（刑法学专业论文）刑法的人权发展趋向研究.pdf

巾文摘要 “人权保障”在刑法学上是与“保护社会”并列于刑法两大功能之下的一种 功能。但是，现l 弋社会，其意义已经远远大予一种功能所含。众所周知，现代提 倡建设和谐社会，追求以人为本，在政治、哲学、社会学等文科领域都引起天翻 圭氇覆的革新。羽法上电一样，人权保障作为刑法本质豹理念追求已粥显。本文从 刑法的理论发展、古今中外刑法改革的实践以及其存在的社会基础等角度，系统 全面地阐述了人权保障应成为刑法的理念的思想，树立 i f l j 法人权观，改变传统观 念，势指导中姆刑法立法、司法活动。 全文除引毒+ 和结语外共分为四部分，大约5 0 ，0 0 0 字，现分述如下： 第一部分：人权的概念。该部分从社会学、政治学等大文秘背景出发，阐释 了人权的概念，并从市场经济基础和市民社会的背景出发分析了人权的时代本质。 接着进步阐述人权在刑法学上的地位意义! 要求树立刑法人权蕊。 第二二邦分：刑法的人权发展趋向。孩部分从刑法的历史发展、中外刑法的现 实状况刑法理论优胜劣汰的选择、时代的迫切要求研究出发，最后落实到刑法的 人权本质，直至树立j ；f l j 法的人权观。这是一个不龋论证并得出结论的过程，逶过 这样一个系统的分析、解释过程，完成了人权观的树立论证。 第三部分：中国 f l j 法的人权保障现状。该部分分析了我国刑法在人权保障匕 的成绩，并从9 7 年我国刑法改革中分析出人权发展的趋势。当然文中，分别从司 法适用、司法执行等的角度作了具体分析。 第曙部分：关于进一步强化中潮刑法之人权保漳的建汉。浚部分分析了中因 刑法人权保障要完善的地方，并具体从六个方面提出了完善的方法。 关键词：人权保障；刑法人权观；人权 a b s t r a c t ”t h eh u m a nr i g h t ss a f e g u a r d ”i sj u x t a p o s e si nt h ec r i m i n a ll a ws t u d yw i t h ”t h e p r o t e c t i o ns o c i e t y ”u n d e rt h ec r i m i n a ll a wt w ob i gf u n c t i o n so n ek i n d o ff u n c t i o n b u ti n m o d e r ns o c i e t y , i t ss i g n i f i c a n c ea l r e a d yb yf a rw a sb i g g e rt h a n ju s to n ek i n do ff u n c t i o n t oc o n t a i n i ti sw e l lk n o w n ，t h em o d e r na g ea d v o c a t e dt h ec o n s t r u c t i o nh a r m o n i o u s s o c i e t y ，p u r s u e sh u m a n i s t ，i nl i b e r a l a r t sd o m a i na n ds oo np o l i t i c s ，p h i l o s o p h y , s o c i o l o g ya l lc a u s e st h ee a r t h s h a k i n gi n n o v a t i o n i nt h ec r i m i n a ll a wi sa l s os a m e ，t h e h u m a nr i g h t ss a f e g u a r di l l u s t r i o u sh a sr e v e a l e da st h ec r i m i n a ll a we s s e n c ei d e ap u r s u e t h i sa r t i c l ef r o mt h ec r i m i n a ll a wt h e o r yd e v e l o p m e n t ，a l lt i m e sa n di na l lc o u n t r i e s c r i m i n a ll a wr e f o r mp r a c t i c eb ya n di t se x i s t e n c ea n g l ea n ds oo ns o c i a l b a s i s ，t h e s y s t e mc o m p r e h e n s i v e l ye l a b o r a t e dt h eh u m a nr i g h t ss a f e g u a r ds h o u l db e c o m et h e c r i m i n a ll a wt h ei d e a ，s e t su pc r i m i n a ll a wh u m a nr i g h t sv i e w , c h a n g et h et r a d i t i o n a l i d e a s ，a n di n s t r u c t st h ec h i n e s ec r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o