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招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨发布时间：2013-12-30 招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨浙江沪鑫律师事务所 邹高铃 （荣获第二届绍兴市律师论坛二等奖） 内容摘要：招标投标法第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但未明确是何种法律责任；第46条规定了“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如何结算工程价款，也未明确何为合同的“实质性内容”。而最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中也仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果，对上述的问题并没有作出进一步的解释，造成了司法界的争议与困惑。本文以合同法的要约、承诺理论为基础，分析了招投标文件、中标通知书的法律性质，并通过探析招标投标法第46条的立法背景，对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析，认为在中标通知书发出后一方当事人悔标的应当承担违约责任；并通过分析比较招标文件与备案合同的法律效力，认为招标文件是特殊的要约邀请，从而得出二者相违背时应当以招投标文件为准来结算工程价款；以及对如何理解招标投标法第46条的“实质性内容”提出了自己的见解。关键词：要约邀请；要约；承诺；违约责任；缔约过失责任；预约合同；书面合同；合同书；实质性内容一、 问题的提出（一）案例介绍A公司作为建设单位就XX花园建筑工程公开招标，招标文件规定了工程造价编制依据，并载明：各投标单位根据企业的情况自行决定工程投标造价的下浮率等，若中标，将一次包死，今后工程竣工结算不再调整；招标单位提供的实物工程量，施工结算按施工图进行调整，但其单价和取费标准不变，以投标时报价为准，竣工结算时不作调整。针对该招标文件，B公司参与投标并中标。但中标通知书发出之后，A公司提出要再对材料价格及总造价重新约定下浮率，双方协商无法达成一致，最终A公司退还B公司投标保证金后就该项目再次公开招标，招标文件内容不变。之后，C公司编制投标书参与投标，对上述规定均作出了实质性响应，最终中标。依据招投标文件，该工程采用工程量清单报价，单价闭口，取费标准按照93定额确定，材料价格按照中准价下浮3%。也就是说，除工程量可按实调整外，其他（包括材料单价、取费标准）都是包死，不能再作调整。中标通知书发出后，双方又签订了建设工程施工合同，合同专用条款约定，总造价下浮3%，总包配合费、开办费闭口包干，量、价均可调，并对材料设备的下浮率、工程款支付方式、争议解决方式等均重新作了约定。工程竣工验收后，双方对工程价款的结算方法发生了争议，遂诉至法院。（二）案例引发的问题及思考1、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任？2、招投标文件与备案合同不一致时应该如何结算工程价款？ 3、如何理解招标投标法第46条规定的“实质性内容”？下面，笔者将围绕上述问题，从招投标文件、中标通知书、备案合同的法律性质、法律效力等方面展开分析，希望可以由此探得上述问题的解决方法。二、招投标文件、中标通知书的法律性质概述 合同法规定了合同成立采用要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。故，要判断一方当事人在中标通知书发出后悔标的法律责任，首先需要明确招标文件、投标书、中标通知书的法律性质，以及合同是否成立。（一）招标文件的法律性质合同法第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。根据该规定，招标文件属于招标公告，其没有明确具体的内容，也不对特定人发出，即使是邀请招标，招标文件也至少应对三个以上的建筑企业发出，故其法律性质为要约邀请。（二）投标书的法律性质合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。故而，由于投标书是对特定的招标人发出的，且内容具体明确，是投标人向招标人作出希望与之订立合同的意思表示。在投标文件发出后的投标有效期内，投标人都不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。并且，投标人通常会在标书中承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。故该投标行为符合合同法关于要约的规定，投标书的法律性质为要约。（三）中标通知书的法律性质合同法第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。当招标人向投标人发出中标通知书，表明其同意投标人的投标书内容，并同意受投标书（包括询标文件）的约束，其行为符合合同法关于承诺的规定，故中标通知书的法律性质应为承诺。三、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任招标投标法第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，然而，由于招标投标法未进一步明确该法律责任究竟是何种责任，理论实务界对此争议颇多，归纳起来共有三种观点：第一种观点：违约责任该种观点认为：根据合同法要约、承诺的理论，既然招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，那么，根据合同法第25条、26条 “承诺通知到达要约人时生效”、“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书到达中标人之后，该承诺即生效，双方合同已经成立。