柏浪涛：对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开丨法学评论

柏浪涛 对象错误与打击错误的实质区分 在 隔离犯中展开丨法学评论 2016 10 13 21 35 武大大海一舟 内容摘要 内容摘要 对象错误与打击错误在隔离犯场合如何区分 虽然疑难 但有必要 理论 上根据视觉感知 内心感知 孤立的时间地点及危险流的时间阶段等标准区分两种错误 均存在诸多缺陷 其中显著缺陷是混淆了故意行为危险流与过失行为危险流 二者的实质 区分在于危险流是否发生实质偏离 对象错误中 危险流未发生实质偏离 导致结果的实 际危险流仍是初始故意行为危险流 对象错误实质是构成要件范畴外的动机错误 打击错 误中 危险流发生实质偏离 导致结果的实际危险流已是过失行为危险流 对象错误与某 些存在动机错误的不确定故意情形易被混淆 区别在于产生动机错误的原因不同 前者的 原因是行为人对行为对象的身份特征存在主观认识错误 而后者无此原因 关键词 关键词 对象错误 打击错误 隔离犯 因果流程的偏离 概括故意 一 问题的提出一 问题的提出 构成要件错误包括对象错误 也称客体错误 和打击错误 也称方法错误 如何区 分二者 是理论上的难题 区分的必要性在于 关于二者的处理办法存在具体符合说与法 定符合说之争 两种学说在对象错误上结论一致 但在打击错误上结论迥异 由此要求 必须判断案件事实属于对象错误还是打击错误 这直接关系到处理结论的选择 1 例如 卖肉案 2 某日上海某集贸市场内摊主赵某与摊主孙某发生矛盾 赵某将 一把剔骨刀扔向孙某 被孙某避开 刺中旁边的刘某 致其重伤 一种意见认为 赵某的 行为属于对象错误 无论根据具体符合说还是法定符合说 均应以故意伤害罪既遂论处 另一种意见认为 赵某的行为属于打击错误 若依具体符合说 触犯故意伤害罪未遂与过 失致人重伤罪 想象竞合 择一重罪论处 若依法定符合说 以故意伤害罪既遂论处 在非隔离犯的场合 也即行为与结果之间不存在明显时空间隔的场合 对象错误与打 击错误的区分比较容易 例如 甲看到前方站着一个人 误以为是仇人乙 开枪打死 事 后发现是路人丙 毫无异议 这是典型的对象错误 该案可简称为对象错误的典型案例 具体符合说与法定符合说均认为甲构成故意杀人罪既遂 3 又如 甲看到前方站着仇人乙 向乙开枪 由于手抖动 打死了附近路过的丙 亦无争议 这是典型的打击错误 该案可 简称为打击错误的典型案例 具体符合说认为 甲对乙构成故意杀人罪未遂 对丙构成 过失致人死亡罪 想象竞合 择一重罪论处 法定符合说则主张 甲构成故意杀人罪既遂 4 然而 在隔离犯的场合 也即行为与结果之间存在明显时空间隔的场合 对象错误与 打击错误的区分较难判断 例如 甲欲杀害乙 来到乙单身独居的偏僻别墅 在其专用轿 车上安装炸弹 打开车门 炸弹就会爆炸 甲已确认 只有乙有车钥匙 不料乙第二天将 车钥匙借给朋友丙 丙打开车门时被炸死 轿车炸弹案 甲的行为属于对象错误还是打 击错误 在德日学界争议很大 5 我国学界对此尚未展开专门深入的研究 由此导致许多 类似疑难案件无法得到妥当处理 对该问题 本文提出 危险流是否实质偏离 的区分标准 具体论证进路是 先厘清两种错误的区分法理 然后在隔离犯场合予以检验 最后总结出 区分标准 二 两种错误的区分法理二 两种错误的区分法理 所谓构成要件错误 是指主客观不一致 不一致的内容主要有两项 一是法益侵害结 果 二是导致结果的因果关系 关于结果的错误 是指实际发生的结果与行为人主观设想 的结果不一致 具体情形有对象错误和打击错误 均表现为 欲杀害乙 却杀死了丙 关 于因果关系的错误 是指导致结果的实际因果关系与行为人主观设想的因果关系不一致 具体情形有狭义的因果错误 结果的推迟发生及提前实现 6 在这些因果关系错误中 行 为人 欲杀害乙 也杀死了乙 不存在结果的错误 由于对象错误与打击错误均是关于结果的错误 所以需要进一步区分这两种错误 为 此 需要考察导致结果错误的原因 故意犯罪的发展过程表现为 行为人确定一个行为对 象 法益主体 针对该对象创设一份危险 危险向前发展 作用于行为对象 造成实害 结果 其中关键环节 一是确定危险的指向对象 二是危险发展并作用于对象 造成实害 结果 危险的现实化 导致结果错误的原因应在这两个环节上去寻找 因此 区分对象 错误与打击错误时 需要重点考察这两个环节 一 危险的设定对象 一 危险的设定对象 1 客观构成要件符合性的判断客观构成要件符合性的判断 行为对象是一项客观构成要件 应具有构成要件符合性 也即应具有构成要件违法性 和类型性特征 也可称为构成要件对象 一些不符合此特征的对象不能成为行为对象 例 如 商店 不能成为非法侵入住宅罪的行为对象 因为 商店 