n ，t h ej u d i c i a la c t i v i t y t h ef u l lt e x ta l t o g e t h e rd i v i d e si n t of o u rp a r t se x c e p to u t s i d et h ei n t r o d u c t i o na n d t h ec o n c l u s i o n ，a b o u t5 0 ，0 0 0c h a r a c t e r s ，p r e s e n t l yd i v i d et h es t a t ea sf o l l o w s ： f i r s tp a r t ，t h eh u m a nr i g h t sc o n c e p t t h i sp a r tf r o mt h es o c i o l o g y ，t h ep o l i t i c sa n d s oo nt h eb i gl i b e r a la r t sb a c k g r o u n de m b a r k e d ，h a se x p l a i n e dt h eh u m a n r i g h t sc o n c e p t ， a n de m b a r k e df r o mt h em a r k e te c o n o m yf o u n d a t i o na n dt h er e s i d e n t i a l s o c i e t y s b a c k g r o u n d h a s a n a l y z e dt h e h u m a nr i g h t st i m ee s s e n c e a f t e rt h a tf u r t h e rw a s e l a b o r a t i n gt h eh u m a nr i g h t si nt h ec r i m i n a ll a ws t u d yo ns t a t u ss i g n i f i c a n c e ，t h er e q u e s t s e t su pc r i m i n a ll a wh u m a n r i g h t sv i e w s e c o n dp a r t ，t h ec r i m i n a ll a wh u m a n r i g h t sd e v e l o p m e n tt r e n d t h i sp a r tf r o mt h e c r i m i n a ll a wf r o mt h ea n c i e n tu n t i ln o wh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，t h ec h i n e s ea n df o r e i g n c r i m i n a ll a wh i s t o r i c a lc o n d i t i o n ，t h ec r i m i n a ll a wt h e o r ys u p e r i o rw i na n dt h ei n f e r i o r w a s h o u tc h o i c e ，t h et i m eu r g e n tn e e d ，f i n a l l yc a r r i e so u tt h ec r i m i n a ll a wt h eh u m a n r i g h t se s s e n c e ，u n t i ls e t su pt h ec r i m i n a ll a wh u m a nr i g h t sv i e w t h i si sap r o o fd r a w s t h ec o n c l u s i o nt h ep r o c e s s ，t h r o u g ht h i sk i n do fs y s t e ma n a l y s i s ，t h ee x p l a n a t i o np r o c e s s ， c o m p l e t e dh u m a nr i g h t sv i e wt os e tu pt h ep r o o f t h i r dp a r t ，c h i n e s ec r i m i n a ll a wh u m a nr i g h t ss a f e g u a r dp r e s e n ts i t u a t i o n t h i sp a r t a n a l y z e so u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wi nt h eh u m a nr i g h t ss a f e g u a r dr e s u l t ，a n da n a l y z e st h e h u m a nr i g h t sd e v e l o p m e n tf r o m9 7 y e a ro