公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径.doc

公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径摘要：公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作活动的重要法律工具，具有经济法的属性，应接受公法与私法的双重规制。就公法规制来说，政府应保留一定的公权力，并承担相应的义务，同时，私人部门也应承担一定的公法义务，其部分私权利要接受公法的限制。就私法规制来看，主要体现在基于契约精神对政府公权力进行限制，并要求政府承担相应的合作风险，以及在违反合同义务的时候，承担相应的民事法律责任。关键词：公用事业；公私合作合同；公法；私法；经济法中图分类号：df41 文献标识码：a前言公用事业是指“提供某种基本的公共服务且受政府管制的行业”1，其范围主要包括城市供水、供气、供热、公共交通、垃圾处理、污水处理等依赖一定网络基础设施的行业，其提供的产品或服务是民众生活的必需品，承载着公共服务的职能。随着城市化进程的加快，公众对市政公用事业及其基础设施的需求日增，为此，我国政府在上世纪80年代开始了公用事业公私合作制的试验。所谓公私合作制，也称公私合作伙伴关系、公私伙伴关系（英文为publicprivatepartnership，缩写为ppp），泛指公共行政部分与私人部门不同合作方式的总和。对于公用事业的研究成果非常丰富，但就国内研究而言，近几年出现了以公用事业“民营化”、“市场化”、“特许经营”为论题逐渐转向对公用事业“公私合作”相关问题的研究。2011年3月1日,在中国人文与社科学术文献网络出版总库(包括中国学术期刊网、重要报纸全文数据库、博士论文和硕士论文全文数据库)中查询1980-2011年近30年间的相关研究成果，同时以“公用事业”与“公私合作”为题的文献共92篇，涉及宏观经济（53篇）、经济理论（5篇）、交通运输经济（20篇）、经济体制改革（8篇）、行政学（4篇）、法学（21篇）、环境科学（1篇）等。就法学而言，主要讨论公私合作的理论基础、政府责任与监管、公私合作的风险、公私合作的模式等。不过，也有学者谈及此类合同，如于安（2005）提出行政合同是公私合作的法律形式；彭涛（2006）指出公共部门出于种种考虑,签约后要求变更合约或毁约,导致投资方利益受损甚至项目夭折，等等。不过就当前国内已发表的成果来看，对公用事业公私合作的研究缺陷也比较明显。第一，对公用事业公私合作的概念与内涵、合作模式，缺乏从法律角度的提炼与归纳。第二，对公用事业公私合作中的政府规制与责任、合作模式关注较多，对公用事业公私合作的合同，缺乏充分的理论关注。对公用事业公私合作合同的性质及其法律规制缺乏深入探讨。就国外研究而言，欧美等国家掀起了对公用事业私有化转向、公用事业公私合作进行研究的热潮，并逐渐关注公私合作中的合同问题。例如，darrin grimsey 与mervyn k.lewis对美国、欧盟等主要国家公私合作制的实践进行考察，对公私合作合同及相关利益者的角色、利益分配等问题进行研究2。联合国在2008年发布的促进公私合作中的政府治理指南对公私合作的政策、法律框架、风险等问题进行了研究，并对加拿大、美国等国家的成功案例进行了剖析3。但就国外研究成果在我国的应用而言，也存在一些不足：第一，国外的一些经验判断并不完全适合于我国；第二，国外对公私伙伴关系的法律形式合同以及合同主体违约责任的研究也很不足。如有德国学者指出，行政法学不要轻视或怠慢公共行政领域出现的各种公私合作法律现象，应当着眼于公私伙伴关系的法律要件和法律后果，但现在这还是空白4。为了鼓励民间资本更好地参与市政公用事业建设与经营，规范公用事业领域的公私合作活动，有必要对公私合作合同的法律特征及其规制路径进行研究，以为民间机构与公共部门的合作提供法制化的支持。