经济法 -主讲：荣国权

经济法 主讲：荣国权 经济法概述 教学目的： 1、了解经济法在法律体系中的地位。 2、掌握经济法产生的一般规律。 教学重点与难点：经济法的性质和地位 教学方法与手段：历史比较分析方法，借助多媒体讲授。 问题： 1、划分法律部门的依据是什么？ 2、 近现代西方法律发展的基本脉络是什么 ？ 3、市场经济与法的关系如何？（从历史和逻辑两个角度分析） 4、试区分经济法与民法、商法、行政法。（参见教材第 45至 50页） 阅读参考资料 1、 外国法制史 由嵘，北大， 1995年，劳动法与经济法的发展一章 2、 现代经济法入门 （日）丹宗昭信等，群众出版社， 1985年版，（现代经济法总论一章） 3、 外国经济法理论资料类编 宋维义等，群众出版社 1986年版，第 1至 29页。 4、教材第一章 。 5、 中国经济法学的回顾与展望 王艳林，见 经济法论从 第 2卷，中国方正出版社1999年版，同时见教材序言第 2至 3页。 经济法分析 一、法律部门划分与经济法 1、大陆法系法律部门划分的传统：主要依据法律所调整的社会关系（调整对象及手段）分为宪法、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法、社会法等单元，其中经济法被认为是一个新兴的法律部门。 2、经济法部门形成的概括分析：近代民法上当事人地位的平等是一种抽象的人格平等，而事实上存在着不平等。因为不同经济地位的人们之间产生一种无形的经济支配关系，如生产者（经营者）对消费者，企业主（雇主）对劳动者（雇工），垄断企业、大公司对中小企业等，只从人格平等的意义上讲身份平等已无法满足社会进步的要求。社会矛盾的积累、社会问题的暴露促使 20世纪的民法从不同社会经济地位的角度进行利益平衡，从而使得新的身份扮演着越来越重要的角色。 具体表现为：（ 1）从抽象人格到具体人格；（ 2）从一体保护到弱者保护；（ 3）从自由放任到国家干预；（ 4）从形式正义到实质正义；（ 5）从个人本位到个人与社会相协调本位。 相应的，反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、产业政策法、宏观调控法及劳动和社会保障法等相继出现。 3、经济法的定义 :是指调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。该法的两大特征表现为经济性和规制性。前者是指经济法的调整具有降低社会成本、增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为经济的特性。后者是指在调整的目标和手段方面，经济法所具有地把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。 二、市场经济与法、经济法 1、市场经济： 含义：是指市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用的经济体制。实行宏观调控和具有计划性是现代市场经济共同的属性。 （ 2）特征： 活跃的市场主体体系； 统一、开放的市场运行体系，如生产资料、消费资料、金融、劳动力、技术、信息、房地产等市场，各种要素自由流动，通过价格杠杆和竞争机制，优化资源配置。 以间接手段为主的宏观调控体系； 完备、成熟的法律度体系。 （ 3）多角度认识市场经济： 马克思主义所揭示的市场经济：活跃、丰富的资本运动是罪恶的根源。 实证经济学 :庭厂商 价格机制 看不见的手 供给 总需求 社会整体资源总量 看得见的手 制度经济学：将制度视为经济增长的第四大支柱（传统的三大支柱为技术、偏好、天赋要素） 不同的经济制度导致不同的经济增长结果 制度成为一种要素投入 2、市场经济是法制经济 （ 1）自由市场经济与民商法律制度：以1804年法国民法典为标志（更早的渊源为古代罗马法） （ 2）自由市场经济的缺陷：自发性、滞后性、盲目性 经济周期性衰退 （ 3）垄断经济的出现：破坏了市场经济的自由法则 出现了国家干预经济的制度法律与经济思想 形成了经济法的制度依据与思想来源 （ 4）法律制度供给与需求：现行法律体制的塑造与修补越来越依据市场经济的需求与规律，市场经济逐渐成为一种法制经济。 三、经济法部门形成的历史分析 经济统制性质的法： 20世纪初由于战备、战争和限制经济过度自由的需要而产生。如美国的克莱顿法（ 1914）和联邦交易委员会法（ 1914），德国 1910年的钾矿业法（ 1919年对加和煤炭工业实行了社会化） 1923年制定了 经济力滥用防止法 ，再如日本，为了弥补后进帝国主义国家集积起来的再生产结构的脆弱性而制定的经济政策立法（一系列垄断资本救济和扶助立法），具有法的政策化、行政处分化等国家主义的即战前特殊的现代化的性质， 1918年颁布了 军需工业动员法 经济危机对策性质的法： 为对付 20世纪 30年代爆发的资本主义世界经济大危机而产生。 