（民商法学专业论文）保证保险制度研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 l i l l i l l li i t l l l l l l li ii t l uiu i y 2 12 2 5 7 1 a b s t r a c t s i n c et h eg u a r a n t e ei n s u r a n c eh a sb e e na p p e a r e di no u rc o u n t r y , i tc a u s e dw i d e l y d i s p u t ei np r a c t i c ea n da c a d e m i cf i e l d ，t h ed i s p u t eo fa c a d e m i cf i e l dc a u s e dc h a o si nl a w a p p l i c a t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ra t t e m p t st oa n a l y s eg u a r a n t e ei n s u r a n c e s y s t e mc o m p r e h e n s i v e l y , o nt h eb a s i co fr e f e r e n c ee x i s t i n gm a t e r i a l s ，f i r s ta n a l y s eb a s i c q u e s t i o n a b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c es u c ha s r e a s o n s ，c o n c e p t ，t y p e ，p r o p e r t i e s ， c h a r a c t e r i s t i c s ，g e ta ni m p o r t a n tc o n c l u s i o nt h a tg u a r a n t e ei n s u r a n c ei sas p e c i a lk i n do f p r o p e r t yi n s u r a n c e t h e na n a l y s es o m ep r o b l e m sa b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c t s u c ha ss u b j e c ta n do b j e c ta s c e r t a i n ，t h ec o n d i t i o no fe s t a b l i s h e dc o n t r a c t ，t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ng u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c ta n dt h eb a s i cc o n t r a c t a f t e r w a r d s ， d i s c u s s i n gs o m eq u e s t i o nt h a ta p p l i c a t i o no fl a wa b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c ei np r a c t i c e ， t h ei n s u r e r s r i g h to fd e f e n s e ，t h e i n s u r e r s r i g h to fr e c o v e r y , a n dt h e i n s u r e r s a c c o u n t a b i l i t y l a s t l y , a n a l y z i n gp r e s e n tl e g i s l a t i o na b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c ei no u r c o u n t r y , a n dg i v e s o m e s u g g e s t a b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c e s s u p e r v i s i o n a n d a d m i n i s t r a t i o n k e y w o r d s ：g u a r a n t e ei n s u r a n c e ；g u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c t ；d e f