u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wr e f o r mt h et e n d e n c y i nt h en a t u r a la r t i c l e ，s e p a r a t e l ym a k e sc o n c r e t ef r o mt h ej u d i c a t u r ei ss u i t a b l e ，t h e j u d i c i a le x e c u t i o na n ds oo nt h ea n g l em a k e st h ea n a l y s i s t h ef o u r t hp a r t ，a b o u tf u r t h e rs t r e n g t h e n sh u m a nr i g h t so fs a f e g u a r dt h ec h i n e s e c r i m i n a ll a ws u g g e s t i o n t h i sp a r ta n a l y z e st h ep l a c ew h i c ht h ec h i n e s ec r i m i n a ll a w h u m a nr i 曲t s s a f e g u a r d m u s tc o n s u m m a t e ，a n dm a d ec o n c r e t ef r o ms i x a s p e c t s p r o p o s e dt h ep e r f e c tm e t h o d k e yw o r d s ：h u m a nr i g h t ss a f e g u a r d ；c r i m i n a ll a wh u m a nr i g h t sv i e w h u m a nr i g h t sb e l i e f 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位衄，博士学住口中请。本人郑重 声明：所至交的学位论克是本人独立完成酌，对所研究的课题有 新韵见解囤创造性的见解口。据我所知，除立中加皑说明、标矗 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过酮研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育。科研机构酌学位或证书 而使用过酌材料。与我一闷工作韵同事对本研究所做韵任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 孛住中请天( 攀檐论文作者) 签名：腊鼍 i | j 毫 誊 ，7 砷d 7 洋，卜日 | 关于学位论文著作权使甩授权书 本人经河南大学审桩批准授予砸士学控衄博士学位口。作为 学位韵作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论支( 甑质文本和电于五 本) 以供公众检索、查闻本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 兰氐质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后运用本授权书) 学位薤得者( 学位论文作者) 鍪名：腊、宇 ) j 0 7 年生霓l 目 娃童：谙在相应的“口”内划t ”。 刑法的人权发展趋向研究 弓l言 笔者在学习的过程中，通过研究刑法理论的发展趋向，分析世界各国的刑法 新动向，认识到刑法的人权保障本质，于是本文力图系统地梳理刑法的这种人权 追求涌动，意在改变传统的刑法理念，树立人权刑法观，并进而指导中国刑法的 立法和司法活动。 首先，人权的概念是一个大众化、社会化的概念，在政治、历史等社会科学 方面都有体现和提倡，甚至我们把现代社会称为“人权社会”，提倡“以人为本”， 并写入宪法。在法学领域，不管是刑法还是宪法，提倡人权，只是停在原则层次， 并没有渗入理念观念层次。中国刑法对当今人权保障的研究还不系统，只限于某 些方面，如刑法的轻缓化，或者废除死刑等，还没有系统的以人权保障思想来贯 串整体。 本文的创新在于：在刑法的人权保障功能越来越受到关注的今天，进一步发 掘到刑法的人权发展趋向是刑法学理论发展的必然方向，是刑法自身的品质，应 成为刑法立法和司法活动的指导思想。这种认识是质的深化。另外，考察世界各 国的刑法发展新趋势，研究各国刑法立法以及司法的活动，吸取经验教训，为我 国刑法人权保障事业做出贡献。 本文力求从深度和广度来系统发掘刑法人权保障的地位和意义。深度从理 念，广度从世界各国，范围大，材料收集面要大。难度在于：深度和广度具体到 什么程度，不好把握。本文就是抛砖引玉，给学界一个系统把握的角度，达到把 人权保障上升到一个新的理念境界。但同时具体的每一块内容只突出了框架，略 显简约，恳请刑法学界同仁给予指导和丰富。 人权一词虽然引入我国不久，却引起了广泛的关注，同时它又是一个极具价 值蕴涵而且充满了争议的概念。法律是人民自由的圣经( 马克思语) ，而刑法作 为当代法律体系之重要组成部分也内在地担负着保护人民自由的使命。人权自从 其诞生那一日起，就与自由有着天然的密切联系。