1933年就任总统的罗斯福使政府积极介入经济，于 1933年 6月制定了以两年为期限的全国产业复兴法，规定了每个产业的公共竞争规约（第三条） ,成为规制未加入卡特尔、托拉斯组织的同业者的规范。逐渐出现了对公共事业（运输、通讯、金融等）部门直接进行统制的倾向。 1935年把州际通商委员会（ 1887年成立，规制铁路运输）的规制扩大到汽车，并于1938年和 1940年分别设立了航空运输方面的民间航空委员会（ 海上运输方面的联邦海事委员会（ 同时，在电力和煤气方面于 1920年成立了联邦动力委员会（ ,广播和电讯电话方面于 1934年成立了联邦通讯委员会（ 在金融方面也成立了联邦储备局（ 证券交易委员会（ 。 德国的经济力滥用防止法，经过 1930年、 1932年及1933年的修改，规制内容作了若干变动，在努力加强卡特尔的同时，规制卡特尔的权力实际上从卡特尔法院转移到了经济部长手中。 1933年纳粹执政，制定了强制卡特尔法，扶助和强制卡特尔的建立，积极利用卡特尔来统一市场。 日本 1931年制定的 重要产业统制法 ，通过公益的名义，变成了强行干预 “ 私人自治 ” 的东西。1938年制定了 国家总动员法 ，成为根据国家主义的法原理而全面扼杀 “ 私人制度 ” 的法制度。该法规对物资、资金、事业、物价直至劳动进行广泛而无限制的统制，从而用国家统制取代了作为资本主义再生产过程总体媒介的 “ 私人自治 ” 。 3、经济复兴法：以危机后（如美国）或二战后（欧、日等）的经济复兴和发展等缘由而出现。 1941年的垄断调查报告使垄断禁止法在运用上不仅取缔企业在市场上的不当行为，而且以改善市场结构、使其成为竞争结构为目的，积极组织保护市场经济秩序。并且加强了对合并、卡特尔、流通等的规制，直到 80年代前后。 二战后，英法美占领区的德国颁布了 反卡特尔法 和 德国经济力过度集中排除令 ，对卡特尔和康采恩实行禁止，并且根据特别的军事指令，对煤炭、钢铁、化学、银行、电影等部门的大企业进行了分割。1957年通过了竞争限制禁止法。社会民主党 1958年以来虽然主张国家管理经济，但认为这种管理应该最大限度的尊重消费者选择的自由和事业者的事业自由，并且还必须是有效率的。因此依靠竞争的经济管理是最适当的。只是在必要的不得已的情况下国家才直接介入经济。 日本于 1947年颁布了 过度集中力排除法 ， 1948年事业者团体法（禁止卡特尔和辛迪加以及生产和分配的统制）， 1946年 商工协同组合法 （把统制组合转变为以自由和民主为基础的协同组合， 1949年 中小企业协同组合法 排除大企业对中小企业的支配等。） 总结： “ 建立在私人所有权、契约自由等市民法体系上的各种法律制度，直到今天仍有着基本的意义。但是，经济法正如反复叙述的那样，它是把现代资本主义经济中的垄断，各种市场竞争机能的障碍以及所产生的经济从属关系作为基础，并由从属者（特别是中小企业和消费者）方面提出社会法权利的主张和与此相适应的国家各种行政的法律的活动或者本身（特别是纠纷当时者间）解决形形色色的纠纷过程中产生和发展起来的。 ” 丹宗昭信 第二节 经济法的性质 性质： 具有社会法性质，既不属于传统公法，也不属于传统私法。国家在实现公共目的的场合，必须把应受保护或规制的私人集团作为特定的法律主体。为此，就必须用具有社会属性的人的集团（劳动者、中小企业、消费者等）来代替想带司法上抽象的 “ 人 ” 以这些具体的人作为具体的人作为法律主体，构成或保护这些法律主体的实在法。 教材 “ 经济法的定义 ” 一节（ 经济法性质的描述是一种过于笼统的说法，并不能反映部门法意义上经济法的性质。 体系： 1、日本学术界的构造： （ 1）经济秩序法（垄断禁止法）：私人垄断的禁止、禁止不正当交易的限制、企业集中规制、垄断状态的规制、禁止不正当交易方法 （ 2）经济规制法： 经济组织法： A）企业存在（或事先开设）的规制 B）企业构成的规制 关于资本的规制、关于设备的规制、实现合理化的规制、关于垄断形成的规制、进入规制、部门调整法、产业构造法、国家管理法、特殊企业形态法 经济活动法： 资金和金融的规制、物资的规制、物价的规制、贸易和兑汇的规制、关于资源的规制、保护消费者和实现权利的规制 现代经济法的核心是垄断禁止法 2、教材的构造： 市场主体法： 企业组织管理法、国有企业法、集体企业法、私营企业法、三资企业法、个人独资企业法、合伙企业法、公司法、乡镇企业法 市场管理法： 反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法、拍卖法、证券监管法 宏观调控法： 计划法、投资法、产业政策法、预算法、税法、银行法、价格法 社会保障法： 社会保障法、社会救助法、社会福利法、优抚安置法、社会扶贫法、 劳动法 3、 经济法概论 （全国自考统编教材张守文）的体系： 宏观调控法：财税调控法：财政法（预算法、国债法、政府采购法、转移支付法）、税法（税收体制法、税收实体法、税收程序法） 金融调控法：金融体制法和金融市场调控法 计划调控法：计划体制法和计划协调法 市场规制法：反垄断法： 反不正当竞争法： 消费者保护法： 体系形成的依据 调整对象 （ 1）宏观调控关系：财税调控关系：财政法（预算法、国债法、政府采购法、转移支付法）、税法（税收体制法、税收实体法、税收程序法） 金融调控关系：金融体制法和金融市场调控法 计划调控关系：计划体制法和计划协调法 （ 2）市场规制关系：反垄断关系： 反不正当竞争关系： 消费者保护关系： 企业法 教学目的： 1、了解我国企业法的体系。 