万元，扣除计算 中的水分，有争议的部分所涉的款项近 200万元，包 括批价材料是否下浮、审价价格是否核减等等。总

19、包 单位经与审价单位多次沟通，争取到了大部分的利益， 将结算价格锁定在1357万元。其次，合同约定的付款方式为，首期付款5%为 进厂备料款，进度款的支付以月完成工作的的 60%，工程竣工验收并审计完毕之日起 18个月 内分期分批付至本工程结算价总额的 95%余款 5%根据各工程的保修期并参照有关法律规定于 3年内 付清。” XX影像公司以未审计为由，认为未到付款期， 拒绝承认拖欠行为。总包单位主张应从XX影像公司收 到其报送结算资料4个月后开始起算付款期，不能因 为XX影像公司未履行先行行为（审核结算）而拖延付 款期。这一主张基本得到法院的认可。利息分段计算。第三、关于工期违约问题，是该案焦点

20、之外的焦 点。不可否认，该案所涉项目的工期存在一定的延误， 但XX影像公司没有反诉，也没有另案起诉，从程序上 讲对总包没有影响，但因该工期的诉讼时效（有一定 争议）仍没有过，XX影像公司仍有诉权。据总包单位 了解，工期延迟约97天，有证据证明的约为45天, “非典”延迟的工期业主未确认，工期违约金约为每天2.3万元，如工期问题再引发诉讼，总包将造成更 大的损失。因此，总包单位在一审中就争取将工期问 题作为条件调解结案，但因 XX影像公司的反对而未 成。二审调解成功。【教训】结算不严谨，索赔方向难以把握：在诉讼之初，总包单位曾组织力量，对报送的结 算进行了两次测算，测算结果基本上都是1583万兀

21、左 右，这也是总包单位起诉的关键因素，即扣除相关违 约及争议金额后还能收回大部分款项。但审价机构审 价金额为1357.44万元，与总包单位报送金额差距达 230万元之多，是总包单位未料到的。经核对，总包 单位发现原来报送的结算中有一处小数点点错位置， 导致整体金额下降了 100多万。这一措手不及的打击 就间接造成了原来起诉决策的失误。如果当时测算的 是1480万，那总包很可能不会起诉，而选择沟通和解 了。【案件启示】在当前的建筑市场的大环境下，在合同签订、履 约和工程结算中，承包人一直处于被动地位，一旦发 生纠纷，承包人很难拿出有力证据来证明自己。 那么, 承包人如何防范、如何在纠纷发生时保护

22、好自己的权 益呢？就本案而言，笔者认为，以下几点需要注意： 第一、坚持公平结算、按约结算、过程结算1、承包人争取按照我国现行的建设工程施工合 同标准文本约定结算标准及结算时间我国现行的建设工程施工合同标准文本对结 算的约定是两个28天，即承包人报送结算的时间和发 包人进行审价的时间都是28天。如果发包人对此约定 不做任何修改，那么这个约定对承包人是有利的。在 签订合同时，承包人应尽力争取对此条款不做任何修 改。2、争取把有关部委规章的相应约定写进合同2001年11月5日，建设部颁布了建筑工程施 工发包与承包计价管理办法，其中第16条规定，发 包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答 复。

23、逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发 承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定 的，可认为其约定期限均为28日”。2004年，建设部 又与财政部共同发布建设工程结算暂行办法，其中 第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结 算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算 报告及资料没有提出意见，则视同认可。这些规章的 颁布都是为遏制当前建筑时常结算难的问题，然而， 这是都是部门规章，不是人民法院在审理案件时可以 依据的法律，因此法院在审理案件时不能予以引用。 2004年10月25日，最高人民法院颁布的最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问 题的解释，其中第20条

24、规定，“当事人约定，发包人 收到竣工结算文件后，在约定期限内不予以答复，视 为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按 照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人 民法院的司法解释可以直接作为法院判案的依据，但 是其明确要求“当事人约定这一前提对承包人来讲 仍然是很难做到的。以上的部委规章和司法解释也是承包人努力的目标。3、约定的结算时间不能超过“优先受偿权”的截 止期限发包人为了回避对承包人有利的关于“优先受偿 权的约定，往往在合同中约定超过 180天的结算期 限，这就使得承包人实际上放弃了 “优先受偿权”。因 为在结算结果出来之前，若没有重大事件的发生，承 包人是很难下定决心引发

25、诉讼的。那么，如何回避这 一问题呢？实践中，比较好的做法就是让发包人提供 担保，即承包人可以承诺放弃“优先受偿权”，承包人 放弃“优先受偿权”的同时发包人要为承包人提供相 应的担保。“优先受偿权”是不能轻言放弃的！。4、坚持过程结算承包人应在施工过程中分步分项的进行结算，以 便在工程竣工时就能向发包人报送结算资料，节省了 报送结算资料的时间。第二、工程资料要收集、整理齐全本案承包人之所以与发包人调解，争取资金的早日 回收是一方面，另一方面是担心发包人提起工期违约的诉讼。一 个工程工期的拖延，不论是谁的责任，最后都是要用 证据说明的，这个证据主要是工期顺延的一些资料， 资料数量的多少、质量的高低

26、是案件胜诉与否的决定 性因素。如果承包人有确凿的证据，发包人有一定的 资金，那么，诉讼中调解的主动权就掌握在承包人手 中，承包人就可以在调解中设定更多的限制条件，也 更有利于资金的回收。因此，工程资料，包括一些经 济资料一定要收集、整理齐全。第三、与审理法院保持适时的沟通本案中，发包人于2006年8月4日提起上诉，但 直到2006年11月23日上级法院才安排开庭，单从审 理期限来说，本案从立案到审理已超过了 3个月的审 理期限。在司法实践中，这样的事情常常发生，发包 人利用跟法院的关系，故意利用诉讼程序来拖延时间， 或者发包人根本就没利用与法院的关系，而直接利用 诉讼程序的漏洞来拖延时间。诸如，发包人提起上诉、 法院受理后，法院通知上诉人交纳上诉费，上诉人或 者不交、或者申请缓交。上诉人如果未及时交纳，法 院会发一次催款函，上诉人可能又会采取种种理由予 以拖延，法院的立案时间就会一次次延后。法院的这种不合法的做法给承包人造成了很大的伤害，