诉讼案件代理方案.doc

.关于 纠纷案代理服务方案致： 律师事务所（以下简称“我所”或“本所”）接受贵司代理邀请，就贵司拟提请诉讼的与 开发有限公司（以下简称“开发公司”）之间的合同纠纷案进行分析论证。下面就我所针对该案的代理方案及代理费用作简要介绍，供贵司领导决策时参考。一、出具本分析报告的法律、法规依据1、中华人民共和国合同法及相关司法解释；2、中华人民共和国民事诉讼法及其相关司法解释；3、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定；4、关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知（川国土资发201136号）二、本案的基本事实根据贵司向本所律师提供的 投资合作协议（以下简称“合作协议”）等相关资料以及贵司的陈述，我们归纳了本案的基本事实线条：1、2010年8、9月期间，贵司与开发公司签订合作协议，约定由贵司作为投资方，参与开发公司作为开发建设主体的 区土地一级整理项目。2、2010年10月27日，贵司向开发公司转账支付 万元首期投资资金，根据合作协议第二十七条之约定，合作协议生效。此后开发公司未再贵司通知支付任何投资费用，亦未向贵司明确解除或终止合同。3、开发公司并未根据合同约定基本进度进行土地一级开发整理，为按照合同约定供应土地，直至2014年下半年才开始案涉项目的土地供应。4、经过贵司以及本所律师发函催讨，开发公司于2016年 月日向贵司退还 万元投资本金，尚剩余 万元投资本金未予退还。三、法律分析（一）贵司主要诉求通过贵司陈述，贵司的主要诉求为：1、要求退还剩余 万元投资款本金；2、最大限度要求开发公司承担违约责任，包括直接损失以及间接损失（财务成本损失等），并要求开发公司按照现行资金市场一般的融资成本承担违约责任。（二）诉讼风险1、本所律师分析认为，本案进入诉讼后，开发公司可能提出的主要抗辩理由为：（1）开发公司可能会根据关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知（川国土资发201136号）第二条的规定主张不可抗力因素（或政策因素），主张合作协议无法履行而终止，且不承担违约责任。（2）开发公司甚至可能会以贵司仅支付了第一期投资款后未支付后期投资款而抗辩终止了合作协议，又或者开发公司直接承认单方终止合作协议，由此而根据合作协议第二十四条之约定，仅承担贵司实际投资额5%违约金。（3）开发公司可能会根据合作协议第20.1条所约定的贵司应当承担土地成交价低于65万元部分的补足责任（根据贵司陈述，案涉合作范围土地成交价低于65万元），提出扣除贵司应补足的款项后将剩余款项退还给贵司，开发公司甚至可能据此提出反诉。虽然根据贵司陈述，开发公司在土地挂牌出让过程中并未通知贵司，但纵观整份合作协议，并未明确约定在土地挂牌出让时开发公司有义务另行书面通知贵司，仅在第七条约定开发公司“鼓励”贵司参与案涉“净商住用地”的公开出让。此外，根据土地管理法等相关法律、法规之规定，开发公司并不能作为土地出让方，其仅有义务将整理后的土地交给地方政府，并由地方政府择机进行挂牌出让。从该角度分析，开发公司也没有义务就土地挂牌出让事宜特别地书面通知贵司。第三，地方政府作为土地出让方，在土地挂牌出让前一般都会通过报纸、网站进行公告，此方式也可以认定为通知的一种方式。2、贵司要求开发公司按照现行资金市场融资成本承担违约责任的主张可能无法得到支持。首先，在合作协议中已经对违约责任及违约金计算方式有明确约定，即按照日万分之五标准计算或按照实际投资额5%计算。目前我国司法实践当中，合同有约定违约金标准或计算方式的，法院一般均按照合同约定进行处理，除非约定的违约金或计算标准明显过高或过低，根据合同法第11条以及合同法司法解释（二）第二十九条之规定，法院可以根据当事人的要求进行适当调整。而本案中，贵司无法举证（或很难举证并被法院采信）证明由于开发公司的违约行为给贵司造成了较大损失且合同约定的违约金明显不足以弥补贵司的损失。其次，即使认为合同就违约责任约定不明，法院在司法实践中一般也不会支持按照民间借贷资金成本承担违约责任的主张，至多只会按照人民银行公布的同期贷款基准利率判决违约方承担违约责任。四、本案的诉讼策略 （一）、针对关于开发公司可能提出的抗辩（或反诉），积极收集案涉土地挂牌出让的时间以及成交时间，确认案涉土地出让时间系在2013年之后，已超过了合同约定的案涉土地应当出让时间，错过了最佳出让时间、错过了最有利市场条件，对此贵司不应当承担差价的补足义务，为开发公司可能提出的抗辩（甚至反诉）做好准备。（二）、根据实际情况制定合理、可行的诉讼目标。鉴于合作协议中对于开发公司未按期供应土地、未按时向贵司返还各种款项等情形均明确约定了违约金的计算标准，因此贵司要求超过合同约定标准支付违约金的请求获得法院支持的可能性较小，如贵司执意提起较高的诉讼金额，反而增大贵司的诉讼成本。因此，建议贵司制定合理的诉讼目标。五、律师的代理方式及费用鉴于贵司系我所曾服务的顾问单位，且长期友好合作，我们拟定了两种代理方式且均提供优惠收费方式供贵司参考： 1、一般代理方式结合贵司拟要求开发公司承担的违约责任金额，本案的涉案标的约为500万元，根据四川省律师服务费收费管理实施办法，该案的律师收费标准范围应为266000至366000元之间。鉴于贵司对我们的信任及我们长期友好合作关系，我们建议按照四川省律师服务费收费管理实施办法规定的最低标准的30%收费，即律师代理费为79800元（费用构成为：1、事务所留成20%；2、增值税及所得税12.5%；3、三名承办律师的工作费用67.5%）。上述费用不含异地差旅、文印、查档费等。为推进诉讼的进程，我们建议代理费用在委托代理合同签订后五日内支付。2、半风险代理方式结合贵司拟主张的违约金的不确定性，为合理降低贵司的诉讼成本，降低诉讼风险，就本案我所可以提供半风险代理方式。即贵司按照400万元本金部分，先向我所支付千分之五基础代理费即20000元，如最终收回金额超过400万元，则就超过部分金额贵司向我所支付超过部分1