一方当事人悔标的，应当承担违约责任。第二种观点：缔约过失责任该种观点认为，中标通知书发出后合同仍未成立，故而一方拒绝签订施工合同仅需承担缔约过失责任。理由是建设工程合同不应只适用一般的合同法理论去认定合同是否成立，而应适用合同法以及招标投标法关于建设工程合同成立的特殊规定。具体如下：1、招投标文件、中标通知书不符合建设工程合同关于书面形式即合同书的要求合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，而此处的“书面形式”应指合同书。因为招、投标文件以及中标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面形式的情况下，此条仍然规定建设工程施工合同需采用书面形式，此处的书面形式显然不能等同于招标、投标文件以及中标通知书，而是指合同书。而根据合同法第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”2、招标投标法对于建设工程合同的成立有其特殊规定招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”综上，基于建设工程施工合同属于特殊的合同，特殊法优于一般法的原则，由于建设工程施工合同需要采用合同书形式，而中标通知书并不涵盖所有合同书的要件，亦没有双方当事人的签字盖章，且法律规定在中标通知书之后仍需另行签订合同，故而，故而，不能简单地运用合同法关于要约、承诺的理论，认为中标通知书到达中标人后合同即告成立。第三种观点：预约合同的违约责任该种观点认为：虽然可以运用合同法的要约、承诺理论来认定招投标文件及中标通知书的性质，但招标投标活动中的要约邀请、要约、承诺和民法中合同订立的相关步骤仍然存在差异之处。在中标通知书发出之后，仅仅是预约合同成立并生效。而在签订建设工程施工合同后，本约合同方才成立生效。因此，在中标通知书发出后一方拒绝签订合同的，应就预约合同来承担违约责任。1、预约合同的定义对预约合同这一法律概念，目前我国尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同，其将来订立的合同称之为本约合同”。根据布莱克法律词典的解释，“预约（precontract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。所以，预约合同的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。2、从发布招标公告到中标通知书到达这一阶段形成的合同为 “预约合同”，违背该合同应承担预约合同的违约责任 为了破解违反中标通知书的法律责任难以定性和归责的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，持该种观点的学者认为，应引入“预约合同”的概念，即将从发布招标公告到发中标通知书到达这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，中标通知书到达后，预约合同成立并生效。基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当就预约合同承担违约责任而非缔约过失责任。但是，由于此时本约合同尚未成立，因此给守约方造成的损失较违背本约合同而言相对较少，故而在判定违约责任时可适当考虑该因素，这是目前违约和缔约过失责任之争中较为折衷的一个观点。笔者的观点：笔者认为，赞成承担缔约过失责任的观点系混淆了书面合同与合同书的概念，且无法解释既然明确了招投标文件以及中标通知书的法律性质，又为何不能适用合同法的要约、承诺理论来认定合同成立。而大多数的预约合同都仅仅只是一个双方合意的意思表示，需要一个更加详细的合同来加以规范。但在建设工程的招投标文件以及中标通知书中，已经涵盖了工程的承包范围、承包方式、合同价款、计价方法、支付方式、工期、质量等等一系列合同的基本要素，将此仅仅认定为是预约合同似有不妥之处。故而，笔者赞成第一种观点，即中标通知书到达后合同成立，一方悔标将承担违约责任，具体理由如下：1、招投标文件、中标通知书，是否符合合同法关于合同成立的法律要件？笔者认为，要判断一个合同是否成立，应当看其是否符合合同法及其他法律关于合同成立的法律要件。首先，合同法对合同成立的要件是怎样规定的呢？合同法第1326条分别对合同的成立进行了规定，其中“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”。如前所述，招标公告为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺。可见，按照合同法的一般原理，投标书、中标通知书符合合同法关于合同成立的法律要件。2、建设工程合同作为合同法规定的特殊合同形式，法律、法规是否规定其必须采用合同书形式？合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”建筑法第15条规定：“建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”招标投标法第46条第1款规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”从上述的法律规定来看，无论是合同法，还是建筑法或招标投标法，均未规定建设工程合同必须采用合同书形式，仅仅规定需采用书面形式，而投标书和中标通知书毫无疑问是书面形式。根据法律规定，合同书仅仅是书面形式之一，认为当事人在合同书上签字盖章合同方才成立的观点其实是混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式。