国家侵权损害概念的双层结构综述.docx

1、关键词国家赔偿损害权利侵害利益损失内容提要在国家赔偿法 的学理上， 对侵权损害概念的界定或理解， 存在一种权利受侵和利益 受损不加区分的方法。该方法在解释论上演绎出国家赔偿仅限于人身权、 财产权损害的 观点，在规范论上延伸出需通过立法改革将所有权利受损皆予国家赔 偿的主张，从而造成观念上的误区，不利施法和修法。以普通侵权法损害学说为鉴， 国家侵权损害概念应建立包括权利 受侵和利益受损两层含义的结构， 从而在国家赔偿法修订将精神损害 纳入赔偿范围之后，通过解释论，即可保护更多的合法权益。一、权利和利益不分的描述方法国家侵权损害事实的存在， 是国 家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国国家

2、赔偿法第 2 条的规定，国家机 关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、 法人和其他组织的合 法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，在何谓国家侵权损害， 或者国家赔偿法上的损害要件当作 何理解的问题上，学理的阐释往往对权利受侵和利益受损不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。其一，把侵权损害描述为权利受到损害。例如，我国国家赔偿法在第 2章第 1节中把侵权损害的范围概括 为两种，一是人身权，二是财产权。当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时， 国家应当 负责赔偿1 其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利 和利益。损害对象就是合法权益， 就是

3、指一切具有法律上正当根据的利益， 包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我 国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。2 其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定， 不应该关注权利是否受损， 而应该确定国家承认和保 护的利益是否受损。在合法权益概念下， 包含两类受法律保护的对象一是权， 二是利。 就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利， 如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形一种是因权所生之利。第二种利不是由权所孳生或派生出来的， 而是一种事实状态。在国家赔偿的实践中，

4、对于合法权益损害的认定， 不是一定要确 定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害， 而是需要 确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益， 就是国家承认的利益， 应当受到法律的保护， 应当承担国家赔偿责任。3 按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的， 权利是否受到侵害可 以在实务中忽略不计。上述三类描述， 虽各有特点， 但在界定和描述国家侵权损害要件 方面有一共通之处， 即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、 利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为， 学理上这一通行的模糊方法， 形成了国家赔偿法相关 条款解释论和规范论上一些常见的

5、观点， 但这些观点一方面在理论上 没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系， 另一方面也不利于国 家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论， 构建国家侵权 损害概念的双层结构，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。二、解释论和规范论上通说及其困境国家赔偿法第 2 条虽然 规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害 结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释， 往往会触及哪些合法 权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的模糊方法，

6、 也体现在这些看似合 理却存在缺憾的答案上。在解释论层面上， 通说认为，虽然合法权益包括人身权、 财产权、 政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利， 但现行国 家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权， 前者又限于生命权、 健康权、自由权、荣誉权、名誉权。4 解释论的基本路径就是以国家赔偿法其它的相关法律条 款包括第 3 条、第 4 条、第 15 条、第 16 条5 规定为依据，对第 2 条中合法权益概念之意义作限定或限缩。在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行国家赔偿法制 定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑， 才会把合法权益限定 于人身权、财产权。因此，这些限制是有待逐步

7、放松和解除的。 就国家赔偿的本质而言， 任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产 给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。6 随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当 渐进扩大损害范围， 直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类 的损害。7 这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错 漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。就解释论而言，以国家赔偿法相关条款仅规定人身权、财产 权为由，认定合法权益的损害就是指人身权、财产权被侵犯，而不包 括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。但是，这只是采用极为严格的文义解释、 系统解释方法而得出的 一种解释结论，并不意味着它是唯

8、一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法， 适时地加大法律对 公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论，会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。例如，公民因受教育权被侵犯而提起的行政诉讼， 已是常见之事。 假设公民的财产利益也因此遭受损失， 8 那么，依据行政诉 讼法第 67 条，9 受害人理应获得赔偿。然而，若按上述解释， 受害人不能因为受教育权被侵害而要求国 家赔偿。这就形成了一个明显的悖论。 或许，会有一种观点认为此时公民的财产利益受到损失， 就意味 着其受侵害的是财产权， 属于国家赔偿法规定的损害范围， 不存在解 释上的矛盾。可是，在这样的情形中，

9、直接受到侵犯的实际上是受教育权而非 财产权，财产利益的损失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点， 一切财产权以外的权利甚至包括人身权 受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受损的话，那么，真 正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。就规范论而言，多数学者主张应当把各种可能受到损害的权利种 类都纳入到国家应予赔偿的损害范畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致， 且容易得出 一个极具吸引力的结论凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国家机关违法行为的侵犯， 如选举权被无端 剥夺，并不必然导致财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行

10、为应当予以纠正或谴责， 也可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的法律改革建议。三、普通侵权法理上的损害要件国家赔偿法实际上是一种特殊的 侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损害概念应当作何理解， 可以适当借鉴普通侵权法理 上的知识。损害这个词，通俗而言，可以理解为损失和伤害。 不过，这种循环式的解读，无法构成严格的学术定义。 因为，它没有清楚地回答两个问题第一， 损失和伤害的对象是什 么？第二， 损失和伤害本身的涵义又是什么？就第一个问题而言， 普 通侵权法上主要存在三种认识 1 损害包括财产上的损害和非财产上 的损害，财产上的损害