不具有该罪的构成要件违法 性和类型性特征 客观构成要件符合性的判断是一个三段论推理的过程 大前提是罪名的客观构成要件 小前提是案件事实 包括行为人具体的行为 对象及结果等 小前提是否符合大前提是一 个涵摄的过程 这个过程需要对小前提的具体事实进行提炼萃取 判断是否符合大前提的 要件 这个判断过程以类型性为纽带 以盗窃罪为例 盗窃罪的构成要件对象是 他人占有 的财物 假设案件事实是张三盗窃了李四口袋里的手机 在对案件事实进行提炼萃取时 应忽略财物主人的姓名 财物的名称 大小 形状等信息 因为这些信息与盗窃罪的构成 要件对象的类型性特征无关 而只留下 他人占有的财物 这一信息 回到对象错误的典型案例 甲看到前方站着一个人 误以为是仇人乙 开枪打死 事 后发现是路人丙 故意杀人罪的构成要件对象是 他人的生命 这个 他人 是指除自己之 外的一切人 因为一切人的生命都需要刑法平等保护 在判断构成要件对象的符合性时 需要对案件事实的具体对象进行提炼萃取 此时需忽略被害人的姓名 身份 年龄 性别 等信息 例如姓名身份是乙还是丙 因为这些信息与判断故意杀人罪的构成要件对象的 违法性及类型性无关 是多余的信息 只需判断现实中是否存在 他人的生命 依此不难 判断 该案存在故意杀人罪的构成要件对象也即 他人的生命 2 主观构成要件符合性的判断主观构成要件符合性的判断 客观构成要件具有故意规制机能 也即客观构成要件的内容决定了故意的认识内容 7 这一方面表明 属于客观构成要件的要素必须为行为人所认识到 否则阻却故意的成立 另一方面也表明 不属于客观构成要件的因素不需要行为人认识 没有认识到 不影响故 意的成立 若要求行为人认识 则是一项多余的要求 在对象错误的典型案例中 客观上存在构成要件对象也即 他人的生命 主观上 行 为人甲对此有认识 也即看到前方站着一个人 向其开枪 因此 在构成要件对象上也即 危险的设定对象上 主客观是一致的 而对象错误之所以称为 错误 实际是一种构成要 件范畴之外的动机错误 也即甲意图杀害仇人乙 却杀死了路人丙 甲的杀人动机没有实 现 对此 Roxin 教授认为 主观构成要件的归责标准是计划的实现 Planverwirklichung 当行为人将行为对象的身份特征作为确定行为对象的基础时 行为对象的个别化就包含了 身份特征 当这个身份特征不一致时 行为人的计划就没有实现 这种认识错误便具有重 要性 能够阻却既遂的故意 8 然而 故意杀人罪的构成要件对象是 他人的生命 被害 人的姓名 身份及与行为人的社会关系等信息 不是故意杀人罪的构成要件对象的必需要 素 根据客观构成要件的故意规制机能 这些信息便不是构成要件故意的认识内容 除非 法律规定杀害某种特殊身份的人构成独立犯罪或成为故意杀人罪的法定刑升格条件 再者 故意杀人罪的构成要件故意包括认识因素和意志因素 并不包括目的 动机等主观要素 9 有无杀人动机 有怎样的杀人动机 情杀 仇杀抑或谋财害命 不是故意杀人罪的构成 要件故意的成立要素 因此 甲的杀人动机是否实现 并不影响故意杀人罪的构成要件故 意的判断 正如 Puppe 教授所指出的 计划属于动机和愿望的范畴内容 不属于故意的构 成要素 计划是否实现不应是故意归责的条件 10 简言之 对象错误不是构成要件范畴 的错误 只是一种动机错误 不阻却构成要件故意 从这个意义上讲 对象错误不是真正 的构成要件错误 需要进一步探析的是这种动机错误的产生原因 也即行为人在确定危险的指向对象时 为何会对构成要件范畴之外的对象身份特征产生认识错误 第一 就错误的来源而言 常 见的错误来源是视觉错误 但不限于视觉 还包括听觉 触觉等产生的错误 例如 甲欲 杀乙 隔墙听到丙的歌声 以为是乙在唱歌 便向其扔了一枚炸弹 炸死了丙 这也是对 象错误 第二 就错误的素材而言 常见的错误素材是人的面部特征 但不限于人的面部 特征 还包括人的生活物品 例如 甲欲杀乙 以为乙躺在前方房屋里 向里面扔炸弹 实际屋里住着丙 丙被炸死 甲虽然没有看到乙的面部特征 但仍对房屋里的居住者的身 份特征产生认识错误 以为是乙 实际是丙 仍属于对象错误 二 危险的现实化 二 危险的现实化 危险的存在是故意犯的成立条件 而危险现实化为实害结果是故意犯的既遂条件 一 项实害结果成为既遂结果的条件是 该实害结果是行为人的故意行为创设的危险的现实化 结果 该不法事实包括两项特征 一是客观上 该结果与构成要件行为有因果关系 能够 归责于构成要件行为 二是主观上 该结果是行为人故意创设的危险的现实化结果 也即 是行为人认识并意欲的结果 能够归责于行为人的构成要件故意 正如 Roxin 教授所言 我们必须认识到一点 不仅存在客观构成要件的归责 还存在主观构成要件的归责 亦即 故意归责 Vorsatzzurechnung 