e n s e ；t h ei n s u r e r s r i g h to fr e c o v e r y i i 目 录 目录 中文摘要i a b s t r a c t - i i 绪论l 第一章保证保险概述7 第一节保证保险的产生原因和历史发展7 、保证保险的产生原因7 二、保证保险的发展历程8 第二节保证保险的概念与特征1 0 、保证保险的概念1o 二、保证保险的法律特征1 0 第三节保证保险的种类ll 、合同保证保险1 2 二、商业保证保险13 第四节保证保险的性质分析1 4 一、保证保险的学说争议1 4 二、保证保险的性质分析1 6 本章小结1 8 第二章保证保险之合同论一1 9 第一节保证保险合同的成立1 9 一、保证保险合同的主体19 二、保证保险合同的客体2 1 三、保证保险合同的保险危险与保险责任- 2 3 第二节保证保险合同的效力2 3 一、保证保险合同的成立与生效2 3 t 黑龙江大学硕士学位论文 二、保证保险合同与基础合同的关系2 4 三、保证保险合同的变更与解除2 6 第三节保证保险合同中保险人责任的免除2 7 一、不可抗力和意外事故是否免除保险人责任的问题2 7 二、债务人故意不履约是否免除保险人责任问题2 8 本章小结2 8 第三章保证保险之应用论”3 0 第一节保证保险与其他担保方式的并存与协调3 0 一、保证保险与其他担保方式并存时的法律选择3 0 二、保证保险与其他担保方式并存时的适用顺序3 1 第二节保证保险中保险人的抗辩3 2 一、源自基础合同的抗辩3 2 二、源自保证保险合同的抗辩3 3 第三节保证保险中保险人的追偿权3 4 一、保证保险中保险人追偿权有无的争议3 4 二、部分肯定保险人追偿权的原因3 5 三、保证保险中保险人追偿权的性质3 6 四、保证保险中保险人追偿权的行使3 7 五、保证保险中保险人追偿权的保护3 8 第四节保证保险中保险责任的范围核定与承担3 9 一、保证保险中保险人赔付责任的范围核定3 9 二、投保人的主观心态对保险人赔付责任的影响3 9 三、保证保险中保险人赔付责任的履行4 0 本章小结4 1 第四章保证保险之规范论一4 3 第一节我国保证保险的立法现状与不足4 3 一、保险法修改前保证保险的规范4 3 1 v 目录 二、修订后的保险法对保证保险的规范4 3 三、我国保证保险立法规范之不足4 4 第二节我国保证保险的制度完善4 5 一、明确保证保险的定义4 5 二、对保证保险合同作出规定4 5 三、对保险人的保险责任与追偿权作出规定4 5 四、对保证保险与其他担保并存时的法律适用作出规范4 6 第三节保证保险的监督与管理4 6 一、强化保险人经营资格的审查4 6 二、监督保证保险条款和保险费率的确定4 7 三、对保证保险经营险种的管理4 7 本章小结”4 8 结论4 9 参考文献5 0 致谢5 3 独创性声明5 4 绪论 绪论 一、选题背景及研究的目的与意义 ( 一) 选题背景 保证保险制度起源于信贷发达的美国。在西方，保证保险制度已经很成熟， 在保险行业里占据重要地位，已成为西方市场经济中惯用的第三方保证手段。随 着改革开放的深入和国民经济的发展，我国也出现了保证保险，在1 9 9 8 年以后， 各商业银行推出了汽车消费贷款业务，但由于此项业务风险较高，银行在贷款时 都会要求贷款者提供有效的担保。针对这种情况，各大保险公司纷纷推出了汽车 消费贷款保证保险业务，简称“车贷险”。车贷险出现之初曾发展异常迅速，但后 来因高赔付率而停办。同时，“房贷险”业务也面临着严峻的考验，但因消费对象 为不动产，不易贬值，故目前还在保险公司的经营范围之中。总体来看，我国的 保证保险起步较晚，险种非常有限，且各险种发展不平衡，主要以消费信贷保证 保险为主，而在欧美占据较大市场份额的工程质量保证保险，金融机构保证保险 等则基本没有。 我国的保证保险业务之所以面临诸多考验，发展过程步履维艰，其中一个重 要的原因就是相关法律法规的缺失。由于没有明确的法律法规来规范保证保险， 对保证保险的性质、概念、法律适用的认识不同，导致不同法院对于同一性质的 案件处理结果截然不同，甚至相同法院的不同法官对同一类案件的处理也有很大 差异，这严重的影响了法院的公信力。为进一步的厘清保证保险的概念与性质， 明确保证保险法律法规的适用，为我国保证保险事业的健康发展，有必要从法律 的角度对保证保险制度作进一步的研究。 ( 二) 研究的目的与意义 鉴于我国目前的保证保险发展情况，对保证保险问题的研究的意义主要有以 下几点： 1 、明确保证保险的性质与地位，还原保证保险的保险本质。自保证保险在我 国出现以来，关于保证保险性质的争论从未停歇。有许多人认为保证保险是名为 一1 一 黑龙江大学硕士学位论文 保险，实为保证，把保证保险与民事担保混为一谈。这实际上是一种错误的认识， 这种错误认识不但会影响保证保险的经营，而且会严重的影响司法实践中的法律 适用。所以，必须明确保证保险性质，还原保证保险的保险本质。 2 、统一保证保险案件的法律适用，规范保证保险案件的审理。