3、招标投标法第46条的由来和历史发展由于招标投标法第46条规定了招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故该规定成为认为招投标文件和中标通知书不构成合同成立的主要理由，但笔者认为，如果从起草招标投标法时的历史背景来探索分析，也许可以对招标投标法第46条之所以会作此规定有不同的理解。（1）招标投标法第46条是延续传统观念的产物 1982年颁布的经济合同法第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式，当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分”。该法第8条又规定了，建设工程承包合同适用本法的规定。该部法律虽现已被废止，但在当时作为国内改革开庭后的第一部经济合同法，其对后面制定的相关法律法规以及社会各界均有着深远影响。而从1982年经济合同法实施到1999年废止的17年间，国内无论在理论学术界还是在法律规定中，都鲜有关于合同需以要约、承诺作为成立要件的理论或规范，故而人们通常理解的合同书面形式就是指合同书。并且，1992年的工程建设施工招标投标管理办法与1998年的建筑法又再次作出了中标单位应与建设单位签订合同的规定。虽然1999年的合同法已经采用了国际上通用的要约承诺理论，但是17年的习惯思维是无法在一时之间更改的，故而招标投标法仍然延用了经济合同法、工程建设施工招标投标管理办法、建筑法的模式，规定在中标通知书发出后，当事人仍然需要签订书面合同。可以说这是为了适应当时的思维习惯、实践因素，也是对合同法要约、承诺理论没有贯彻领会所导致的法律适用混乱。 （2）方便合同履行和行政管理的需要由于国内对于招标投标的经验不足，当事人在招投标文件中出现各种疏漏也在所难免。特别是采用招投标活动的最初，工程量清单报价才刚刚施行，招投标文件的严谨性、详尽性等方面都存在不足。在这样一个过渡阶段，采用合同书形式对合同要素来再次加以明确归列，对招投标文件中疏漏的事项进行补充约定，不失为一种克服现实困难、方便当事人合同管理和履行的方法。另外，招标投标法作为一部针对建设工程招投标的特别法，有两个最基本的原则，一是招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”的原则，二是补充合同不得违背备案合同，补充合同、备案合同不得违背招投标文件和中标通知书。而这两个基本原则，都需要政府部门来进行相应管理，故而采取了合同备案的形式。但是，除了对招投标直接管理的招标投标管理办公室是要求将招标文件、投标书与合同书一起备案的，对其他许多部门而言，大堆繁琐的招投标文件并不必要，故而有些部门只简化地将合同书进行备案。但这只是一种行政管理手段，并不代表只有合同书才是双方的正式合同。4、国内的中标通知书不存在“有条件接受的中标函”根据国际工程合同原理与实务的介绍，在国外，当受要约人对要约作出无条件接受时，合同已经成立。在中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同还未成立的缘故。参照对招标投标已经有了百年经验的国外的许多案例来看，如果要表明在订立正式协议后合同才成立，需要在招标文件中写明“以合同为条件”，且存在“有条件接受的中标函”。但是国内的中标通知书都是统一格式，都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书，包括询标文件，因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。 综上，招投标文件和中标通知书均按照法律的规定采用书面形式，且符合合同法关于合同成立的法律要件，而招标投标法第46来的产生有其特殊的历史背景，且其亦未否定招投标文件与中标通知书构成合同这一事实。另外，我国的中标通知书也不存在诸如国外需要协商后订立正式合同的合同方才成立的例外。故而笔者认为，应当运用合同法要约、承诺的理论来认定中标通知书到达后合同即告成立，一方悔标的需要承担违约责任。四、招投标文件和备案合同的法律效力比较由于建筑市场的特殊性，以及实践中某些部门对备案合同的审查不够严谨，故而时常出现备案合同与招投标文件的实质性内容相违背的情况。但法律及相应的行政法规都仅规定了二者相违背时需要承担的行政责任，而未明确该如何结算工程价款。只有深圳中院在指导意见中提到：“当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招标投标文件不一致发生争议的，应当以招标投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款”。由于法律、法规以及司法解释对这一方面的空缺，导致各地法院的判决各不相同，争议很大。笔者认为，应区别加以分析：（一）不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的对于法律未强制性要求必须公开招投标即私下招投标的项目，该类工程的招招标过程并没有政府部门的监管，其招投标文件与备案合同均是双方意思自冶的产物，即使某些地方政府要求仍然需要登记备案，也只是为了政府部门行政管理的需要，故而对于该类工程的招投标文件与备案合同而言，其仅受合同法的调整，不属于招标投标法第46条的调整范围。故而，对于不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的项目而言，如果招投标文件与备案合同发生了冲突，那么根据合同法意思自冶的原则，应当以备案合同为准来结算工程价款。（二）经过正规招投标程序的 招标投标法第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，第3条规定了必须进行招投标的范围。也就是说，法律、法规规定的必须进行招投标活动的，以及法律、法规未强制性规定必须进行招投标，但仍然进行了正规招投标程序的，这两种情况下的招投标文件及备案合同，除了适用合同法外，也应当受招标投标法的制约。至于法律、法规规定必须进行招投标但事实上却未进行招投标的，这属于合同无效的问题，不属于本文讨论的范围，在此不作赘述。