11 在危险的现实化上 如果主客观不一致 表明因果流程发生偏离 也即实际发生的因 果流程与行为人设想的因果流程不一致 在对象错误的典型案例中 客观上 甲的开枪行为与前方的人的死亡有因果关系 死 亡结果能够归责于甲的开枪行为 主观上 甲认识到自己向前方的人创设了危险 也认识 到危险现实化为死亡结果 该结果能够归责于甲的杀人故意 可以看出 在危险的现实化 上 主客观是一致的 也即因果流程没有发生偏离 死亡结果是甲的故意行为创设的危险 的现实化 只是在被害人的身份特征上不一致 但如前文所述 这只是一种构成要件范畴 外的动机错误 在打击错误的典型案例中 客观上 甲的开枪行为与附近路人丙的死亡有因果关系 死亡结果能够归责于甲的开枪行为 主观上 甲对丙的死亡不具有故意心理 而是过失心 理 如果甲对丙的死亡持概括故意 未必故意等故意心理 则意味着主客观是一致的 不 存在认识错误问题 西田典之教授为此特别提醒 我们在谈论方法错误时 首先存在一个 前提 即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的故意 12 换言之 在打击错误的典型 案例中 在危险的现实化上主客观是不一致的 实际发生的因果流程与甲主观设想的因果 流程不一致 也即因果流程发生了偏离 具体而言 甲的故意行为创设的危险是指向仇人 乙 这是一种故意行为的危险流 但该危险流并未作用于乙 而导致实际死亡结果的危险 是甲的过失行为的危险流 在不法事实上 甲的一个开枪行为蕴含两种危险 一种是对乙 的故意行为危险 另一种是对附近可能出现的其他人的过失行为危险 两种危险属于竞合 关系 13 归纳言之 对象错误中危险流没有发生偏离 初始设定的危险流与导致结果的实际危 险流是一致的 都是行为人故意行为的危险流 而打击错误中危险流发生了实质偏离 初 始设定的危险流与导致结果的实际危险流并不一致 前者是故意行为的危险流 后者是过 失行为的危险流 这是二者的本质区别 以文首的卖肉案为例 赵某将刀扔向孙某 孙某 躲开 碰巧刺中旁边的刘某 赵某对刘某的重伤结果没有故意心理 而是过失行为危险所 致 故属于打击错误 当然 如果证据查明赵某对伤害刘某持概括故意 未必故意等心理 则构成故意伤害罪既遂 此时不存在构成要件错误问题 然而 结果无价值论往往认为 故意行为对法益创设的危险与过失行为对法益制造的 危险没有区别 对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别 14 这种看法值得商榷 基于目的行为论 故意行为是一种目的性行为 在危险的发展方向上 故意行为的危险具 有目的性指引 Finalit t 过失行为的危险缺少目的性指引 具有任意性 Willk rlichkeit 这也导致 行为人对故意行为的危险具有支配性 而对过失行为的危 险缺乏支配性 这种区别给故意行为与过失行为带来三项差异 第一 因果关系确定性的 差异 因果关系是危险流的现实化 由于故意行为的危险具有目的性 所以其与结果之间 的因果关系具有可预见性或确定性 而过失行为的危险具有任意性 所以其与结果之间的 因果关系具有盲目性 blind 15 第二 构成要件类型性或定型性的差异 由于行为人 对故意行为危险具有支配性 故对其不法构成要件的定型性有明确性要求 由于行为人对 过失行为危险缺乏支配性 故对其不法构成要件的定型性几乎无法提出明确性要求 第三 结果回避可能性的高低度差异 由于故意行为的危险具有目的性 避免结果发生的可能性 程度较高 而过失行为的危险具有任意性 避免结果发生的可能性程度较低 正如 Puppe 教授所言 主流故意理论将行为人制造不被允许的危险视为故意与过失的相同特征 而没 有对故意危险与过失危险进行区分 这是一个基本错误 就制造同一种构成要件结果而言 如果行为人既会因故意行为受到刑罚 也会因过失行为受到刑罚 那么在危险的属性和质 量上 故意行为危险比过失行为危险应具有更严格的要求 16 由于我国刑法学受结果无 价值论影响较深 容易忽略故意行为危险与过失行为危险的区别 由此忽视危险流的实质 偏离 这一点值得警惕 需要进一步探究的是危险流发生偏离的原因 也即在危险的设定对象没有错误的情形 下 为何危险流会发生偏离 归纳而言 有四种原因会导致危险流发生偏离 第一 行为 人因方法差错而转移了危险流 例如 甲举枪指向乙 由于手抖动 击中附近路过的丙 第二 第三人转移了危险流 例如 甲向乙邮寄有毒食品 邮递员出现差错 将有毒食品 寄给了丙 第三 欲害对象转移了危险流 例如 甲欲杀害乙 送乙一部装有炸弹的音响 乙不知情又送给朋友丙 丙被炸死 第四 实害对象自己陷入危险流 导致危险流作用于 自己 引起危险流的偏离 例如 甲送乙一部装有炸弹的音响 乙放在家里未打开使用 