受保证保险是 保证这种观点的影响，加之目前我国尚无明确的调整保证保险的法律法规，我国 的法院在审理保证保险案件时适用法律异常混乱，严重的损害了法律的权威，所 以，对保证保险制度的研究，有利于统一法律适用，规范案件的审理。 3 、完善保证保险法律法规，为未来立法提供借鉴。在新修订的保险法中， 明确规定了保证保险是财产险的一种，这是一种可喜的进步，可遗憾的是，规定 过于笼统，只是简单的在财产险的经营范围中列明，关于理论界争论较多的抗辩 权、追偿权等诸多问题并未提及。因此，有必要对保证保险问题作进一步研究， 以期对未来的立法提供一些借鉴。 4 、规范保证保险业务的经营，促进保险业的发展。我国的保证保险业务与国 外发达国家有较大差距，对保险业发展的贡献率较低，其中重要的原因是法律法 规的滞后。因此，从法律的角度对保证保险进行研究，必然有利于规范我国保证 保险的经营，促进保险业的健康发展。 二、国内外研究现状综述 ( 一) 国外研究现状 保证保险产生于西方发达国家，是在成熟的市场经济环境下自发形成的，至 今已有上百年的历史。因此对保证保险的研究已相当深入，早已从研究保证保险 的性质、功能作用等基础理论发展为研究具体的操作及实践中出现的新情况。 一是对工程保证保险合同研究较多，包括投标保证保险、履约保证保险、及 劳工和材料支付保证保险等。原因是工程保证保险占据了较大的市场份额，业务 量大，是保险公司经营保证保险的主要险种，所以这方面的研究也就比较成熟。 许多学者如j e f f r e ys r u s s e l1 、r i c h a r dc l e w i s 等对此问题从特点、承保与 理赔、风险防控、保费计算、及行业的发展趋势等方面进行了广泛的研究。这些 学者的研究工作对我们全面了解和认识工程合同保证保险制度有重要的价值。 绪论 二是对保证保险的理赔环节进行了专门的研究。由于保证保险性质特殊，所 以在理赔程序上和传统的财产保险并不相同，同时也由于保证保险的理赔难度较 大，所以国外学者在这方面的研究也是相当的广泛和深入。代表学者有r o b e r t f c u s h m a n ，g e o r g el b l i c k 等。对常见的忠诚保证保险和确实保证保险的索赔程 序及处理方法进行了研究。这些文献对保证保险理赔中的技术问题进行了细致的 分析，并对理赔程序中的法律问题进行了系统的研究，这对保险实务及司法实务 工作的开展都起到了很好的指导作用。 三是对有关高科技犯罪条件下忠诚保证保险制度的研究，学者d o r i sh o o p e s 对此问题研究颇多，较为完整的展示了金融机构保证保险和商务犯罪保证保险等 问题。由于科技及计算机科学的发展，高科技犯罪呈现出上升的趋势，并且针对 金融机构的高科技犯罪也是逐渐增多，这种犯罪具有隐蔽性、复杂性及危害性严 重的特点。所以针对这种情况学者对和金融犯罪有关的金融机构保证保险进行了 专门的研究，这方面的研究已经成为西方学者的研究热点。 四是对与保证保险相关的法律法规进行了较深入的研究，一个国家法律制度 的完善程度在很大程度上决定了保证保险的发展程度，成熟的保险市场以完善的 法律制度为存在与发展的前提。所以国外对保证保险的法律研究非常重视，尤其 是对与保证保险经营有关的法律问题。学者r o b e r t f c u s h m a n ，g e o r l b 1 i c k ， 以及t o n is c o t tr e e d 等都在保证保险法律制度研究方面取得了不错的成果。这 些成果不但很好的促进了其本国保证保险的发展和法律制度的完善，也对我国学 者的研究工作起到了很好的启示与借鉴作用。 总体来看，国外保证保险问题研究已相当深入，并且紧跟时代发展，密切联 系实际，对保证保险的健康发展起到了至关重要的作用，其中的很多理论值得我 们学习和借鉴。同时，一些行业机构也承担着部分研究职能，如美国忠诚与保证 保险协会和全美保证保险商会，他们的研究工作同样具有重要的价值，这一点非 常值得我国的保险业学习。 ( 二) 国内研究现状 保证保险在我国属于舶来品，自进入我国以来，发展状况并不良好，2 0 0 3 年 黑龙江大学硕士学位论文 车贷险被迫暂停，更是集中反映了保证保险制度在我国遇到的挫折，体现了保证 保险在我国的尴尬处境。因此，正确的认识保证保险和有效的促进保证保险的发 展是我国理论界及实务界高度关注的问题。总体来看，我国学者对保证保险制度 的研究主要集中在以下几个方面： 一是对保证保险含义、属性、作用等基础理论的研究。此方面的研究很多， 且争议较大，争议的焦点在保证保险的性质及保证保险与民事担保的区别与联系 上。梁慧星教授认为保证保险本质上是一种担保手段，持类似观点的学者还有邹 海林，认为保证保险是保险人开办的担保业务。而周玉华、宋刚、陈百灵等人则 认为保证保险就是保险，是一种特殊的财产保险。理论上的莫衷是直接导致了 司法实务上的混乱，但近年来，大多数学者都肯定了保证保险的保险属性，对保 证保险性质的认识开始趋同。 二是对保证保险经营的研究，主要对象是汽车消费信贷保证保险。