2、熟悉企业法的基本内容和结构。 教学重点与难点：企业的设立条件与经营管理权利。 教学方法与手段：分析比较法律条文，借助多媒体讲授。 问题 1、企业是如何分类的？（参见教材第 108至 109） 2、是分析法人与企业的关系 3、试区分国企、公司、个人独资企业、合伙企业 4、试结合我国国企改革分析 全民所有制工业企业法 的法律性质。 5、你如何理解现代市场经济中的企业法律权利，试结合我国国家政府与企业关系的现状及可能的将来去分析。 阅读材料 1、 民法原论 马俊驹等，法律出版社，1998年版，第 141至 143业（法人制度历史） 2、教材第 112至 116（中国企业制度发展与立法概况） 3、 全民所有制工业企业法 、 公司法 法条 4、 个人独资企业法 法条 5、 合伙企业法 法条 6、 破产法（试行） 法条 第一节 企业法概述 一、企业 1、定义：指依法成立并具备一定的组织形式，以盈利为目的，对立从事商业生产经营活动和商业服务的经济组织。 2、特征：（ 1）以盈利为目的；（ 2）企业的存在极其活动有连续性和独立性；（ 3）企业应当依法成立并具备一定的法律形式。 3、分类：（ 1）依企业法律形式不同分为公司企业、合伙企业、独资企业； (2)依所有制不同分为国有企业、集体企业、私营企业、三资企业 (3)依法律地位不同，分为法人企业和非法人企业 二、企业法 1、合伙企业法： （ 1）定义：（第 2条）指依照本法在中国境内设立的由各合伙人定立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 （ 2）设立： 第一：设立条件（第 8条） 合伙人范围（ 9 投资方式（ 11 合伙协议的形式要求（ 13 第二：设立程序（ 15 （ 3）财产权利（ 19 （ 4）事务执行（ 25 （ 5）与第三人关系（ 38 （ 6）入伙、退伙（ 44 （ 7）解散、清算（ 57 附：有限合伙与隐名合伙（见 经济法律通论 184页） 隐名合伙是欧洲大陆法系国家规定的一种合伙形式。隐名合伙的最早渊源可以追溯到中世纪的康孟达（ 织，即业主与船东或船长签定的协议，由业主将其财产或金钱交付给船东从事海外贸易，所获利益按协议分配，船东只提供劳务，业主不参与经营的海商贸易形式。业主在整个交易中不露名，且只对交易亏损负有限责任。 1804年，法国民法典首次规定了隐名合伙。隐名合伙，法律要求至少有一名以上的合伙人为普通合伙人（即负无限责任者），登记时也不登记隐名合伙人之姓名，隐名合伙人的权益保护依赖于出名合伙人与隐名合伙人之间的协议，隐名合伙人对合伙企业的债务只负有限责任。隐名合伙，各国均不认为其具有法人资格。我国法律未规定次种合伙形式。 有限合伙是英美法系国家法律规定的一种合伙形式。 1822年，首先由美国纽约州的法律中规定为一种企业组织形式，以后在英美法系国家和地区普遍推行，广为采用。有限合伙，是负无限责任的合伙人与负有限责任的合伙人共签协议、共同投资形成的企业形式。英、美、加、香港等均有有限合伙法或条例对之加以规定。在有限合伙企业中，其中至少有一人或一人以上者，拥有对合伙事务的全面管理权，并对商业的债务承担无限责任，他们称为普通合伙人。而其它的有限合伙人，对商业的债务无须负个人责任（除了投入的资金以外），实际上对合伙业务没有管理权。有限合伙可以是私营企业，也可以是公营企业。按美国修订后的 统一有限合伙法 第 201条规定：成立有限合伙公司需要向各州务卿办事处呈交合伙商业证书及合伙人签署的合伙协议明确服务代理人的地址，每一位合伙人的姓名和住所，合伙商业结束的时间即可成立。在合伙协议上要注明谁是有限合伙人，或注明谁对商业债务不负个人责任。 如果不呈交证书，并不能保证部分合伙人不负个人责任。也就是说，有限合伙人要确保有限责任，必须在商业证书上注明，并要提交州务卿办事处备案。一般不允许有限合伙人以信誉、劳务出资。我国 合伙企业法 未规定此种合伙形式，但理论界有一些呼声，应当研究斟酌。 