朋友丙来到乙家 打开使用时被炸死 可以看出 危险流的偏离原因不限于行为人自身方 法出现差错 图表总结 危险的设定对象危险的实现过程错误种 类 处理结 论 向符合构成要件 类型性的对象创设了 危险 但对对象的身 份产生错误 创设的故意行为危险 流作用于设定对象 危险 流没有发生偏离 对象错 误 不是真 正的构成要 件错误 实现故 意归责 构 成既遂 向符合构成要件 类型性的对象创设了 危险 对对象的身份 没有认识错误 创设的故意行为危险 流没有作用于设定对象 制造的过失行为危险流作 用于另一对象 危险流发 生偏离 打击错 误 是真正 的构成要件 错误 未实现 故意归责 构成未遂 同时触犯过 失犯罪 三 两种错误在隔离犯场合的区分标准三 两种错误在隔离犯场合的区分标准 前文已述 判断对象错误与打击错误的关键在于 危险流是否发生实质偏离 导致结 果的危险流是故意行为危险流还是过失行为危险流 而判断危险流是否发生实质偏离 就 需要明确行为人的危险设定对象 危险流的指向明确了 方能判断危险流的发展轨迹与种 类属性 也即通过考察危险的设定对象来考察危险的现实化 这种分析过程便是 危险设定 具体对象 17 其中的基础问题是判断危险设定对象的个别化问题 Individualisierung 该问题在非隔离犯的场合 并非难题 因为行为对象就在现场 而在隔离犯的场合 由于行为人无法看到行为对象 此时如何判断行为人的危险设定对象 便成为理论及实务上的难题 以下围绕文首的轿车炸弹案展开分析 一 根据视觉感知来确定行为对象的个别化 一 根据视觉感知来确定行为对象的个别化 Prittwitz 教授主张 行为人的危险设定对象应是视觉可感知的对象 visuell wahrgenommen 但是在隔离犯的场合 由于行为人无法看到行为对象 只能凭借想象 而想象具有不确定性 此时就无法对行为对象具体化 个别化 由此对故意的认识对象也 无法具体化 如果此时对故意的认识对象进行具体化 就会导致故意的认识对象由行为人 随意定义 成为行为人主张自己没有故意的辩解理由 由于无法对故意的认识对象具体化 个别化 所以实际侵害对象仍处在故意的认识范围内 不存在偏离问题 故属于对象错误 18 然而 这种论证的问题在于 将行为人的认识活动局限于视觉感知 过于狭隘 认识 活动还应包括听觉 触觉等 通过听觉 触觉也能将行为对象具体化 个别化 例如 甲 欲杀害乙 听到对面楼里的某个房间传来乙的歌声 实际是丙在唱歌 便给该房间邮寄 一枚炸弹 炸死了丙 甲通过歌声也能感知到具体行为对象的存在 因此 以行为人无法 看见为由 认为对行为对象无法个别化 对故意的认识对象无法具体化 是难以成立的 这会导致所有隔离犯场合的错误都被归为对象错误 例如 甲向乙邮寄炸弹 邮递员由于 工作差错 寄给了丙 炸死了丙 依视觉感知理论 甲的行为属于对象错误 这显然是不 妥当的 二 根据内心感知来确定行为对象的个别化 二 根据内心感知来确定行为对象的个别化 与 Prittwitz 教授观点不同 Herzberg 教授认为 行为人的危险设定对象不应仅限于 视觉感知的对象 而应包括一切感官能感知的对象 比如听觉 这些感官的感知均达致内 心感知的效果 因此在内心感知这个层面上 sinnlich wahrgenommen 即使是隔离犯 的场合 行为人虽看不见行为对象 但仍能在内心感知到行为对象的存在 这种内心感知 不是随意的想象 因此能够将行为对象具体化 个别化 也因此对故意的认识对象可以个 别化 就轿车炸弹案而言 甲虽看不到仇人乙 但内心能感知到行为对象是乙 危险会作 用于乙 然而实际死亡的是丙 表明危险流发生了实质偏离 超出了甲的故意认识范围 所以属于打击错误 19 这种观点 简称内心感知说 的可取之处是坚持行为对象的个别化及故意认识对象的 具体化 但是 将行为人的 内心感知 作为个别化的依据 值得商榷 一方面 该标准将故意认识中的 知晓 与 设想 混为一谈 故意的认识结构中 Wissen 对构成要件对象的认识属于 知晓 Kenntnis 对危险流如何作用于构成 要件对象 也即因果流程 的认识属于 设想 Vorstellung 20 知晓 的对象是存在的 实体物 而 设想 的对象是尚不存在的想象物 上述观点没有区分 知晓 与 设想 概括为 内心感知 过于笼统 另一方面 该标准忽略了客观因素在行为对象个别化中的作用 确定行为对象的个别 化 是为了考察危险流的偏离问题 虽然危险流的发展方向蕴含行为人的主观目的性 但 是其发展样态也受制于客观因素 例如 轿车炸弹案中 甲创设的危险能否作用于乙 需 要考察该车的地点 乙使用该车的时间 有无其它人捷足先登的可能性等 如果仅仅根据 行为人主观心理感知来确定行为对象的个别化 会导致行为对象的个别化过于主观随意 