汽车消费 贷款保证保险是许多人认识保证保险制度的开始，原因是汽车消费信贷险是我国 保证保险市场的主流险种，占据了大部分的市场份额。自1 9 9 7 年以来，我国较大 的保险公司如太平洋保险公司、中国平安保险公司等都相继开办了汽车消费贷款 保证保险业务，但是在经营中却不是一帆风顺的，遇到了许多挫折甚至一度被叫 停，因此我国学者对此问题研究较多。主要有张祖平、刘峰、李永军、李玉泉、 卞江生等人。分别从经营的风险防控、经营中的制约因素、发展方向等不同方面 进行了研究，并提出了规范车贷险经营的一些意见，这些意见对实践中保证保险 的经营与管理有着一定的指导价值。但总体来看，研究还处于表层，不够细致。 某些意见也缺乏可操作性。 三是对保证保险法律适用方面问题的研究。对保证保险属性的认识不清，加 之法律规范的缺位和滞后，直接导致了法律适用上的混乱状态，长期以来，我国 法院在审理保证保险案件时适用法律有很大的随意性。适用担保法的情况比 比皆是，且同案不同判的情况也是时有发生。为此，我国法学界产发生了激烈的 争论。争议的焦点是保证保险案件到底适用担保法还是适用保险法。大部 分的学者都主张应严格适用保险法，如莫芳、陈百灵、彭喜锋、何绍慰等。这 绪论 些研究加深了人们对保证保险本质的认真，对司法实践也有较大的指导作用，同 时对保险法的修订也起到了推动和指引的作用，且对本文的研究也有很大的 启示。 四是探讨新险种在我国的开发与普及问题。和西方发达国家相比，我国保证 保险经营不但起步较晚，而且经营险种单一，许多关系国计民生和经济发展的重 要险种诸如住房质量保证保险在我国并未普及，因此许多学者在保证保险的经营 险种上作了研究。如刘怡提到了忠诚保证保险的普及问题，崔爱茹分析了劳务派 遣人员履约保证保险的开发问题，曾鸣探讨了中小企业贷款保证保险的开发，刘 美霞探讨了我国开发住房质量保证保险的重要意义。这些文献的研究对未来我国 保险业的发展提供了一些有价值的建议，对开拓保证保险业务有一定的指导意义。 相信随着我国经济和社会的不断发展与进步，加之国家大力发展保险业的举措， 这些重要的保证保险险种必将在我国得到长足的发展。 总体来看，近些年来我国学者对保证保险进行了广泛的研究，并且取得了许 多有价值的成果。这对丰富保险理论，及司法实务中案件的处理都产生了积极的 作用。有的学者如何绍慰先生更是对保证保险制度从产生根源、我国的经营现状、 法律适用，以及对我国未来保证保险的发展机遇与挑战、和发展我国保证保险的 基本思路等多个方面进行了全面系统的探讨与研究。这对本文的研究起到了很大 的启示作用，并使笔者对保证保险制度有了更深刻的了解。但是，我国的保证保 险研究与国外相比还有很大差距，基本上还停留在表层问题的研究上，且很少有 学者对保证保险制度做系统全面的研究，大多数都是只针对一两个问题进行探讨。 在研究范围上基本局限在消费信贷保证保险上，在国外重要的险种如支付保证保 险、金融机构保证保险等我国学者并未提及。 三、研究方法与研究内容 ( 一) 研究方法 在具体的研究方法上，本文一是采用归纳和比较分析的方法，总结和归纳国 内外的研究现状，结合我国实际，解决我国保证保险制度中存在的问题。二是采 用价值论证的方法，价值论证的价值在于为某一法律制度寻求伦理上的正当性和 黑龙江大学硕士学位论文 合目的性，本文通过对保证保险性质及特点的分析，来分析保证保险的法律适用。 ( 二) 研究内容 第一章为保证保险概述。首先分析了保证保险产生的原因是市场交易中存在 的风险及保证担保制度存在的局限性。接下来介绍了保证保险的发展历程及分析 了保证保险的概念、特点以及种类。之后着重阐释了关于保证保险性质的争议， 通过分析各个观点之后得出保证保险是保险而非保证的结论。 第二章从合同角度对保证保险的有关问题进行了分析。首先分析了保证保险 合同的主客体情况，明确保证保险合同中只有两方当事人即保险人与投保人，被 保险人不是保证保险合同的当事人而只是关系人，通过分析得出保证保险合同的 客体是保险利益而非保险标的。之后讨论了保证保险的保险危险与保险责任。第 二节中说明了保证保险合同成立的条件以及保证保险合同与基础合同的关系，明 确了保证保险合同的独立地位。接下来阐述了合同终止即解除权的问题以及保险 人责任的免除问题。 第三章对保证保险经营实践中常见的问题进行了分析。首先探讨了多种担保 情况并存时保证保险案件的法律适用问题。然后主要从抗辩权的来源方面分析了 保险人的抗辩权问题。并对保险人的追偿权问题进行了分析，从追偿权的有无、 性质、行使名义、保护等多个方面进行了分析。最后从保证保险中保险人责任范 围的确定及保险人赔付责任的履行等角度进行了分析与说明。 第四章从法律规范及行业监管的角度对保证保险制度进行了分析。首先对我 国保证保险的立法现状进行了说明，并指出了我国目前保证保险立法存在的一些 不足，然后对我国未来的保证保险立法提出了建议，最后从保监会的角度提出了 监管保证保险经营的一些建议。 6 第一章保证保险概述 第一章保证保险概述 第一节保证保险的产生原因和历史发展 一、保证保险的产生原因 ( 一) 市场交易中的信用风险 保证保险的产生与市场经济的发展直接相关，同商品流通与商业信用相伴而 生。