2、个人独资企业法 （ 1）定义（第 2条）指依照本法在中国境内设立，有一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 （ 2）设立 第一：设立条件（第 8条） 对投资人的要求（ 16条） 第二：设立程序（ 9 （ 3）财产权利（ 5、 17、 18、 24 （ 4）事务管理（ 19 （ 5）解散和清算（ 26 第二节 国有企业法 国有企业概念 指以生产资料的全民所有制为基础的，从事生产经营活动的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。 在我国，国有企业的概念随着经济体制改革的进行而经历了一个演变过程。计划经济时期为国营企业； 80年代中期，理论界和实际部门对国有、国营的体制进行了较多反思，规范的称之为全民所有制企业； 90年代，企业改革深入到财产制度方面，国有企业的称谓流行起来，这一称谓不仅简便直接，而且与国外对相关企业的称谓协调一致，交流方便，在理论界和实际部门中广泛应用。 二、具体法律制度（ 16 1、设立程序 报请政府或政府主管部门审批。对一些特殊经营范围的企业，还须经有关监督管理部门或者政府批准，如生产医药品、食品、金银制品、音像制品等。 必须办理工商登记，领取营业执照后，企业才正式成立。 2、变更程序 报经有关部门批准。报政府主管部门或原审批机关批准，其中企业合并或分立的，需就财产、债权、债务等事项由合并或分立各方达成协议。 办理变更登记手续。 公告：企业办理完变更登记事项后，应及时将变更情况予以公告。 3、终止程序（ 22 原因：（ 1）违反法律、法规被撤消；（ 2）政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散；（ 3）依法被宣告破产；（ 4）其它原因 三、国企的权利和义务 权利：（ 1）生产经营计划权；（ 2）产品 、劳务定价权；（ 3）产品销售权；（ 4）物资采购权；（ 5）进出口业务权；（ 6）投资决策权；（ 7）留成利润的支配权；（ 8）资产处置权（ 9）联营权、举办合资、合作经营权；（ 10）劳动用工权；（ 11）人事管理权；（ 12）工资、奖金分配权；（ 13）内部机构设置权；（ 14）决绝摊派权。略 四、组织机构（ 44 1、厂长的产生方式； 2、厂长的职权； 3、职代会的职权。 五、监督机构 稽查特派员制度； 派出监事会制度； 干部离岗经济责任审计制； 六、国企破产法律制度 1、总则介绍 （ 1）破产的概念：指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。 （ 2）特征：破产是债权实现的一种特殊形式；破产是在特定情况下也即债务人出现破产原因时所运用的偿债程序；破产程序进行的主要目的是为了公平的清偿所欠债权人的债务；破产是在法院的指挥和监督下实施的债务清理程序； 破产程序具有总括强制执行程序的性质。 （ 3）破产法的适用范围：适用于全民所有制企业（除外情形见 破产法 第三条第二款）； 民诉法 第二编专设 “ 企业法人破产还债程序 ” 一章，适用于全民所有制企业以外的具有法人资格的企业。至于不是法人的企业以及个体工商户、农村承包经营户和其他自然人目前立法尚未赋予其破产资格。 （ 4）破产的认定标准：债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。基本标准为：不能清偿到期债务。 （ 5）破产案件的管辖：由债务人所在地法院管辖。 2、破产申请的提出和受理 （ 1）提出：债权人和债务人均可提出。 （ 2）受理：审查是否达到破产界限，如达到，法院应受理；如不符合条件，应裁定驳回申请。 （ 3）若法院受理破产案件，应及时发布公告并通知债权人申报债权。（见第九条） 3、债权人会议 （ 1）组成：由所有债权人组成 （ 2）职权：见 破产法 十五条 4、和解和整顿 和解申请由债务人企业的上级主管部门提出 和解协议草案应经债权人会议通过并得到法院裁定认可 整顿期最多不得超过两年，由上级主管部门负责。 5、破产宣告和破产清算 宣告条件（见 破产法 二十三条） 破产财产的构成（见 破产法 二十八条） 破产债权（见 破产法 三十至三十三条） 破产费用（见 破产法 三十四条） 破产行为无效（见 破产法 三十五条） 破产还债顺序（见 破产法 三十七条） 案例分析题 1、 200、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定；甲以现金人民币 5万元出资，乙以房屋作 价人民币 8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企 业成立后为扩大经营，于 2001年 6月向银行贷款人民 币 5万元，期限为 1年。 2001年 8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意，同月，甲办理 了退伙结算手续。 2001年 9月，丁入伙。丁入伙后，因 经营环境变化，企业严重亏损。 