本文首先从法学角度，对公用事业公私合作制及其法律形式公用事业公私合作合同的内涵进行界定；接着，结合当前有关学说，对公用事业公私合作合同的法律特征进行深入探讨；最后，就公私合作合同的法律规制路径提出若干对策。一、公用事业公私合作合同的法律界定公用事业领域的公私合作实践很早就出现了，公共行政部门与私人部门一直在不同层面以不同类型的法律关系进行合作。但是，作为概念它最初在1992年由英国率先采用，并在美国、加拿大、欧盟和日本等主要西方国家得到广泛响应，联合国、世界银行、oecd等国际组织将ppp的理念和经验在全球范围内大力推广。例如，欧盟委员会将ppp解释为：“公共机构和商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、更新、管理与维护或服务提供而进行的合作形式。”5但就概念来看，公私合作制的内涵不甚明确。故学界有人认为，公私伙伴关系不具备法学概念的属性，不能作为法学研究的基础。 更具体的论述，请参见：施托贝尔公私伙伴关系和安全伙伴m2000：24转引自:沃尔夫，巴霍夫，施托贝尔.行政法m.高家伟,译.北京：商务印书馆，2007:453. 也有学者反对这种观点，“认为公私伙伴关系是一个很重要的集合概念，有助于认识以共同负责为导向的合作国家的特征，以及公共行政部门进行合作的不同方式。”4453在实践中，公私伙伴关系已广泛应用于包括公用事业及公共基础设施领域，尤其在近几年，公私伙伴关系在数量与质量上都有了长足的发展，显示了公私合作制旺盛的生命力与强大的制度功能，是无法回避的法律现象。但是，特定伙伴关系的类型化和明确化必须求助于科学的概念界定，惟有如此，才能为揭示该法律制度的范围提供一个可续的支撑 4453 。基于此，本文根据我国具体情况，把公用事业领域的公私合作制界定为：公共行政部门与私人部门围绕公用事业的投资与经营而建立起来的不同合作模式的总称。其中，公私合作制中的“公”是指公共部门，包括政府部门以及由政府授权享有公共管理职能的组织；“私”是指私人企业（机构）或民间企业（机构），也即非公用制经济或民间（社会）资本投资经营的企业，其外延包括外资企业、国内民间企业、这些企业的联合体以及国家与私人共同投资建立的企业，但国家投资比例不达到控股地位，换言之，私人企业是指国有企业以外的企业。政府部门与私人企业的合作关系及合作期间的权利义务需要通过正式的合同来加以明确，这类合同就是本文所指的公用事业公私合作合同。此类合同具有以下特征：第一，合同履行期很长，一般达20-30年；第二，私人部门要承担一定的合作风险；第三，不同的合作模式意味着政府与私人企业承担的风险程度的不同5。我国当前在公用事业领域实施特许经营制度，从某种角度来看，公用事业公私合作制是以特许经营权为核心、公用事业公私合作合同为纽带的制度，是行政部门与私人企业之间涉及特许经营权的特殊合同安排。合同的目的，对政府而言，是实现相应的行政管理目标，对企业而言，是实现一定的经济效益，双方均具有履行合同、达到合同目的的责任。合同形式与传统的命令行政相比，由约束企业的单方行为，变为约束企业与政府的双方行为，体现了民主与公平，对于限制行政权力与保护投资者的合法权益，甚有裨益6。公用事业公私合作合同，是政府对公用事业公私合作活动的管制手段，是政府社会管理手段的创新。二、公用事业公私合作合同性质的理论检讨合同在公用事业公私合作领域的应用，“旨在指向现在状况并规划未来之最佳法律关系之形成”7。一方面，能确认政府对民间机构授予特许经营权的法律关系，以及经营期限，合作模式等当前的法律状况；另一方面，确认公共部门与民间机构在合作期内，双方的具体权利与义务。能为公共部门与私人部门双方对当前的法律关系与未来彼此的权利义务提供较稳定的预期。但公用事业公私合作合同的性质相对比较复杂，在理论界，存在行政合同、民事合同、经济合同的说法。（一）行政合同说及其检讨不少学者把公用事业公私合作合同置于政府特许经营合同下研究，并将其视为行政合同。例如，有学者认为，政府特许经营合同是一种行政性契约,是政府借助契约手段实现行政目标的行政合同8。