在市场交易中，买方给付金钱以取得货物，卖方交付货物以换取金钱，但在 很多场合下，货物的交付与金钱的取得不能同时进行，先履行方就成了债权人， 后履行方就成了债务人，债权人总会担心对方是否会履行合同，自己会不会遭受 损失，如果对方由于或主观或客观的原因不履行合同义务，那么自己就会遭受损 失，虽然其权利可以通过司法途径得到救济，但这往往会耗费大量的时间和精力， 以至于得不偿失。同时，先履行方又不想因为存在此种风险就不与对方进行交易， 丧失获取利益的机会，在很多情况下，卖方占据主导，买方迫切希望成交，如果 买方不对其债务提供一定形式的担保，卖方将有可能不与之订立合同，或者虽订 立合同，但必须买方提供担保后才交付货物。虽然担保制度可以在一定程度上减 轻债权人的风险，但在很多情况下，由于种种原因，买方难以提供有效的担保， 不足以让卖方放心的与之进行交易。据此，保证保险应运而生，买方向保险公司投 保，以卖方为被保险人，要求保险公司为自己的信用承保，这种保险便是保证保险。 综上可以看出，市场交易中的信用风险，是保证保险产生的基础。 ( 二) 担保制度的局限性 首先，在人的担保的情况下，也就是法律上的保证制度，其同样具有债的特 征。对债权人而言，其充当的也不过是另一债务人的角色而已，与主债务一样， 保证责任能否实现同样充满了不确定因素，因为保证人的财力也是有限的，代偿 能力不足就限制了保证人的资格。而在其有限的财力中，保证人还得同时保证自 己本有的债务。保证债务与自身债务充其量处于同等地位，这样，当保证人财力 。刘定华金融法专题研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年第3 5 5 - 3 5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 不足时，其所担保的债权就会面临不能实现的风险。同时，担保债权是一种对人 请求权，这样，如果保证人不履行担保债务甚至于为逃避履行而隐匿财产，那债 权人将很难实现其债权。 其次，保证关系的无偿特征使保证人难以寻找，保证人没有享受到任何的权 利，却要承担债务人的义务，这与市场交易者的逐利本性是背道而驰的。所以说， 保证关系的无偿性是导致“寻保难 的制度根源。按照我国现有的法规，企业借 入资金只能通过发行债权或向银行贷款，企业之间的借贷是法律所不允许的。同 时，企业发行债券更是有着严格的限定条件固所以在现有条件下，向银行借款仍是 大部分企业的选择，银行在贷款合同中处于主导和优势的地位，贷款有担保是银 行放贷的原则，而企业又难以寻找到合适的保证人，必然使企业贷款遭受阻碍。 综上，我们可以看出保证制度的实施有着诸多的限制，难以有效的消除交易 中的信用风险。在这种状况下，保证保险应运而生，在保证保险关系中，保证人 是财力雄厚的保险公司，且保险是有偿服务，因此它可以有效弥补传统担保制度 的缺陷。 二、保证保险的发展历程 “保证保险制度起源于消费信贷发达的美国，随即欧洲、日本也办理了此项 业务。” 保证保险大约出现在十八世纪末或是十九世纪初，随着商业信用发展而 产生，最早出现的保证保险是诚实保证保险，由一些个人，商行或银行办理。1 9 0 1 年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，随后英国几家保险 公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。以下介绍下保证保险在各个国 家的发展： 中国人民银行在原1 9 9 6 年8 月1 日起施行的贷款通则第6 l 条中规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷 或者变相借贷融资业务” 按照公司法第1 5 9 条1 6 1 条规定发行债券的主体条件为股份有限公司国有独资公司和两个以上的国有企业或 者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司为筹集生产经营资金可以依照本法发行公司债券 徐卫东保险法论【m 】长春：吉林人民出版社，2 0 0 0 年第5 3 5 5 4 0 页 梁冰保险保险合司若干法律问题探析【z 】载于中国法院网，c h i n a c o u r t o r g 一8 一 第一章保证保险概述 ( 一) 法国的住宅质量保证保险制度 法国的住宅保证保险有着悠久的历史，早在拿破仑时代，便规定建筑师必须在 十年之内对房屋的主体建构负严格责任。随着时代发展，后来的法典不仅规定了建 筑师的责任，承包商、建筑商及材料供应商都要对房屋质量承担连带责任，对于房 屋主体建筑十年内承担责任，非主体建筑两年内承担责任。建筑商必须为自己要 承担的责任投保责任险，1 9 7 9 年法国制定了斯比那塔法，该法规定十年期的 潜在缺陷保险为强制保险，开发商必须投保，后来，对于大公司自建的办公用楼， 不再强制投保责任险，但对于住宅用楼仍适用强制责任险。