2002年 5月，乙、丙、丁 决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币 3万元予以分配，但对未到期的银行贷款没做任何处置。 2002年 6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散 ，遂向甲要求偿还全部贷款。甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款但乙表示只 按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。 要求： 根据以上事实，回答下列问题： (1)甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立 ?并说明理由。 (2)合伙企业所欠银行贷款应如何清偿 ? 2、李某为一合伙企业合伙人之一，因该合伙企业经营状况不佳，故李某决意退出该合伙企业，并按规定通知了其它合伙人，这期间，另一合伙人以该合伙企业名义与远达电器公司签订了代销 某在办理退伙事宜时，因合伙企业与远达电器公司代销未将此合同有关事宜进行结算，李某退伙后，即去外地经商。孙某自认为有经营之道，要求加入该合伙企业，提出只负责销售，并须给其一定的利润提成，其它合伙人口头表示认可，从此，孙某便以该合伙企业的名义到处活动。该合伙企业在后采的经营过程中，因违法经营问题严重，被工商部门依法吊销营业执照，导致该合伙企业解散。远达电器公司得到该合伙企业解散的消息后，即向法院起诉，请求该合伙企业偿还代销其 ： (1)李某对合伙企业的债务是否还应承担责任 ? (2)在该案的诉讼活动中，孙某可否被列为被告 ?为什么 ? 3、甲、乙、丙签订书面合伙协议共同投资设立一合伙企业，其中甲出资 8万元，乙出资 6万元，丙出资 4万元。合伙协议中未约定利润分配和亏损分担比例。在合伙经营之前，乙曾欠丁公司一笔款项 2万元。现丁公司从该合伙企业购进一批货物，价款为 2万元，丁以乙曾欠其 2万元要求将货款抵销。乙表示同意。甲、丙对此不满，三人遂决定解散该企业。 问： (1)乙和丁的做法是否合法 ? (2)该企业解散时，该如何分配利润和分担亏损 ? 4、某国有企业因经营管理不善，不能清偿到期债务，被债权人申请破产。当地人民法院于 1998年 4月 6日受理案件， 4月 20日发布破产公告，通知债权人申报债权。清算组在破产清算过程中发现，破产企业曾于 1997年 12月 10日无偿转让企业财产价值 20万元，于 1997年 1月 13日主动放弃对某公司的债权 100万元。于是，债权人会议即向人民法院申请撤销上述行为，追回财产和债权。破产企业的债权人申报的债权包括： (1)00万元，年利率 5，5年到期后共需偿还 125万元，尚有两年到期。 (2)00万元，其中 100万元由破产企业一座楼房作抵押。 (3)破产企业偿还债务本息 150万元。 (4)40万元，应付违约金 50万元。 (5)欠税务机关税款 80万元，税收罚款 20万元 o 企业破产时经营管理的财产 300万元，对外投资价值 180万元，专利权评估价值 60万元。 要求：根据上述资料，请分别回答以下各题： (1)在整个案件进行过程中，有哪些与法律规定不符 ?应如何处理 ? (2)哪些属于破产债权，金额为多少 ? (3)破产企业财产中，哪些属于破产财产，金额为多少 ? 5、某国有企业被人民法院依法宣告破产。 4月 5日，清算组查明：该企业在宣告破产时经营管理的全部财产价值为 250万元，其中已作为银行贷款等值担保物的财产价值为 60万元。债权人甲的破产债权为 56万元，其它债权人的破产债权合计为 110万元。由于清算组决定解除该企业与乙所签的一份合同，给乙造成了 84万元的经济损失。该企业欠发职工工资 55万元，欠交税金 35万元。 4月 10日 ，清算组又查明：在人民法院受理该企业破产案件前 3个月内，该企业无偿转让作价为 80万元的财产，遂向人民法院申请予以撤销，追回财产。 4月 25日，该财产已全部追回。 该企业破产费用共计 30万元。 要求： (1)计算该企业的破产财产的数额。 (2)计算该企业的破产债权的数额。 (3)计算该企业可用于清偿债权的破产财产的数额。 (4)计算甲能获得清偿的数额。 (2001年 ) (答案中的金额单位用万元表示 ) 第三章 反垄断法 教学目的： 1、了解反垄断法的基本概念和制度。 2、了解我国反垄断法的立法现状。 教学重点与难点：反垄断法的基本制度 教学方法与手段：以讲授为主，借助多媒体。 问题 1、试分析市场中通常所指的垄断现象的形成过程，然后在分析我国行政性垄断的形成过程。 2、反垄断法思想和制度形成的历史背景如何？ 3、试了解自然垄断的基本含义。（教材 178页） 4、试用垄断的思想分析知识产权制度（同上） 5、请概括我国反垄断立法的现实状况 6、反垄断法与有效竞争的市场结构的培养 7、法律确认市场支配地位的方法是什么？ 