下面，笔者将针对这类经过了正规招投标程序的建设工程项目，其招投标文件与备案合同的效力进行探讨。1、招标文件是特殊的要约邀请根据合同法要约、承诺的理论，一般情况下，要约邀请并不具备法律效力，而只有当法律有特殊规定时，其才具有法律效力。那么，法律对招标文件是否有作特殊规定呢？招标投标法第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。从上述的规定来看，在招标文件发出后，投标人的投标书必须要对招标文件的实质性要求作出响应，否则为废标。故而招标文件属于特殊的要约邀请，具有法律效力。2、招标投标法的立法原则招标投标法第46条包含了两层意思：一是备案合同的签订应当依据招投标文件；二是补充合同的签订应当依据备案合同。第二点即黑白合同问题，而关于第一点，则是招标投标法最基本的原则，是强制性、禁止性的规定，不得违背，理由如下：招标投标法第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”，那么，在政府部门监管之下依据公开、公平、公正的原则，根据招标文件和投标书评定了最优标确立中标人之后，如果备案合同的签订还可以再违背招投标文件，则是损害了其他未中标人的、第三人的合法权益，甚至会损失到国家和集体公共利益。如此，这整个招投标过程就仅仅只是一个形式，成为了虚假招投标，那么整部招标投标法都将失去意义。因此，招标投标法第46条规定的备案合同不能违背招投标文件是这整部法律的基石，当二者相违背时，不但应按照招标投标法以及建设工程价款结算暂行办法的规定承担行政处罚，还应当明确以招投标文件为准来结算工程价款，如此才能保证招标投标活动的“公开、公平、公正”，保护其他投标人的合法权益，从而规范建筑市场的秩序。综上，经过正规招投标程序的招标文件属于特殊的要约邀请，当其与备案合同的实质性内容冲突时应当以招标文件为准来结算工程价款。五、如何理解招标投标法第46条的“实质性内容”由于招标投标法第46条仅规定了招标人和投标人需按招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但却并未明确哪些内容属于建设工程合同的“实质性内容”，而最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条也未对“实质性内容”作出进一步解释，故而什么是建设工程施工合同的实质性内容，补充协议与备案合同对招投标文件作出的哪些变更是允许的，哪些则会引起合同无效，成为了实践中的一大难题。1、现有的法律、法规对合同“实质性内容”所作的规定合同法第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。据此，在建设工程施工合同中，合同的主要内容包括：工程承包范围、建设工期、工程质量、工程价款和价款支付、风险范围、技术资料交付时间、材料和设备供应方式、竣工验收、结算、质量保修、违约责任以及争议解决办法等。但是，建设工程施工合同作为合同法规定的特殊形式，有其自身特殊性，并不能一概按照合同法第30条的规定来认定是否作出了实质性变更。合同法269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而在招标投标法释义中，虽未明确实质性内容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容”，但综合上述的法律及释义来看，建设工程施工合同的实质性内容应包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等。至于其他的工程价款支付方式、风险范围、以及违约责任等，则要根据变更的程度结合招投标时的具体情况来判断是否损害了其他投标人的合法权益，是否对当时的中标结果产生影响等多重因素考虑。 2、判断是否变更合同实质性内容，需把握变更的量化程度虽然建筑工程施工合同的实质性内容主要包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等，但不能凡是涉及实质性内容的变更就一定认为违反了招标投标法第46条的规定，而应适当根据量化的程度来对合同内容变更进行考察分析，判断是否属于合同的实质性变更。比如原合同工程期限为两年，后经双方当事人协商将工程竣工日期推迟一周，从表面上看，该变更违反招标投标法第46条关于禁止变更合同实质性内容的规定，然而从整个工期来看，这种变更较为细微，在实践中应予肯定。再比如，工程款支付方式原本并不一定是合同的实质性内容，如双方约定每月支付工程月进度形式款的70%，后协商一致改为65%，这种变化一般不会对整个工程产生重大影响。但如果双方协商后将进度款改为20%，甚至约定变为全垫资项目，这种变化则是巨大的。因此笔者认为，当合同实质性内容的变化较小，没有对整个工程产生大的影响时，可以适当允许当事人协商进行变更，以保证契约自由；但如果合同的非实质性内容发生了巨大变化，对整个工程以及招投标时的中标结果都可能发生重大变化时，该非实质性内容则转化了实质性内容，此种变更应当为法律所禁止。3、当存在法定事由且双方协商一致时，可以对合同实质性内容作出变更在建筑工程活动中，由于合同履行期限长，客观情况变化大，全盘否定建设工程施工合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现因设计图纸变更而改变工程线路和工期、建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动、材料价格大幅度上涨导致承包人无法履行合同等，这些都可能涉及到对当时的招投标文件以及备案合同的实质性内容作出变更。这些变更属于建筑工程市场自律性合理调整，可以适当允许建筑工程合同当事人对合同的实质性内容进行变更。例如浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答的第15条谈到：“认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故而，