法国为此制定了详细 复杂的建筑技术评定检查机制，且检查单位出具的合格证书是保险生效的前提条 件。所需保费一般为建筑总体造价的5 左右。 ( 二) 日本的住宅性能保证保险制度 日本的住宅性能保证制度于1 9 8 2 年建立，并于1 9 9 9 年通过了住宅品质确 保促进法，对于新建住宅的性能，规定了十年的质保期，这个是强制性规定，对于 除性能之外的建筑瑕疵买卖双方可以约定二十年以内的保证责任，这是非强制性 的。日本的这种住宅性能保障制度有利于维护消费者的合法权益，当住宅出现质 量问题时，消费者可以通过保险机制维护自身利益。这种制度由于其合理有效性， 逐步被许多国家所效仿，如英国、新加坡、芬兰、瑞典、突尼斯等。 ( 三) 我国保证保险制度的诞生 我国最早出现“保证保险”这一概念的官方文件是1 9 8 5 年4 月1 日施行的保 险业务管理暂行条例，保证保险作为一个独立的险种被提了出来。第一个开办 此项业务的是平安保险公司，承保的对象是汽车分期付款买卖合同，继平安保险 公司之后，太平洋保险公司，天安保险公司也推出了此类险种，之后中保财产保 险有限公司推出了个人住房抵押贷款保证保险。1 9 9 8 年以后，由于银行按揭业务 的发展，又出现了消费信贷保证保险。1 9 9 9 年中国保监会批准中国人民保险公司 开办机动车辆消费贷款保证保险，拉开了中国保险企业正式经营保证保险业务的 李玉泉、卞江生论保证保险【j 】保险研究，2 0 0 4 ，( 5 ) 一9 一 黑龙江大学硕士学位论文 序幕。 第二节保证保险的概念与特征 一、保证保险的概念 保证保险出现于美国，在英语中，用单词“b o n d 表示，具体分为“s u r e t y b o n d s 和“f i d e l i t yb o n d s ”。我国学者译为确实保证保险和诚实保证保险。 关于保证保险的定义，我国学者进行了深入的研究，归纳起来有以下几种观点： ( 一) 广义说 广义的保证保险概念，即认为保证保险是债务人未履行债务或雇员的欺诈舞 弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险，其 保险种类包括诚实保证保险、确实保证保险等。其中，确实保证保险又分为合同 保证保险、行政保证保险、司法保证保险等。固有的研究者认为，保证保险同时包 括信用保险，即指保险人对被保险人的信用放贷或信用售货的一种保证形式。 ( 二) 狭义说 狭义的保证保险概念，即合同保证保险或履约信用保证保险，是指由保险人 为投保人( 即义务人) 向权利人提供承诺的一种形式，如果由于投保人的行为或 不行为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任的财产保险。狭义的保证保 险概念排除了信用保险。鉴于保证保险与信用保险在投保人与承保对象上的差异， 本文采用狭义说。 二、保证保险的法律特征 ( 一) 保险人资格特许性 对于保证保险的经营，保险监督机构会进行严格的审查，有的国家只允许国 有的保险公司经营，非国有公司要经过严格的审查才能获得经营权。一般经营保 约翰f 道寅保险法i m 北京：法律出版社，2 0 0 1 年第3 3 9 _ _ 3 5 9 页 魏君涛论保证保险与保证担保的关系【j 】保险研究，2 0 0 0 ，( 6 ) 李玉泉保险法【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第1 5 4 页 李玉泉保险法 m i 法律出版社，1 9 9 7 年第1 5 6 页 一1 0 一 第一章保证保险概述 证保险业务的公司都具有雄厚的财力，完善的风险防控系统及出色的核保人员。 我国保证保险业务经营起步较晚，目前只是几家大的保险公司有经营权。 ( 二) 承保风险具有信用性 一般财产保险合同承保的风险具有客观性，保险事故大都是人们意志不能决 定的意外事故。而保证保险承保的风险则是投保人的信用，本质上是一种道德风 险，因而保险事故的发生具有一定的主观性。 ( 三) 保证保险中保费的计算方式特殊 普通财产保险中，保险人会以财产遭受损失的危险程度及将来预期的损失来 确定保费。而在保证保险中，即使保险人将来承担保险责任，也可能有权再向投 保人追偿，这样从理论上讲保险人可能并没实质的损失，所以其保费的确定并不 是基于将来预期的损失，而是根据所保证债权的具体数额来确定保费，这种保费 看上去更像是一种提供服务的手续费。 ( 四) 保证保险在订立上具有一定的从属性 依照合同法理论，必须以其他合同的存在为前提，本身不能独立存在的合同 为从合同。保证保险合同在成立上类似于这种合同，它的成立依附于买卖合同，以 买卖合同的成立为前提，但其一经成立便独立出来，其效力不受买卖合同的影响， 买卖合同的无效不能导致保证保险合同的无效，这一点和其他具有主从关系的合 同是不相同的。 第三节保证保险的种类 保证保险种类繁多，但主要分为两大类，确实保证保险和忠实保证保险。确 实保证保险是承保合同一方没有履约给另一方造成的经济损失。