阅读参考材料 1、教材 172 2、 现代经济法入门 12垄断法背景介绍） 3、 反垄断法原理 1祥俊，法制出版社 2001年版 4、 中国反垄断法研究 论文集，季晓南，人民法院出版社， 2001年版 5、 反垄断法研究 1士兵，法律出版社， 1996年版 6、 竞争法 ，利明钊，法律出版社， 2002版 7、 反垄断与管制经济学 （第 6版）维斯库斯等（美），陈甬军等译，机械工业出版社， 2004年版。 第一节 反垄断法的性质 一、反垄断法的概念 垄断：是指经营者或其利益代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位，籍以排除或限制竞争，谋取超额利益，依法应予规制的行为。 该定义包括 4个方面：第一，垄断的客观方面是垄断行为而非垄断结构；第二，垄断的主体是经营者或其利益代表者；第三，垄断的主观方面是谋取超额利益；第四，垄断的后果是排除或限制竞争。 它是一种经济现象，是指在市场经济国家，少数大企业或若干企业的联合独占某些领域的生产或市场。他们控制一个甚至几个生产部门的生产和流通，操纵这些部门产品的销售价格和某些稀缺原料的购买价格，消除这些部门或领域里的竞争，以确保获取额垄断利润。 经济学家在使用 “ 垄断 ” 一词时，一般是指社会经济所处的一种状态或社会经济形成这种垄断状态的过程，着眼点使经济力集中所造成的 “ 垄断利润 ” ，而法学家使用 “ 垄断利润 ” 一词时，一般是指处于市场支配地位的企业或企业之间联合起来所进行的一种行为或市场结果状态，着眼点是这种行为或结构状态对竞争的限制与损害。 反垄断法定义：通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互之间竞争关系的法律规范的总合。 3、反垄断法的调整对象：国家规制垄断过程中所发生的社会关系，又可以分为垄断行为规制关系和反垄断体制关系。前者是指在规制垄断行为过程中形成的社会关系，包括作为调制主体的市场规制部门和作为调制受体的经营者之间、经营者相互之间因规范垄断行为而发生的社会关系；后者是指各相关国家机关因反垄断的权限而发生的社会关系，即反垄断权力分配关系。 加者之一）：企业和企业联合组织（含个人，见 反垄断法研究 45页） 业和企业联合组织在市场中的竞争行为。 大致分为两类四大项：二类即垄断和限制竞争行为，两者可统一于对竞争的限制基础上；四大项即垄断（含垄断状态，垄断化，垄断力的滥用），限制竞争行为，经济力量过度集中，不公平交易方法和歧视。 二、反垄断法的本质和特征 1、本质：（ 1）是国家干预经济，实现经济自由，民主的发展的法律。 （ 2）是以公法的方法调整原属私法的调整对象，并横跨公法和私法两大领域。 2，特征：（ 1）反垄断法是调整竞争关系的经济法 （ 2）反垄断法是抑制垄断，促进竞争的竞争政策法。 （ 3）反垄断法是以反垄断和反限制竞争为内容的狭义竞争政策法 3、作用：（ 1）保障企业自由。（ 2）打击行政性垄断。（ 3）消除企业差别待遇制。（ 4）维护竞争秩序和市场的自由，统一，公正。（见曹第 14 三、反垄断法的历史简介 目前，世界上有大约 70个国家制定了反垄断法。其中，美国和加拿大是在 19世纪末制定的。第二次世界大战后，大部分西方国家为适应国际自由贸易的需求，同时也是认识到发展需要用法律手段维护自由的市场机制，制止垄断行为，于是纷纷制定了反垄断法。日本于 1947年制定了反垄断法，许多西欧国家是在 20世纪 50年代制定了这样的法律。从 20世纪 80年代以来，许多东欧和非洲国家也开始了这方面的立法。韩国于 1980年、中国台湾于 1990年、泰国和印尼于 1999年也分别制定了反垄断法。 1993年我国制定了 反不正当竞争法 ，现在正在制定反垄断法 。 第二节 反垄断法的调整对象 一、垄断控制制度的理论基础 1、垄断组织与垄断：垄断组织（见旧教案）作为经济组织形式，没有合法与违法之分，只有当垄断组织是以限制竞争，取消市场为目的而成立的，或垄断组织实施了破坏竞争秩序的行为时，才是违法的，反垄断法才予以禁止或抑制。 2、市场支配地位与垄断：（指企业或企业联合组织的一种状态，具有该状态的企业或企业联合组织在相关产品市场，地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。）垄断必须以某个市场支配地位的状态为构成要件。但反过来，有了市场支配地位并不必然构成垄断。市场支配地位加市场弊害（垄断状态规制），或市场支配加滥用支配力的行为再加对竞争的实质损害的结果（垄断力滥用规制），或市场支配地位加故意取得和维护该地位的行为（垄断化规制），方构成垄断。（关于市场支配地位见曹士兵第 88页） 二、垄断控制制度的类型 1、滥用市场支配地位的行为 （ 1）定义：是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为。 （ 2）分类： 阻碍性滥用：是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的、以限制和排除同业竞争者、维持和提高自身市场地位为直接目的的市场行为。具体包括以下几种行为： 第一，掠夺性定价：是指具有市场支配地位的经营者，为了扩大自身市场份额或者降低竞争对手的市场份额而以不合理的低价销售商品和提供服务的行为。 第二，过剩生产：是指具有市场支配地位的经营者，为了压缩竞争对手特别是潜在竞争对手的市场空间，通过过剩生产造成产品的供过于求，客观上形成过低市场价格的行为。 第三，独家交易：是指具有市场支配地位的经营者，凭借其市场支配地位要求其他经营者在特定市场内只销售自己的商品，不销售其他经营者的商品的行为，也成都站购买约定。 第四，强制交易：是指具有市场支配地位的经营者，以胁迫方法强制他人与自己交易，借以排除或者限制其他经营者的公平竞争的行为。 第五，拒绝交易：是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝向购买者销售商品的行为。 第六阻碍性滥用的搭售：是指具有市场支配地位的经营者，在销售其商场份额高的商品和服务时，搭配销售其市场份额低的商品和服务的行为。例如， 20世纪 90年代，美国微软公司为了扩大其当时市场份额较低的网络浏览器软件 压其竞争性产品 用其市场份额为 95%以上的 过强行捆绑、无偿配送和要求电脑硬件厂商安装等方式搭售。仅仅从 1998年到1999年初， 市场份额从 50%提高到 52%， 4%下降到47%。此前， 5%。 第七，差别待遇：是指具有市场支配地位的经营者，在提供相同商品和服务时，对条件相同的交易对象确定不同的交易价格或者其他交易条件，从而增加被给予较低待遇的交易对象的利润率，排挤竞争对手的行为。此外，还有在专利领域的滥用行为，如拒绝获得技术、拒绝专利研究与转移、专利累积与沉淀、专利欺骗，以及与此相关的操纵研究与技术发展等。 剥削性滥用：是指具有市场支配地位的经营者，利用其市场支配地位所实施的、以获取超额利润为直接目的的市场行为。具体包括： 第一，垄断高价：是指具有市场支配地位的经营者，利用其市场支配地位，以远高于社会平均利润率的幅度确定其销售价格销售商品和提供服务的行为。 第二，剥削性滥用的搭售：实际上是垄断高价的一种变相形式，是指引为所销售的商品和提供的服务严重供不应求而剧由市场支配地位的经营者，在销售和提供其供不应求的商品和服务时，搭配销售和提供其库存积压、质次价高或供过于求的商品或服务的行为。 第三，垄断低价：是指具有市场支配地位的经营者，利用其市场支配地位，以远高于社会平均利润率的幅度确定其购买价格购买商品和提供服务的行为。例如，汽车整装厂相对于汽车零售场上，大型零售连锁超市相对于小规模供货商。 2、联合限制竞争行为： 定义：是指经营者为限制竞争而达成协议、决定或者其他协同一致的行为。 分类 不同形式的联合 经营者之间限制竞争的协议（如采用合同、协议、共谋、建议、策划、交换情报等） 经营者团体的决议（如经营者联合形成的行会、商会、协会、联合会等联合体，同业从业人员的联合会等作出的决定，包括章程、规章、规则、决定、建议、信息交换协议、标准合同等。） 经营者之间其他协同一致的经营行为 不同内容的联合 市场价格联合：即统一确定、维持或者变更商品或服务价格的行为； 市场额度联合：即统一确定、维持或者变更商生产或者销售数量的行为； 市场区域联合：即统一确定、维持或者变更分割销售市场或者原料采购市场，或者服务的地域范围的行为； 技术联合：即统一确定、维持或者变更限制购买或者开发新技术、新设备的行为； 其他联合，包括其他排除、限制竞争的联合限制竞争的行为。 在产业链上不同关系主体间的联合：横向联合和纵向联合 横向联合主要表现为： 第一，固定价格：是指处于产业链统一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持或者改变价格的行为； 第二，划分市场：是指处于产业链统一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式划分其产品与服务的地区市场或客户商场的行为； 第三、联合抵制：是指处于产业链统一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为。 其他方式，如联合制定技术标准、联合限制广告等。 