而且会将本属于对象错误的情形认定为打击错误 例如 甲欲杀害乙 误将丙的轿车当作 乙的轿车 将炸弹安装在丙的轿车上 丙开车时被炸死 依内心感知说 甲内心感知到行 为对象乙的存在 实际炸死的是丙 内心感知的对象与实际侵害对象不一致 属于打击错 误 然而该案件应属于对象错误 也即甲对炸死车主持故意心理 只是对车主的身份特征 产生认识错误 这与 误将丙当作乙而打死 的对象错误案件没有实质区别 由于内心感知 说存在上述缺陷 Prittwitz 教授便指出 行为人内心感知在确定行为对象个别化上并不具 有决定性作用 将其作为确定行为对象的基础缺乏清晰充分的理由 21 三 根据时间地点来确定行为对象的个别化 三 根据时间地点来确定行为对象的个别化 Roxin 教授主张 在非隔离犯的场合 由于行为人能够看见对象的外表 也认识到对 象所处的时间地点 所以对象的身份特征这一因素在判断故意归责时不具有重要性 也即 对象认识错误是一种不重要的错误 不阻却既遂的故意 在隔离犯的场合 虽然行为人不 能看见对象的外表 但能认识到对象所处的时间地点 所以对象的身份特征这一因素也不 具有重要性 对对象的身份产生的认识错误仍是一种不重要的错误 不阻却既遂的故意 例如 在轿车炸弹案中 甲认识到会炸死 乘车的人 也炸死了 乘车的人 至于对 乘车 人 的身份产生错误 是丙而非甲想象的乙 则不重要 这是一种不重要的对象错误 甲 构成故意杀人罪既遂 这种情形与 甲以为向乙扔了炸弹 实际扔给了丙 的情形没有本质 区别 22 我国学者也有类似看法 甲认识到谁开车门谁就会被炸死 认识到会炸死 开车 门的人 只是对 开车门的人 具体是乙还是丙存在认识错误 所以是对象错误 23 Roxin 教授关于非隔离犯场合的论述是正确的 例如甲以为前方是乙 实际是丙 向其扔炸弹 炸死了丙 在这种场合 对象所处的时间地点更重要 前方那个人 对象 的身份特征并不重要 是乙还是丙 这是一种不重要的对象错误 甲构成故意杀人罪既 遂 但是 这种论述并不能直接套用于隔离犯的场合 形式上看 在轿车炸弹案中 对象 所处的时间地点更重要 开车门的人 对象的身份特征不重要 是乙还是丙 这一点 与上述非隔离犯场合的对象错误是相同的 但是 二者在危险流的发展样态上仍有重大区 别 在非隔离犯场合 甲将炸弹扔向前方那个人时 行为对象 前方那个人 已经完全固 定化和唯一化 由于行为与结果之间没有明显时间间隔 在危险流指向那个人的时刻 没 有其他人出现在那个地点 也即危险流不会作用于其他人 不会发生偏离 但是在隔离犯 场合并非如此 甲将炸弹安装到乙的轿车上 由于从创设危险到实现危险之间存在明显时 间间隔 所以其他人有可能捷足先登 导致危险作用于该捷足先登者 也即危险的作用对 象无法固定化与唯一化 危险流有可能发生偏离 这是隔离犯场合与非隔离犯场合在危险 实现上的重大差异 然而 Roxin 教授及我国学者将行为对象锁定为 开车门的人 这是一种孤立 静止 的眼光看待隔离犯中的行为对象 由于从创设危险到实现危险之间存在明显时间间隔 其 他人有可能捷足先登被炸死 这种实际的危害结果是不是行为人故意认识的结果 则需要 具体分析 可能的第一种情形 行为人甲认识到炸弹安装在乙的车上 乙的家人有可能使用该车 被炸死 甲对此持放任态度 则甲对乙的家人的死亡持间接故意或概括故意 此时甲不存 在构成要件错误问题 主客观是一致的 甲构成故意杀人罪既遂 可能的第二种情形 行为人甲将炸弹安装到乙的车上 并确认乙单身独居 只有乙有 车钥匙 不会有其他人使用该车 但乙将车钥匙借给朋友丙 丙开车时被炸死 这是文首 的轿车炸弹案的情形 此时 甲对丙的死亡持过于自信的过失 可以看出 甲安装炸弹的 行为同时蕴含两份危险 一份是对乙的故意危险 另一份是对乙的朋友丙的过失危险 两 份危险属于竞合关系 前者没有导致乙死亡 构成故意杀人罪未遂 后者导致丙死亡 构 成过失致人死亡罪 想象竞合 择一重罪论处 以故意杀人罪未遂论处 这种处理结论受 到的批评是 行为人想杀人 也杀了人 却认定为杀人未遂 有悖社会的一般观念 24 然而 想象竞合具有澄清功能 Klarstellungsfunktion 也即由于想象竞合存在两项违法 事实和责任 那么在判决宣告时 必须将这些事项一一列举 以便做到周全评价 25 换 言之 在判决书宣告时不会遗漏对丙的死亡的评价 相信做到这些 会澄清社会一般人的 疑虑 可以看出 在这种情形中 行为人创设的危险流与导致实际结果的危险流不一致 前者是故意行为危险流 后者是过失行为危险流 危险流发生了实质偏离 根据前文论证 的区分标准 这种欲想结果与实际结果的不一致 属于打击错误 可能的第三种情形 行为人甲将炸弹安装到乙的车上 并确认乙单身独居 近期不可 能有朋友来访 不料小偷丙潜入车库偷车 