忠诚保证保险是 对雇主因雇员的不诚实行为，如贪污、挪用公款和诈骗等行为所遭受的损失提供 保障。其中确实保证保险又分为合同保证保险和商业保证保险，忠实保证保险又 分为金融机构保证保险和雇员忠实保证保险。由于本文采用狭义的保证保险概念， 尹田中国保险市场的法律调控【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 年第2 6 9 - 2 7 0 页 许谨臣保险学【m 】上海：上海财经大学出版社，2 0 0 3 年第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 并且考虑篇幅原因将此处分类内容限于确实保证保险。常见的确实保证保险包括： 一、合同保证保险 所谓合同保证保险，是指保险人对义务人按合同要求履行义务所作的保证， 确保义务人如约履行义务。合同保证保险是最常见的保证保险，约占全球保证保 险市场的6 3 。固在国外，合同保证保险种类繁多，这里主要介绍以下几种保证保 险： ( 一) 投标保证保险( b i db o n d ) 投标保证保险是在招投标中要求投标人提供的保证保险，用来保证投标人在 中标以后会按照中标价格签约。如果中标人无正当理由而拒绝签约，招标人会选 择仅低于中标人的第二人签约，保险人的作用就是付这其中的差价，但金额以保 证保险所承保的金额为限。 ( 二) 履约保证保险( p e r f o r m a n c eb o n d ) 履约保证保险是保证保险的基础险种，许多其他的保证保险都是从它发展起 来的，这种保险主要应用在建筑工程项目中。在履约保证保险合同中，保险人保 证投保人( 承包商) 会如约履行合同义务，如果承包商未按要求履约，则由保险 人履行保证保险合同中规定的义务。保险人通常会选择多种方式来履行自己的责 任，包括为承包商解决资金困难或寻找其他有资质的承包商来完成工程，当然也 包括给付保险金。 ( 三) 支付保证保险( p a y m e n tb o n d ) 支付保证保险是用来保证承包商按照约定支付工资和材料费用，若承包商违 约，则由保险人来支付这些费用。在国外大部分的承包商都会被要求投保此种保 证保险。 何绍慰中国保证保险制度研究【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 1 0 年第1 6 - 1 8 页 引自s i g m a j 2 0 0 6 ，( 6 ) 一1 2 一 第一章保证保险概述 ( 四) 维护保证保险( m a i n t e n a n c eg u a r a n t e e s ) 维护保证保险同样是发生在建筑工程合同中，在建筑工程合同中承包商必须 承诺一定时期内的维修费用，如果承包商拒绝承担此费用，则由保险公司来承担 此费用，但以保险金额为限。 ( 五) 供应保证保险( s u p p l yb o n d ) 供应保证保险是保证材料供应商按照约定供应材料的保证保险，包括原料的 数量、质量、价格和时间等。 二、商业保证保险 商业保证保险，也称为非合同保证保险，同样包括多种形式，以下简要介绍 几种： ( - - ) 司法保证保险( j u d i c i a lb o n d ) 司法保证保险即在司法活动中法院采取某些措施时通常要求当事人提供的保 险。如保释、上诉、扣押等，在国外此种保险较为常见，但在我国尚属空白。 ( 二) 信托保证保险( f i d u c i a r yb o n d ) 信托保证保险即在信托合同中应用的保险，保证受托人忠实的为委托人的利 益履行职责，并且不得违反法律的规定，否则保险人要履行保险责任。 ( 三) 许可证保证保险( 1 i c e n s ea n dp e r m i t sb o n d ) 许可证保证保险是要求申领某种执照的人提供的保险，用来保证申领人的经 营行为会符合法律的规定。例如保证经营范围符合法律规定或保证会按要求纳税 笙 寸0 ( 四) 公务员保证保险( p u b l i c0 衔c i a lb o n d ) 公务员保证保险主要针对政府官员，保证政府官员会按规定履行职责，否则 保险公司将对他们职务行为造成的当然损失承担责任。在美国，投保此种保证保 险通常是官员就职的前提条件。 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 蕾宣i 宣宣宣宣宣i 置i 葺i i i i 宣i i i i i i i i i i i i 置膏暑i 葺葺宣葺i 置i 萱i i i i i 宣i i i i i i i i i 第四节保证保险的性质分析 一、保证保险的学说争议 在某些欧美国家，例如英国和意大利，他们认为担保或保证是保险的一种， 性质上并无区别，只是操作形式上不同而己。但自从保证保险这一特殊的险种引 入我国之后，理论界与实务界便掀起了保证保险性质争议的热潮，并形成了保证 说、保险说和结合说三种学说。 ( 一) 保证说 此种观点认为“当事人订立保证保险合同是借用保险合同的形式，实现担保 债务履行的目的。”