纵向联合主要表现为： 第一，限制转售价格：是指在同一产业链种上一环节经营者，利用其市场支配地位，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为； 第二，独家交易：是指在同一产业链种上一环节经营者余下一环节经营者之间，利用其一方或双方各自的市场支配地位，通过协议约定对方或双方在特定地区不与第三方发生与对方有竞争关系的产品或服务交易的行为； 第三，特许协议，是指经营者将其已投入流通的产品和服务的商标、企业形象标识、经营方式、专用技术等整体或部分有偿的准许其他经营者在特定地区使用的协议。 3、经营者集中行为 定义：是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集中经营者经济力，提高市场地位的行为。 分类 经营者合并行为：是指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。又包括：第一，根据主体资格存续与否，分为新设合并和吸收合并；第二，根据在产业链上的关系，分为横向合并、纵向合并和混合合并。 经营者控制行为：是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。又包括：第一，依其获得控制权的途径可分为三类：一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的多其他经营者的控制；二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制；三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。第二，依其控制的内容还可分为财产型控制、业务型控制和人事型控制三类。第三，以控制与被控制的经营者所处的产业链关系又可分为横向控制、纵向控制和混合控制。 4、行政性垄断行为 定义：是指地方政府和各级政府部门违反法律规定，滥用行政权力限制市场竞争的行为。 主体范围：国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位；地方各级人民政府；地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位；其他经行政机关授权行使行政权力的非政府机构。 （ 3）行为种类 依其作用对象的不同分为具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为；依行政性垄断行为的具体行为人的不同分为直接行政性垄断行为和间接行政性垄断行为。较突出的有以下几种： 行政性强制交易：是指地方政府和各级政府部门滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或指定的经营者的商品。 行政性限制市场准入：是指地方政府和各级政府部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入或者正常的市场流通，排除、限制市场竞争的行为。 行政性强之经营者限制竞争：是指地方政府和各级政府部门滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。 三、反垄断的执行与适用 1、执行主体：如美国联邦贸易委员会、司法部反托拉斯局、日本的公正交易委员会，我国是工商管理局。 2、主体类型： 按其职责可以分为主管机构（如美国联邦贸易委员会、德国卡特尔局、英国公平贸易办公室）和顾问机构（如德国联邦垄断委员会、英国垄断与合并委员会） 按其地位或层次可分为隶属于政府首脑和隶属于政府部长两个层次 前者如日本的公正交易委员会隶属于内阁总理大臣，美国联邦贸易委员会隶属于总统。后者如司法部反托拉斯局里属于司法部，德国、英国、法国等国的反垄断执行机构分别隶属于德国经济部长、英国商业大臣、法国经济部长。 按其内部领导体制可分为委员会制和首长制 美国联邦贸易委员会实行委员会制，另外还有日、法、意和澳；德国卡特尔局、英国公平贸易办公室采用首长制 3、职责 特定行为许可；违法行为查处；竞争状况监控；制定行为规则。相应的权力有调查权、许可权、制裁权、一般调研权、规则制定权、起诉权。 四、反垄断法执行的基本路径和原则 1、结构主义与行为主义 （ 1）结构主义的垄断控制制度：为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。它负担着调整行业集中度的任务，因而解割大公司以恢复竞争性的市场结构是其必然的制度内容。以日、美为代表。 （ 2）行为主义的垄断控制制度：指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度。它并不关心行业的集中程度。它的制度中没有结构性的制裁方法，只有如勒令停止与损害赔偿。以德、法和欧盟为代表。 2、本身违法原则和合理原则 （ 1）本身违法原则：也称当然违法原则、自身违法原则，是指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为，只要确认该行