2020年公共决策中的公共利益的认定标准研究论文.doc

公共决策中的公共利益的认定标准研究论文 我国学界对于公共利益的研究，其进路大致可分为实质主义和程序主义两种进路。前者主要以比例原则作为衡量标准，这些标准虽然有助于公共利益涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对公共利益概念较为模糊的空泛的解释;后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序，通过程序制约来确定“公共利益”的内容，但具体框架并不明确。本文则尝试从具体案例的角度分析公共利益的认定标准。 一、以具体案例对于公共利益的分析 一审中，法院认定县政府根据中华人民共和国土地管理法第58条的规定，县政府基于公共利益的需要，可以有偿收回涉案土地使用权。但县政府112号通知决定按原抵偿价有偿收回其土地使用权，未考虑土地增值的因素，其收地行为显然是不适当的。县政府在作出112号通知前，没有提出有偿收回国有土地使用权的方案，并存在先决定收回后举行听证的情形，违反法定程序。 因此在本案中法院最终在案件审理中设计公共利益考虑了以下三个因素:一是实施行政行为的依据，主要是土地管理法第58条，二是在作出决定前的程序是否违反法律规定，三是县政府收回土地使用权时补偿是否合理。最高法院在对本案的再审过程中也依然强调了这三个因素:一是根据土地管理法第58条第一款规定，县政府为了公共利益需要有偿收回涉案土地使用权，具有法定职权。二是县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，违反了国务院国发10号全面推进依法行政实施纲要规定的正当程序原则。三是根据土地管理法第58条第二款规定，因公共利益需要使用土地收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。 在该案一审与再审过程都充分论证了行政机关基于公共利益的行政行为所要符合的要素，其中包括了形式性要素的考量，也包括了实质性要素的考量。 二、以比例原则理论对该案的分析 比例原则是在公共利益研究中被学者提及较多的衡量标准，主要包含三点:适当性、必要性、均衡性。在本案中适当性表现为县政府收回土地所有权的行为是否有法定依据，县政府主要依据土地管理法第58条第一款的规定，但有第58条第一款的规定不够证成县政府的行政行为的合法性。 其次，依据比例原则还必须以必要性原则来衡量收回土地使用权是否是唯一手段，本案中由于土地使用证未注明土地使用用途，县政府以土地闲置为由收回，收回与不收回的必要性应该如何体现呢?将土地收回进行再利用还是保持原状，依照土地闲置理由的收回是否属于必要手段无法论证。最后是比例原则的均衡性，县政府不收回以及收回后的利益权衡，该案中县政府收回的土地最初的成本价为80万元，最高人民法院再审中责令县政府支付收回土地使用权补偿款为135万元及同期银行贷款利息，这其中有55万元的差价是否可以证明不符合狭义比例原则呢?因此就存在狭义比例难以量化的问题。 综上，我们认为在对县政府的行政行为合法性审查中应用比例原则是较为困难的，并且是无法解决现实问题的。 三、本文对于公共利益的界定 阿道夫默克教授早在1919年发表的国家目的及公共利益一文时就认为，惟有用“法律形式”表现出来的国家目的才属于公共利益，只有将国家目的予以“法制化”，才完成承认其为公益的过程。通过对于案例的分析可知，首先公共利益的界定是司法机关的审查过程，以司法审查行政行为合法性的过程中实现公共利益的准确界定;其次公共利益的界定不仅是形式与实质标准的统一，也是实体与程序的统一。 例如，国有土地上房屋征收与补偿条例第8条的列举是解决房屋拆迁过程中的适当性问题，第8条明确列举的五种可以征收房屋的具体情形其实就是公共利益涵义的具体类型。从学理上分析，这五种类型的设置实际上是根据可以房屋征收的具体原因，将房屋征收活动中的“公共利益”涵义具体划分为:国防外交、基础设施建设、公用事业需要、保障性安居工程建设需要、旧城区改建的需要五种情形。 通过形象化的类型描述，房屋征收活动中的公共利益涵义得以进一步明确，从而实现对公共利益的适当性内容的填充。现行法律中涉及公共利益的条款很多，大多数没有明确具体规定，但有的还对“公共利益”的范围作了一些具体界定。例如土地管理法第58条、城市房地产管理法第24条、公益事业捐赠法、招标投标法第3条、信托法第60条。当然实践中，公共利益涉及的领域和范围远远不止这些具体的类型，但是满足这一形式标准是司法机关审查行政行为合法性的要件，再次审查也可以解决是否有其他条款可供适用的问题。 因此，立法控制是公共利益实现的前提。有必要通过立法机关的立法行为，对公共利益规范作出具体规定，从而引导行政机关和司法机关正确理解公共利益行为。具有造法性质的活动应当优先由立法机关来完成，公共利益的形式性标准就是一项由立法机关完成的任务。 也有学者认为仅通过立法模式的选择就解决了公共利益的问题，但笔者认为经过形式考察的公共利益远远没有达到涵义明确、清晰的程度，文中的案例就是一个例证，公