持此种看法的学者不在少数，其理由可归纳如下:第一，合同主体地位不平等。此类合同是行政部门在实施行政管理活动的过程中形成的,行政主体相对于私人投资者来说,基于对公共利益的保护,对合同享有一定的优益权，如可单方变更或者终止合同，享有强制履行权甚至制裁权等，双方的法律地位并不对等。第二，合同目的是为实现公共利益。公共利益涉及不特定多数人的利益，一般指国家安全、社会秩序、社会和经济及环境协调发展的利益。行政主体签订此类合同的目的是实现不特定多数人的利益。把公私合作合同定位为行政合同，有利于对公共利益的保护。行政合同一说揭示了公私合作合同的公益性与行政性等公法属性。但在我国，无论是理论界还是实务界，对行政合同本身的性质与法律规制并没有统一的看法，行政合同更多是作为学术概念而非法律概念而存在。直接把公私合作合同定位为行政合同，存在一定的不确定性；而且行政合同一说，主要来自于存在公私化划分的大陆法系国家，行政合同被视为公法合同。但对于此类由政府部门与私人部门共同签订的合同的法律性质，在德国，同样存在公法与私法合同之争。德国就有学说指出：“公法合同”不能完全胜任以回应型国家和新的责任分配模式为基本精神的公私合作发展需要，联邦政府拟借助“现代国家-现代行政”来构筑行政合作关系的法律框架，并将其纳入行政程序法之中。参见：德国联邦政府现代国家现代行政z1999：15转引自:沃尔夫，巴霍夫，施托贝尔.行政法m.高家伟,译.北京：商务印书馆，2007:461.单纯的“公法合同”或“行政合同”，已经不能很好地回应与调整公私合作法律关系。（二）民事合同说及其检讨有学者把此类合同主张为民事合同，目的是想突出平等合作的特点,防止政府滥用行政权力损害相对方的利益，以保护合同的契约精神。主要理由可归纳如下:首先，合同标的是民事权利。公用事业公私合作合同之标的是公用事业的特许经营权,这属于民法上的财产权利。其次，就合同内容来看，主要规定的是政府与企业在合作期间的权利与义务，政府也要承担民事义务与责任。再次，合同纠纷的解决一般采用谈判、仲裁等民事合同纠纷常用的解决方式，而且一般不具有行政法上的可诉性。有学者更以英美法为例论证此类政府合同的民事性质,指出在英美法国家中,政府合同是政府与私人之间所签订的契约,原则上适用普通契约法的规定,除非政府基于公共利益或契约妨碍政府正常职务的理由,行使国会权力、警察权或公用征收权,否则不能废弃普通法原则9。民事合同一说揭示了公私合作合同的平等性与合意性等私法属性，同时，把公私合作中的政府定义为民事主体，与私人企业享有平等的法律地位，回避了政府主体的行政性与享有公权力的情况，有利于鼓励民间资本参与公用事业的投资与保护私人利益。但是，该说不利于公私合作合同所涉及的公共利益的保护。即便是在普通法系国家，也有美国学者明确指出，政府合同存在与私人合同不同的地方，这也是政府合同要受到限制之处10。（三）经济合同说及其检讨也有学者尝试在行政合同与民事合同以外，寻找新的理论出路。如有学者把此类合同归为经济合同，也即政府商事合同，指合同一方是政府，直接体现以政府意志表达出来的公共政策要求或其他公共利益要求，具有经济目的或经济内容的合同11。也有学者进一步指出，该类合同更符合经济法的价值取向，是典型的经济合同。虽然政府起主导作用，但经济性或商事性要求经济合同遵守市场规律和合同的平等要求，如对价、违约救济和赔偿等12。经济合同一说既考虑了公私合作合同的公益性、政策性，也兼顾了此类合同的经济性与商事性，相对于行政合同说与民事合同说，更可取。不过，在我国历史上，曾经存在经济合同法，把经济合同定义为平等主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。据此定义及随后经济合同法被合同法所代替的事实，立法历史上存在的经济合同的概念更多属于民事合同范畴。把公用事业公私合作合同界定为经济合同，不够稳妥，除非对经济合同的概念及相关理论进行重新建构。（四）公用事业公私合作合同的经济法属性对于此类在实践中大量存在的公用事业公私合作合同，给其戴上“民事合同” 还是“行政合同”甚或“经济合同”这个帽子，本身的意义并不大。