圆。也就是说保证保险的形式与实质是不一致的，是借保险之 名行保证之实。支持此种观点的学者有梁慧星、邹海林、张海荣等。其理由如下： 1 、投保人投保保证保险是为寻求保证人而非分摊风险。在普通的商业保险中， 投保人利用购买保险的方式把自己的可能遭受的经济损失分摊给不特定的多数 人，这是商业保险发生作用的机制之一。相对而言，保证保险的投保人只是想利 用保险人为其信用担保，并不发生实质上的风险分摊。 2 、保证保险合用涉及三方当事人。一般财产合同中，只有两方当事人，即投 保人和保险人。而在保证保险合同中，涉及三方当事人，投保人、保险人以及权 利人。这里的权利人相当于普通保险合同中被保险人，只不过在普通保险合同中 被保险人并不是合同的当事人而仅仅是受益人。 3 、保证保险在功能上具有保证特征。在保证保险中，不论投保人是出于什么 原因不能履行义务，保险人都要代为履行，这与保证合同是一致的，而普通保险 合同中，如果由于投保人的故意或重大过失导致保险事故发生，则保险人并不负 赔偿责任。 4 、保证保险中投保人与保险人承担的是连带责任。在保证担保中，保证人与 中国经济技术投资担保有限公司编各国信用担保业概况【m 】北京：中国财政经济出版社，2 0 0 0 年第2 3 6 页 圆梁慧星保证保险合同纠纷案件的法律适用【n 】人民法院报，2 0 0 6 ，( 3 ) 袁宗蔚删k i m 北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 0 年第6 2 2 页 一1 4 第一章保证保险概述 债务人承担的同样是连带责任，而其他财产保险中，保险人承担的是独立责任。 5 、保证保险的保险人有追偿权。这与保证担保中保证人具有的追偿权相同， 而在其他保险中，只有在特殊情况下保险人才有追偿权，一般情况下保险人承担 的就是终局责任，没有追偿权。 ( - - ) 保险说 保险说认为：“保证保险是财产保险的一种，具有独立性，独立于基础借款 合同而存在，两者并存于经济生活中”。保证保险具有保险的特征、功能，也是 由各方签订保险合同而成立，因此，保证保险就是保险，虽然其具有与一般财产 保险不同的特点。保险说的理由如下： 1 、保证保险的性质与保证担保性质完全不同。按照保险法规定，保险合 同签订后，投保人要缴纳保险费，一旦约定的保险事故发生，保险人要无条件的 履行给付保险金的责任，因此从行为性质上看，保险合同属于典型的双务有偿合 同。而传统的保证担保合同中，保证人只承担相应的保证主债权实现的责任，其 义务的承担并没有相应的权利作为对价，故就其性质来说属于单务无偿合同。 2 、保证保险中保险人的资格与保证担保中保证人的资格不相同。法律对保险 人的资格有严格的限定，必须是经过国家保险监督部门审批设立的保险公司，对 经营保证保险业务的保险公司有着更为严格的限定条件。而法律对保证人的限定 则是：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人”。 由此可以看出，法律对保证人的条件几乎是没有限制的。 3 、保险人承担责任的方式和保证担保人不相同。在一般保证中，保证人承担 的是一种补充责任，因而保证人享有先诉抗辩权，如果债权人不对债务人用尽救 济手段，那么保证人可以不承担责任。而在保证保险中，保险人承担的是一种独 立责任，不享有先诉抗辩权。 4 、保险人的权利和保证担保人不同。在保证保险中，保险人可以在合同中规 郑玉波保险法论i m 台北：三民书局2 0 0 0 年，第1 4 8 页 宋刚保证保险是保险，不是担保【j 】法学，2 0 0 6 ，( 6 ) 郭明瑞担保法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年第2 9 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 定许多免责事由，从而降低自己的赔付风险，而保证担保中保证人几乎没有任何 权利，当债务人不能清偿债务时，一般要无条件的向债权人承担给付责任。 5 、保证保险和保证担保与主债权人之间的关系不同。保证合同中，主债权人 是保证合同的当事人，与保证人签订合同，是合同的主体，其行为直接受合同的 约束。而在保证保险合同中，主债权人则不是合同的基本当事人，合同的当事人 是保险人与债务人，主债权人只是保险合同的关系人，是保险合同的最终收益人。 ( 三) 结合说 结合说也称二元说，即认为保证保险兼具保险和保证合同的双重属性。一方 面，保证保险在责任的承担方式、主体的特定性、及具体的运作机制上与保证担 保有明显区别，体现了鲜明的保险特征。另一方面，保证保险在风险分摊机制上、 保险人的作用、对特定权利人的保障等方面又与普通的财产保险不尽相同。所以 许多学者对保证保险的定义是：“名为保险，实为保证”，保证保险是利用了保 险的形式把保证合同从无偿转变为有偿。在法律的适用上，结合说采用的是折中 主义，主张审理保证保险纠纷时应首先适用保险法，保险法没有规定时适用担保 法。我