被炸死 就此 甲对丙的死亡无过失 属于意 外事件 甲创设的危险流与导致实际结果的危险流不一致 前者是故意行为危险流 后者 是意外行为危险流 危险流发生了实质偏离 按理这种情形也属于一种打击错误 但是由 于对这种情形的处理 学界没有争议 不会将其认定为对象错误 不会认定甲构成故意杀 人罪既遂 所以为了避免讨论情形过于复杂 本文暂不将其纳入打击错误的概念范畴 可以看出 如果将行为对象锁定为单纯的 开车门的人 就会将过失行为危险导致的 结果 意外行为危险导致的结果涵盖进来 将这些危险与故意行为危险导致的结果混为一 谈 这就导致 任何开此车门的人都成为甲实施故意杀人罪的对象 任何被该车炸弹炸死 的人都成为甲故意杀人罪的既遂结果 例如小偷撬开车门被炸死 也成为甲的故意杀人罪 的既遂结果 同时由于实际 开车门的人 与甲设想的 开车门的人 不一致 所以属于对象 错误 这种推理结论显然不合理 如前文所述 故意行为危险 过失行为危险及意外行为 危险具有不同属性 故意行为对法益的危险具有目的性 过失行为对法益的危险具有任意 性 行为人对故意行为危险具有支配性 而对过失行为危险缺乏支配性 故意行为与结果 之间的因果关系具有可预见性或确定性 而过失行为与结果之间的因果关系具有盲目性 可见 Roxin 教授及我国学者根据孤立的时间地点来判断对象错误与打击错误 忽视了这 些危险的本质差异 进而忽视了危险流的偏离问题 这种观点可称为孤立的时间地点说 该孤立的时间地点说又认为 行为人甲一定认识到谁开车门谁就会被炸死 认识到了 会炸死 开车门的人 所以对炸死 开车门的人 有故意 山口厚教授便认为 由于甲对乙 有杀人的故意 便可以肯定甲对 开车门的人 有杀人的故意 26 不可否认 甲认识到了 会炸死 开车门的人 但是 这并不意味着甲对所有的开车门被炸死的结果均持杀人的故 意 例如 小偷撬开车门被炸死 对此结果甲便没有故意心理 可以看出 所谓认识到 谁 开车门谁就会被炸死 只是一种对技术手段效果的有效性的认识 并不等于故意杀人罪的 构成要件故意的认识 如果将二者混淆 会导致所有的打击错误均属于对象错误 例如 就打击错误的典型案例而言 甲向前方的仇人乙开枪 却打死附近路过的丙 依上述观点 甲认识到 谁碰到子弹谁就会被打死 认识到行为对象是 子弹击中的人 只是对 子弹击 中的人 是乙还是丙存在认识错误 因此甲的行为属于对象错误 这种推理显然是错误的 细究之 这种推理的错误根源仍在于 混淆了故意行为危险与过失行为危险 仅关注了二 者引发的死亡结果 却忽略了二者本身的不同属性 由此也忽略了危险流的偏离情形 进 而将故意杀人罪的构成要件对象与过失致人死亡罪的构成要件对象混为一谈 山口厚教授又认为 上述轿车炸弹案与下述案件的性质是相同的 甲欲杀害乙 看到 乙 实际是丙 上了一辆车 便引爆这辆车 丙被炸死 看错乘车人案 该案属于对象 错误 所以轿车炸弹案也属于对象错误 27 Roxin 教授也有类似看法 28 这两个案件的 确存在相同之处 也即均存在动机错误 欲杀乙 却杀死了丙 但是仍存在本质区别 轿 车炸弹案中 导致丙死亡的甲的行为属于过失行为 而看错乘车人案中 导致丙死亡的甲 的行为属于故意行为 上述孤立的时间地点说对我国的理论及实务界影响深远 值得警惕 例如我国 2015 年司法考试案例 甲在乙骑摩托车必经的非常偏僻的路段设置路障 欲摔死乙 不料路人 丙骑车经过该路段 被摔死 设置路障案 官方答案解析认为 甲认识到谁碰到该路障 谁就会被摔死 认识到行为对象是 碰到路障的人 仅是对 碰到路障的人 是乙还是丙存 在错误认识 所以甲的行为属于对象错误 29 然而 甲认识到 谁碰到该路障谁就会被摔 死 是一种对手段效果的有效性的认识 并不意味着甲对所有被摔死的结果均持杀人的故意 也不意味着所有被摔死的人均是甲的故意杀人罪的对象 本案预设的前提事实是甲对丙的 死亡持过失心理 如果甲对丙的死亡持概括故意 未必故意等心理 则不存在构成要件错 误问题 当甲对丙的死亡持过失心理 表明甲创设的初始危险流是故意行为的危险流 而 导致死亡结果的实际危险流属于过失行为的危险流 危险流发生了实质偏离 应属于打击 错误 四 根据危险流的时间阶段来确定行为对象的个别化 四 根据危险流的时间阶段来确定行为对象的个别化 刘明祥教授认为 如果以安装炸弹时的行为指向为准 是打击错误 如果以炸弹爆炸 时的行为指向为准 则是对象错误 由于行为人想炸死仇人乙 安装炸弹时虽然可以认为 已着手实行杀人行为 但炸弹只有爆炸才可能引起死亡结果 所以 应以炸弹爆炸时爆炸 行为的指向作为认定错误性质的基础 因其指向的是开启车门的人 而开启车门的人并非 行为人想杀害的人 这属于误把他人当作仇人杀害的对象错误 30 这种观点以危险流的 