其出路应该是深刻剖析此类合同的法律特征，并以此为基础，建构与此类合同的法律特征相匹配的法律规制路径。公用事业公私合作合同之所以产生民事合同、行政合同甚至经济合同的多种学说，其根源在于，此类合同融合了公法与私法因素，是公权力与私权利相互作用、相互配合的结果。以上检讨的多种学说，其实已经从不同角度揭示了公私合作合同的公法与私法属性。其中，公法因素主要体现在：主体一方是具有公权力的公共行政部门，而合同的标的又涉及具有公益性质的公用事业的投资与运行。私法因素主要体现在：合同一方主体是追求私人利益最大化的私人企业，而合作期间也要体现双方的合意。为此，对此类合同进行规制的时候，既要考虑公共利益的实现，又要兼顾私人利益的保护。民法、商法保护的是个体的利益,所有规则反映的是市场交易的要求,而经济法保护的是社会整体利益,所有规则反映的是政府管理即平衡和协调各方利益的要求13。对此，本文更倾向于把公用事业公私合作合同视为经济法上的合同。有学者就提出，我们需要将这类公私融合融当事人意思自治、财产因素等与公共性、国家意志性、政策性等因素为一体的合同界定为经济法上的合同14。 “政府特许经营合同更符合经济法的价值取向,应从经济法角度界定。”15当然，这并不代表“经济法上的合同”一说比行政合同说、民事合同说更科学，但把公私合作合同置于经济法的视角，可为此类合同的法律规制路径的选择，提供一个新的理论进路。公用事业公私合作合同作为国家规范公用事业公私合作活动的重要形式，与经济法的产生具有内在的一致性，是公私法融合的产物，具有经济法的属性。我们可以尝试从经济法产生的维度寻找公私合作合同的法律规制路径。经济法的产生有两个维度：一是公法私法化，二是私法公法化。从公法私法化维度来看，公用事业公私合作合同作为政府规范公用事业公私合作活动的形式，是契约精神在公法领域渗透的结果，体现了公法在发展中注重私法手段的使用。这要求公共部门要不断注重权力与权利的均衡，以及国家利益与私人利益的协调，既注意规范公权力的运行，又重视保障私权利的行使与保护私人利益。从私法公法化维度观之，尽管私法以维护与实现私人利益为落脚点，但私法手段合同进入公法领域，则要求私法主体在追求私人利益时，要遵守相应的公法规范，不应损害他人与社会公共利益，应该在一种合规的秩序下追求自身利益。公用事业公私合作合同的公私法属性，要求其在政府权力与契约精神之间寻求最佳契合，以在促成公私合作合同所预期的特定行政目的或特定公用事业行业公共利益实现的同时，能最大程度地实现合作企业的利益。公用事业公私合作合同的公私法属性，决定了此类合同既要受到公法规制，也应接受私法约束。三、 经济法视野下公用事业公私合作合同的法律规制（一）对公用事业公私合作合同的公法规制前文已论及，尽管公用事业公私合同具有平等性、合意性等私法品格，但是，为了防范政府借助私法手段逃避其应承担的公法义务，以及私人企业损害公共利益，公私合作合同要接受公法规制。1.政府应保留一定的公权力公权力以管理社会公共事务为主要任务，包括民众的衣、食、住、行等，其设定蕴涵着对私权利主体利益的保障，以及实现公共利益和维护正常的社会秩序的宗旨，具有公共性与服务性。公用事业提供满足民众基本生活消费的产品,是人们生存权与发展权实现的基本保障,也是保障人权的关键。国家对民众的生存有照顾义务，应该对民众最基本的生活条件予以关注与保障；保障公用事业以合理的价格和优质的服务,充足地、持续地供给，是政府的义务与责任，也是公权力行使的目的。在公私合作合同履行的过程中，为了保障私人参与社会公共事务的合法性，及督促其经营行为符合一定的公益要求与实现公共福祉，政府需要行使一定的监管职权。例如，缔约前就缔约者的选择权，在合同履行过程中的监督检查权、定价权、特殊情况下的合同单方变更权，等等。2.政府应承担保障与补充责任政府签订合作合同的目的是借助私人机构的力量，实现政府公法上的目的。