11、是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、 扶养费用、营业收入减少、 物的价值减损或者物的修缮费用等，非财 产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦； 102 损害是指 受害人人身或者财产方面的不利后果， 包括财产的减少、利益的丧失、 名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、 知识产权的损害等等； 113 损害是指一定的行为致使权利主体的人 身权利、 财产权利以及其他利益受到侵害， 并造成财产利益和非财产 利益的减少或灭失的客观事实。12 认识 1 以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准， 把损害划 分为财产上损害和非财产上损害， 主要目的是明确， 财产上损害一般 皆可依

12、法求得赔偿， 而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。13 认识 2 至少在表述上没有严格地按认识 1 的标准对损害进行 划分，似乎是根据民法上通行的对受侵害权利的划分， 把损害定位于 人身的不利和财产的不利。认识 3 则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害， 二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。14 由是，在损害什么的问题上，大致有利益、权利和权利 +利 益的认识。其实，持认识 1 的学者，通常会认可把侵害权利和致生损害分列 为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在损害要件中不再论及权利， 而仅仅论及利益财产上利益 和非财产上利益，是因为权利

13、受侵害已被作为其它构成要件来对待。15 仅从这一点而言，认识 1、认识 3 不存在实质上的区别。 因为，持认识 3 的学者一般将侵害权利和致生损害合成侵权责任 构成要件中的一个要件，即损害要件。至于认识 2，学者在具体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏 向于权利 +利益的表述方式。例如，财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经 济损失。16 可见，是否把损害对象拆分为权利和利益两类， 取决于所持 的侵权责任构成要件理论是哪一种。第二个问题涉及如何解读损害的本义。按说文解字，损，减也，害，伤也。故损的本义是减少，是与益增加相对的；害的本义是毁坏，是与 利好处相对的。由此，一般地，可以把

14、损害简单地理解为利益或好处的减少或失 去。不过，假如按照上述认识 3，损害涵盖权利受侵和利益受损两个 层次，那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。权利一词的学理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。 若选择一种常见的认识， 将权利视为权利人可以作出或不做出一 定行为、并要求他人相应作出或不做出一定行为的能力或资格， 那么， 权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现受到部分或全部 的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少或失去， 换言之，其仍然享有杯子 的所有权，可因为杯子被甲占有，

15、其所有权内含的占有、使用、收益 和处分等权能就无法实现了。有鉴于此， 损害于权利而言， 当指权利的行使或实现受到限制或 阻碍；损害于具体利益而言，可指利益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时， 不必繁复地分别指出损害对 于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用侵害对应权利、 损害对应利益的策略。因此，在普通侵权法上， 若不将侵害权利和致生损害作为两个彼 此独立要件来对待， 那么，损害应该理解为受害人的法律权利受到侵 犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。四、国家侵权损害概念的双层结构以普通侵权法理为鉴， 由于国 家赔偿责任构成要件理论也采通行的四要件说即侵权

16、主体、 侵权行为、 损害事实、因果关系 17 ，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解 或诠释为有两层含义其一是代表国家行使职权的公务组织违法行为 侵犯了公民、 法人和其他组织的合法权利； 其二是该侵权行为造成了 财产利益和非财产利益的减少或损失。第一层次上的含义， 重点表明合法权利受到侵犯， 无论该合法权 利是人身权、财产权还是法律承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在实践中， 也不排除权利人其他不宜为人身权、 财产权所涵盖的权利被侵害的可 能性。18 这样才能从保障权利的目的出发， 顺应时势地去解释 国家 赔偿法第 2 条中的合法权益，才能与行政诉讼法的发展吻

17、合，也才 能在解释论上即明确所有合法权利皆得到国家赔偿法保护， 而不必苛 求立法改革。当然，如前所述， 权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制 或阻碍，但并不表明权利本身的减少或损失。而权利受侵犯的后果， 有可能会导致具体利益或好处的减少或失 去，也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版， 会侵犯公民的 言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民选举权、 受教育权的行为， 并不一定会 带来公民财产利益的损失； 即便会有一定的精神利益受损， 但在许多 国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予以限定的， 并非 所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉

18、快、 郁闷，都属于国家应予 赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能受到侵 犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。第二层次上的含义， 重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利 益和非财产利益损失。这就意味着， 无论什么权利受到侵犯， 如果确实由此侵犯造成财 产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失， 那么，国 家就不能免责；反之，无论什么权利受到侵犯，如果并未造成任何财 产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失， 那么，国 家就无需承担赔偿责任。这里的财产利益的损失和非财产利益的损失， 就是前文所述普通 侵权法理上的财产损害和非财产损害之分。19 无论侵犯的权利是人身权、 财产权还是其他权利， 皆有可能 产生财产损害或