时间阶段来区分对象错误与打击错误 以临近结果时的行为指向为标准 如果此时危险流 指向另一对象 致其死亡 表明行为指向的对象与行为人欲害对象不一致 属于对象错误 简称时间阶段说 然而这种观点值得商榷 首先 客观上的判断维度有误 对象错误与打击错误的客观区别不在于危险流的时间 阶段 而在于危险流是否发生偏离 危险流的时间性 紧迫与否 对于区分预备行为 实 行行为有帮助 但对于实害结果是不是危险流的正常发展结果的判断 则无帮助 有观点 认为 对象错误与打击错误只能发生在着手之后 31 然而 对象错误与打击错误的危险 流均会经历抽象缓和阶段 预备阶段 现实紧迫阶段 实行阶段 临近结果阶段 在 上述任何时间阶段 危险流若发生实质偏离 导致结果的危险流是过失行为危险流 均构 成打击错误 例如 甲欲杀害乙 给乙邮寄毒酒 邮递员错投给丙 丙中毒死亡 对于这 种隔离犯 主流观点认为 乙收到毒酒并准备饮用时才是甲杀人行为的着手 32 依此 在预备阶段甲创设的危险流便发生了偏离 导致死亡结果的危险流是过失行为危险流 因 此属于打击错误 又如 甲欲杀害乙 给乙邮寄炸弹 邮递员错投给丙 丙打开时被炸死 对于这种隔离犯 主流观点认为 由于炸弹会随时爆炸 甲寄出时就是杀人行为的着手 33 依此 在实行阶段危险流发生了偏离 导致死亡结果的危险流是过失行为危险流 因 此属于打击错误 再如 甲欲杀害乙 给乙邮寄毒酒 乙收到后 准备喝时 来了朋友丙 乙递给丙喝 丙中毒死亡 当乙递给丙时 危险流已经处于实行阶段的临近结果时刻 此 时发生了偏离 导致死亡结果的危险流是过失行为危险流 因此属于打击错误 综合以上 情形可以看出 危险流的时间性对区分对象错误与打击错误并无帮助 其次 忽视了主观心理问题 对象错误中 行为人对实际危险流及其引起的死亡结果 持故意心理 而打击错误中 行为人对实际危险流及其引起的死亡结果持过失心理 上述 时间阶段说认为 临近结果时的危险流若指向另一对象 致其死亡 则属于对象错误 然 而 此时若行为人对危险流指向另一对象无故意心理 而持过失心理或无过失心理 则不 可能是对象错误 例如 甲欲杀害乙 送给乙一瓶毒酒 乙在家打开准备喝时 忽然闯进 劫匪丙 丙喜欢喝酒 以为是好酒 夺过酒瓶喝了 中毒死亡 甲对作用于丙的实际危险 流及其死亡结果没有认识 不存在故意心理 因此 甲的行为不可能是对象错误 但若依 时间阶段说 甲的行为属于对象错误 甲对丙构成故意杀人罪既遂 这种结论显然不妥当 最后 用动机错误来区分对象错误与打击错误 并不妥当 时间阶段说认为 炸弹爆 炸时开启车门的人并非行为人想杀害的人 这属于误将他人当作仇人杀害 所以是对象错 误 34 然而 想杀仇人 误杀他人 有两种含义 一是行为时的认识错误 也即在实施 杀害行为时误将他人当作仇人 对行为对象的身份特征有认识错误 二是行为后的效果比 对 行为人主观预想结果与实际结果不一致 以为杀了仇人 实际杀了他人 这表明行为 人的杀人动机没有实现 是一种动机错误 在轿车炸弹案中 甲 想杀仇人 误杀他人 不 属于行为时认识错误 因为甲在行为时对车主的身份也即仇人乙的身份没有认识错误 并 将炸弹装到了乙的车上 虽然在爆炸时甲看不到乙 但并不意味着甲对乙的身份有认识错 误 甲在内心感知上对乙的身份没有错误认识 很明显 甲 想杀仇人 误杀他人 是指行 为后的效果比对 是一种动机错误 上述时间阶段说将行为后的效果比对混同为行为时的 身份认识错误 况且 虽然甲有动机错误 行为后的效果比对 但不能因此认为甲的行为属于对象 错误 因为打击错误也存在动机错误 所谓动机错误 是指行为人的动机内容与实际发生 事实不一致 也即行为人的动机没有实现 例如意图杀死乙 却杀死了丙 虽然动机是一 个主观概念 但动机错误不是单纯的主观概念 与其他错误一样 动机错误是一种主客观 一致性的比对结论 在打击错误的典型案例中 甲向乙开枪 因手抖动而打死了路人丙 对甲而言 杀人动机没有实现 也存在动机错误 可以看出 杀人动机没有实现的原因 既可能是行为人主观认识错误 也可能是行为人方法有误 既然在对象错误与打击错误中 行为人均存在动机错误 那么在轿车炸弹案中 不能基于甲的动机错误 想杀死仇人乙 却 杀死了丙 认为甲是对象错误 五 总结区分标准与步骤 五 总结区分标准与步骤 归纳言之 隔离犯场合的特殊性主要体现在两点 第一 在设定危险的指向对象时 行为人不能当场看到欲害对象 这导致设定欲害对象时不容易具体化 个别化 对此需要 根据时间 地点等因素具体判断 第二 在危险流的发展过程中 由于存在明显时间间隔 容易导致危险流的偏离 就危险流的偏离原因而言 前文已述 大致有四种原因 1 行 为人因方法差错而转移了危险流 2 第三人转移了危险流 3 欲害对象转移了危险 流 4 实害对象自己陷入危险流 