因此，在追求法治社会的前提 下，保障人权就成了刑法义不容辞的重要使命。 一、人权的概念 鉴于人权概念极负争议性，而且有着被泛化和俗化的危险，因此，在论及本 论题之前，我们有必要科学地认识人权，还人权以真实的面目。 ( 一) 人权的存在形态 “人权”这一用语是二次大战和联合国成立以后才流行起来的。在英文中， 人权原是被称作“t h er i g h t so fm a l l ”，由于可被理解为“男人的权利”，所以 后来被“h u m a nr i g h t s ”所取代。在这之前，流行的说法是“自然权利”( n a t u r a l r i g h t s ) 。 自然权利的观念来源于古希腊的罗马斯多葛主义的自然法理论。但在古代和 中世纪，自然法主要谈的是人的义务，不是人的权利。直到近代，自然法理论才 与有关自然权利的政治理论紧密联系起来。 自然法作为包含自然权利的近代概念在1 7 、1 8 世纪才得到详尽的阐述。于是， 人权思想最早可以追溯至1 4 到1 6 世纪欧洲文艺复兴时期的人文主义思想。到1 6 世纪时，资本主义商品经济在欧洲许多国家确立起来，封建专制和神权政治却阻 碍了商品经济的发展。在这种历史条件下，推翻封建统治建立资产阶级政权已经 成为历史潮流，人权理论也应运而生，因此，资产阶级的人权观不是从天上掉下 来的，它有一个形成和发展的进程，是资本主义商品经济发展的必然产物。 恩格斯说：“一旦社会的经济进步，把拜托封建桎梏和通过消除封建不平等来 确立权利平等的要求提到同程上来这种要求就很自然地获得了普遍地，超出 个别国家范围地性质，而自由和平等也很自然地被宣布为人权。”( 马克思恩 格斯选集) 第三卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 4 5 页。) 早期的竣产阶级为自由 地发展他们所渴望的资本主义经济，在同封建统治者做斗争中打出了人权的旗帜。 他们所提出的人权主要是财产的私有权和政治上的平等权。这就是以1 7 8 9 年法国 人权宣言为代表的围绕公民权利和政治权利，争取“天赋”，国家不与干预 的个人权利，这就是第一代人权“消极人权”。 法国学者卡雷尔瓦萨克曾经提出的人权的三代理论，是根据人权内容形态 历史演变所做的分析。根据他的界定，第一代人权是“消极人权”即个人反对新 出现的领土国家的政府权力的权利，这是资产阶级古典人权理论。第二代人权是 随着社会主义的影响而产生的，现称为“经济社会和文化的权利”。这一代人权 不再保护个人反对政府干预的权利，而是要求政府作有利于个人的积极参与，采 取社会福利制度，社会保险制度等来保障个人经济和社会文化方面的权利。因此， 人们又称第二代人权为“积极人权”。其代表性文件有1 9 4 8 年联合国世界人权 保障宣言和1 9 5 0 年的欧洲人权公约等。第三代人权是关涉到人类生存条件 的集体连带关系权利的和平权、发展权、民族自决权、卫生环境权和人类共同遗 产权。1 9 6 6 年1 2 月1 6 日联合国大会通过的两个国际人权公约，即经济、社会 和文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约，这两个公约都规定： 所有民族均享有自决权，并有权自主决定其经济社会文化发展，第三阶段的人权 理论特点是集体人权观，强化集体人权是个人权利的基础；经济和政治权利不可 分割以及经济权利是个人享有公民权利和政治权利的物质保证。 总的来说，人权，就是“人之为人应当享有的权利”，无论人权的形态和内 容如何发展，生命权、自由权与平等权等这样一些权利仍是最基本的人权。 如果说，历史考察可以使我们掌握人权的发展线索，那么，逻辑分析则可以 使我们把握人权的存在形态。我国学者李步云认为人权有三种存在形态： ( 1 ) 应有权利；( 2 ) 法定权利；( 3 ) 实有权利。应有权利，从字面上理解，就是应 。参见陈兴良著：刑法的价值i 构造中国人民大学出版社1 9 9 8 年版第1 1 4 页 3 当享有的权利，与实有权利是相对应的。应有权利的思想来源于自然法学派的自 然权利( n a t u r a lr i g h t ) 或天赋人权( i n b o r nr i g h t ) 的概念。如荷兰著名自然 法学家格老秀斯认为：“自然权利乃是正当理性的命令，根掘行为是否与合理的 自然相和谐而断定行为道德上的卑鄙，或者道德上的必要。”国我们可以从上面 的论述中发现，所谓的自然权利乃是人之为人应当享有的权利，有内在或天然或 天赋之意。英国学者米尔恩把人权视为最低限度普遍的道德权利，本质上不是政 治权利。根据他的观点，人权应当是道德权利，而政治权利不过是道德权利在法 律上的确认。在此，米尔恩实质上是指出法律必须以道德为基础，道德在逻辑上 先于法律。法定权利，很明显，即是法律所确认的权利。应有权利经法律所确 认即成为法定权利。然而法律却未必能将所有人权皆囊括于其中，因此，应有权 利永远有其存在的价值。实有权利即现实生活中人们所实际享有的权利。实有权 利与应有权利相对应，又与法定权利相关。应有权利通过法律的中介形式向实有 权利转化。然而历史与现实证明，法律文本上所记载的权利决不等同于人们在现 实生活中享有的权利。 人权作为人的基本权利、应有权利、法律权利，对其进行保护是社会文明进 步的重要标志，但人权是当今国际社会一个非常敏感和微妙的问题。