公用事业为民生所必须，具有公用性与公益性，尽管公私合作形式多种多样,在具体结构及成分上有差异,但它们“利用非公共机构实现公共职能的基本目标和遵循的基本原则是统一的,没有实质上的差别”16。也就是说，政府与私人机构签订合作合同的最终目标是为了通过私人的一系列经营行为，向广大市民提供更充足的、更优质的服务，实现政府的公共服务目标，完成本应由政府自己负担的公共职能。为了防范政府以合同形式逃避其应当承担的公法义务，同时督促合作企业按照合同要求履行义务，保障公用事业的健康运营，达到公法目标，在公用事业公私合作中，政府仍应承担起保障民间机构执行任务符合公共利益与实现公共福祉的义务，即保障义务，以及在民间机构无法顺利运营或者无法对社会承担相应的责任时，承担补充责任17。3.对私人部门的公法规制（1）承担一定的公法义务第一，承担部分保障公用事业公益性的公法义务。合作企业承担一定的公法义务是其享有特定公用事业投资与经营权的对价。合作企业在进入公用事业合作领域前，是个纯粹的民事主体，但通过竞争获取特许经营权，成为公用事业的经营者亦即政府的合作企业以后，尽管没有转变为行政主体，却由于其从事的是具有公共利益属性的公用事业，为了维持公用企业所提供的产品与服务的公益性，满足广大市民的需要，私人部门在提供服务获取报酬的同时，应承担相应的公法义务，如普遍服务、持续经营、价格平等，等等。第二，承担部分原属于政府的公法义务。政府以合同方式把公用事业的投资或运营业务转移给合作企业后，保留了一定的公权力以监督合作企业履行合同义务，把本应由自己履行的公共服务委托给合作企业。为保障合作企业履约而派生的新的义务与原先的义务不同。为了防范公私合作后政府公法义务的缺失，合作企业在接受履行公共服务的委托以后，也应当承担由政府原先承担的与公用企业的公共性密切相关的公法义务，如需实行信息公开、履行正当法律程序、经营决策过程中的自由裁量权需接受司法审查，等等。 中华人民共和国经济合同法（1993）第2条，现已失效并被中华人民共和国合同法所取代。（2）私人企业享有一定的特权合作企业所应享有的“特权”有两种：一种是为限制政府公权力滥用而赋予合作企业的程序性权利，其所指向的义务主体是政府；另一种则是合作企业基于其所从事的公用事业的公益性，以及对公法义务的承担，而应享有的特殊权利。这里重点探讨后者。在特定区域中，出于公共服务的目的，公用企业可以根据公共服务之需要行使有限的特殊权利。这些特殊权利根源于合作企业所从事的服务的公务性质，具有权力的某些特征，是权力社会化在公用事业公私合作中的体现。在行使这些特殊权利时，企业更多地具有“准公共机构”的性质。例如，依据法律授权并通过合理的补偿来“征用”私人或企业财产，或者对这些财产的形态进行改变，以便用于公共服务。有学者把这种权利称作“政府的征用权”，它属于一种“宪法特权”18。再如，为了架设管道而对私人或者企业的土地（房产）合法进入、进行物理形态的改变或征用，或者在突发事件发生时紧急进入私人领地等，以保证公用企业能够为公众提供充足和连续的服务。此外，为了促进私人企业参与合作，政府往往会给予合作企业享受特定税收或用电优惠等权利。（3）对私人企业私法权利的公法限制权利具有利己性权利人总是为了追求私人利益的最大化而不停地努力和奋斗。由于公用事业的公益性，为了最大限度地让权利在合乎公法的秩序下行使，合作企业的权利同样应受到必要的限制，这也是合同的公法属性使然。譬如，合作企业所获得的特许经营权不能随便转让，其经营期间受限制，不能自由处分公共事业基础设施，不得以公共服务名义把征用的土地资源挪作其他商业用途，等等。（二）对公用事业公私合作合同的私法规制在公私合作合同中，政府具有公权力，为了防范政府滥用公权力，同时，保障公私合作合同的私法属性，实现合同式管理的优势，应该借助私法精神，对政府可能的损害私人企业的倾向予以矫正。1基于契约精神对政府公权力予以限制虽然基于公共利益的考虑，政府应保留必要的公权，但公权力具有不平等性、强制性以及容易被滥用的特点。在合作合同的签订前后及履行过程中，行政主体与相对人间也存在着事实上的不对等状态，而这种状态存在着压制合作企业意思自由表达的倾向。