导致危险流发生转移 在隔离犯的场合 行为人的方 法一般没有差错 例如将炸弹安装到了乙车上 将有毒食品寄向乙 在乙的必经路上设置 了路障 具有有效性 正常发展会产生预想结果 但会由于后面三种原因而导致危险流 发生偏离 正因为行为人方法没有差错 所以传统理论往往认为此时不属于打击错误 而 是对象错误 但是只要因后三种原因导致危险流发生偏离 均应属于打击错误 35 虽然在隔离犯场合存在上述特殊性 但是对象错误与打击错误的基本区分法理是不变 的 就对象错误而言 行为人的故意行为危险流没有发生偏离 导致结果的实际危险流仍 是故意行为危险流 就打击错误而言 行为人的故意行为危险流发生了实质偏离 导致结 果的实际危险流已属于过失行为危险流 因此 判断的第一步是考察导致结果的实际危险流属于故意行为危险流还是过失行为 危险流 若是过失行为危险流 则属于打击错误 若是故意行为危险流 则进入第二步的 判断 判断是对象错误还是不确定的故意情形 例如 就轿车炸弹案而言 甲对于丙的死 亡没有故意心理 属于过失致人死亡 因此属于打击错误 若将案件事实修改为 甲欲杀 害乙 在乙的摩托车上安装炸弹 得知乙的妻子丙有可能开动该摩托车 但持无所谓态度 第二天丙开动摩托车被炸死 摩托车炸弹案 则需要判断甲的行为属于对象错误还是不 确定的故意 当行为人对实际侵害的对象及结果持间接故意 择一故意或概括故意等不确定的故意 时 便不存在构成要件错误的问题 36 因此 在区分对象错误与打击错误时 需要特别 注意不确定的故意情形与两种错误的不同 打击错误与不确定的故意的区别是明显的 打 击错误中 行为人对实害结果持过失心理 不确定的故意中 行为人对实害结果持故意心 理 重点是区分对象错误与不确定的故意情形 需要注意的是 对象错误属于错误论中的 情形 不确定的故意属于故意论中的情形 二者不是根据一个标准来划分的两个概念 所 以二者的关系不是封闭的 A 与 A 关系 首先 故意论层面 二者的相同点在于 行为人对实害结果均持故意心理 这一点与 打击错误不同 其次 在动机错误上 对象错误的行为人必然存在动机错误 也即欲杀乙 却杀死了 丙 杀人动机没有实现 而不确定的故意中 有些存在动机错误 有些不存在动机错误 以不确定故意中的择一故意为例 甲意图伤害仇人乙 丙 看到乙 丙站在楼下抽烟 便 向他们扔一块砖 抱着 砸到谁就是谁 的心理 丙被砸中 一者 这不属于打击错误 因 为甲对实害结果持故意心理 二者 甲不存在动机错误 因为伤害丙属于甲的伤害动机内 容 甲的伤害动机实现了 因此 甲的行为不属于对象错误 但属于不确定的故意 最后 当行为人存在动机错误时 对象错误与不确定的故意的区别在于 产生动机错 误的原因不同 对象错误中 产生动机错误的原因是行为人对行为对象的身份特征有主观 认识错误 主观认为的身份特征与实际的身份特征不符 而不确定的故意中 动机错误产 生的原因不是行为人对行为对象的身份特征有主观认识错误 而是其他因素导致的 以不 确定故意中的概括故意为例 甲欲杀害情敌乙 得知乙在某个固定时间会在某电话亭打电 话 便在电话亭里放置了有毒饮料 甲也知道 其他人可能会来到电话亭 但对此持无所 谓态度 丙先来到电话亭 喝了饮料 中毒死亡 一者 这不是打击错误 因为甲对丙的 死亡持故意心理 二者 甲存在动机错误 因为甲的杀人动机没有实现 杀害丙并非甲的 杀人动机内容 甲产生动机错误的原因 并非甲对乙的身份特征有主观认识错误 而是丙 捷足先登 因此 甲的行为不属于对象错误 而属于不确定的故意情形 四 余论与反思四 余论与反思 通过上述分析可以发现 对象错误与打击错误的区分在于危险流是否实质偏离 对此 需要判断导致结果的危险流是故意行为危险流还是过失行为危险流 而对此判断实际上是 区分故意与过失 因此 在判断方法上 两种错误的区分实际上是故意与过失的区分问题 这是因为 当导致结果的危险流是初始的故意行为危险流时 意味着该结果在主观上能够 归责于杀人的构成要件故意 由此满足了既遂的条件 因此构成故意杀人罪既遂 这便是 对象错误的实质机理 当导致结果的危险流不是初始的故意行为危险流 而是过失行为危 险流 意味着该结果在主观上不能归责于杀人的构成要件故意 但可归责于主观过失 由 此不构成故意杀人罪既遂 而是故意杀人罪未遂 同时构成过失致人死亡罪 这便是打击 错误的实质机理 质言之 对象错误与打击错误的区分在本质上是一个故意归责的判断问 题 就此而言 对象错误与打击错误的区分不是本质问题 而是形式问题 撇开 对象错误 打击错误 这些概念区分 根据故意归责的标准 直接判断实害结果能否归责于行为人 的构成要件故意 在分析案件时也完全可以 只是理论界及实务界 惯于对案件进行错误 分类 再适用相应规则 所以本文才探讨 对象错误 与 打击错误 的区分