为尊重公私合作合同的私法属性与契约精神，调动私人企业的积极性，促进双方最大合意的达成，应顺应公用事业公私合作合同管理的制度特点，对公权力可能造成合同内容扭曲的情况加以事先的法律防范，以约束公权力。例如，中华人民共和国政府信息公开条例第37条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”私人部门亦应遵此公法规制，履行信息公告义务。第一，公权力权利化，即要求政府与私人企业签订合作合同的时候，应在合同中明确规定政府可以享有的公权力，并予以具体化，以方便企业了解与监督公权力的行使。第二，赋予合作企业程序上的权利，对公权主体课加程序上的义务，使处于劣势的相对方在程序权利的支撑下上升到能较平等地与政府讨价还价的地位，从而实现意思表示的自由，尽量排斥公权的恣意19。第三，赋予合同当事人以外的利益相关者消费者或用户，以程序上的权利，以防止合作合同当事人合谋损害消费者的利益。就合同内容的订立来说，政府部门不能以强制方式订立合同条款。合同条款的商谈，得尊重私人主体的意思，体现一定程度的意思自治。一般来说,关于合作的投资额、运营期、具体的收费等事项，都是由双方通过充分沟通，在意思一致的基础上达成的。2.政府应承担一定的合作风险风险识别及其责任的分配是公私合作合同重要的内容设计。政府作为合同一方，秉着合作宗旨与合同的等价有偿等精神，应当承担一定的合作风险。风险的分配应当依据以下两大原则：第一，特定的风险由导致风险产生或者更善于管理与控制风险的主体一方承担。例如，决策方面的公共风险由公共部门控制要优于私人部门，可由政府部门承担，而民营资本在商业经营当中的风险管理更为有效，经营风险应由私人企业承担20。第二，更乐于承担风险，或者说对风险的承担反抗性较弱的一方，应该承担该风险21。3.政府违约应当承担法律责任政府在公用事业领域实施公私合作，是想以合同为载体，交换民间的资金、技术、管理与服务。其本质是政府与民间机构的合作，也是一种交易，应当体现等价有偿原则。另一方面，民间机构愿意参与公用事业的运营，也是看中了公用事业稳定的回报以及背后的优惠条件。如果私人利益得不到合理的保护，最终也会导致公用事业公私合作关系恶化甚至破灭。所以，政府也要尊重契约精神，以最大诚信履行合同义务，如果非因不可抗力等情况而违反合同义务，应当承担相应的民事法律责任，如继续履行、支付违约金、赔偿损失等。四、结论公用事业公私合作合同作为国家规范公用事业公私合作活动的重要形式，与经济法的产生具有内在的一致性，是公私法融合的产物，具有经济法的属性。为防范政府借助私法手段逃避其应承担的公法义务，以及私人企业损害公共利益，此类合同要接受公法规制。政府应保留一定的行政权力，承担保障与补充责任；基于公用事业本身的公益性与基础性，私人部门也应承担一些公法上的义务，同时也需被赋予一些特权。这些公法义务与特权主要来自相关公法规定，无论是否在合同中被明确规定，双方也不能逃脱。为了发挥合同式管理的优势，公私合作合同应当明确公共行政部门与私人部门各自的公法义务，以促进双方更好地履行合同。同时，为了防范政府滥用公权力，保障公私合作合同的私法属性，发挥合同式管理的优势，应借助私法精神，对政府公权力进行限制，并要求政府承担相应的合作风险并在违反合同义务的时候，承担相应的民事法律责任。参考文献：1 random house.websters unabridged dictionaryk. new york: random house reference，1998：1563.2darrin grimsey & mervyn k.lewis. public private partnerships-the world revolution in infrastructure provision and project financem. northampton: edward elgar cheltenham, 2004.3united nations econom