它的敏感和 微妙之处在予其两面性：国际性和国内性。与此相一致，其保护方式也有两种， 园际保护和国内保护。国际保护表现在一系列人权公约的缔结和人权机构的设立， 但在国际社会中，国际保护和国内保护经常起冲突，当今最突出的问题是：以美 国为首的西方资本主义国家往往利用人权的国际保护干涉别国内政，推行自己的 政策和意识形态，如美国为首的北约对南联盟这个主权国家打着保护人权旗号制 造的一场“人道主义灾难”就是一个例证。所以人权问题在政治上也引起世界的 关注，是全球政治发展的一个焦点问题。但是人权毕竟是世界民主政治发展的趋 势，代表了时代前进的方向，于是世界各国也在努力赶上时代的步伐。因此，人 权也是关涉国内文明进步的问题。第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪 ”见陈兴良善：刑法的价值j 构造，中国人民大学版社1 9 9 8 年版，第1 1 6 页 。l ：，第1 1 7 页 4 法修正案把保护人权写进宪法是一件具有重大历史意义的事情，表明中国政府坚 定地保护人权地决心和勇气，也是中国加入两个国际人权公约，履行国际义务的 坚强决心和勇气的表现。 人权问题的政治化、法律化以及人权的国际化，使得人们更加关注人权的保 障。而法律就是保障人权的一种重要手段，只有通过法律规范的确认，人权彳冉兽 从应然状态转化为实然状态，人权才不是观念的、虚幻的，而成为一种现实的， 能为人们实际感受到的权利。因而，法律在保障人权方面具有不可替代的作用。 我国刑法在人权方面的进步集中体现在实现了从“惩罚法”到“保护法”的转变。 ( 二) 人权的特征 从本质上讲，人权具有天赋性或自然性，区别于神权：人权具有普遍性，区 别于特权；人权具有个体性，区别于主权与集体权。 在自然法学家那里，人权被称为“n a t u r a lr i g h t ”，意译为天赋人权，即反 映了人权的自然生成性；因此，它与神权观念是相对应的。人权否认了神权，也 即否认了君权神授的合理性，具有非常的革命性。进而言之，人权生与俱来，。即 非神授，亦非天赐，即使国家政府也不能限制与剥夺。显然，人权天赋论源于先 验论哲学，即人权生与俱来，无法验证，因而有别于法律权利。 人权具有普遍性，是针对特权而言的。特权是只有少数权贵才享有的，古今 中外，特权都有存在。而人权是不分种族、阶级、国籍、肤色、年龄、职位、身 份等因素，由一切人享有的权利在这个意义上，人权无国界，人权超阶级。从古 希腊经古罗马到近代文艺复兴人权思想在不断的发展，人权主体也在一步一步的 扩大；事实上直到1 9 4 8 年1 2 月l o 日联合固的世界人权宣言的公布人权才真 正从有限人权发展到普遍人权。 人权具有个体性，但在我国法学界乃至其他学界普遍存在着一种观点，认为 人权不但有个人人权，还有集体人权、阶级人权、乃至国家人权。我们认为，这 种观点不但不科学，反而有抹杀人权之危险。从人权最初的起源来看，人权首先 。参见陈兴良著：刑法的价值与构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 7 页。 5 是一个国内政治斗争的问题；表现在法律上，也首先是一个国内法问题。人权的 政治意义就是对抗特权和集体权的，正是由于特权横行，正是由于人与人的联系 的加剧从而导致集体性的权力如国家权力、皇权、阶级权、宗教团体权对个人自 然权的钳固日益深化，才导致了人权概念的萌生，人权理论的高扬。“如果将人 权的主体泛化致各种集体性主体，那么就会从人权理论的内容消解了人权概念及 人权理论的意义。”。在这个意义上，我们赞同以下观点：“人权与l i b e r t y ( 自 由) 相关涉，它意味着个体作为社会的一个单元在国家、社会中应具有的价值与 尊严；人权是确定国家权力限度的一个界标，即在法律确定的范围内，个体应拥 有的基本价值和权利。”圆 ( 三) 人权追求的本质 人权普适化是市民社会形成的结果。对于普遍性刑事规则的承认既是外在现 实化的过程，也是内在的要求，这种内在的要求是由国家成员的国民和市民的双 重属性决定的。 从法律或政治意义上说，国家首先是一个法律概念，凡是具有一定国籍的居 民都是该国的国民；它出出生或其他法律途径获得。国民或不同群体的国民由于 在国家政治中所处地位不同，政治利益的实现程度不同，其国民的地位以及利益 的实现程度便不同。国民与国家的关系，福柯认为：如果国家把国民当作政治主 体，那么国民将乐于服从。反之，如果国家把国民当作客体，那么国民就会选择 抗议。按照福柯的意思，国民和国家是分立和分离的，但是作为市民的立场和国 民的就不一样。根据市民社会的理论模式，市民是独立的个人，先于国家而存在， 具有超越国界的普遍性、自然性，而国家的出现则成了技术上的偶然。一切自由 和自治的自然人都可以被看作市民，所以市民社会构成一个不设疆的整体世界。 当然这里也有辨证关系：正是因为许多具体的、特殊的民族国家并存，才有必要 和可能设想一个抽象的、普遍的市民社会；正因为存在着市民社会的自由主义， 选择不同的国家体制的自由才能得到更充分的保障；正因为民族国家与市民社会 。见车j e 瑞、杨宗科主编；法理学 。见陈必照著：刑法的价值j 构造， 中周民主法制版社1 9 年版，第1 4 4 页 中国人民大学山版社1 9 9 8 年版，第1 3 5 页。 6 存在着相反相成的关系，普遍的人权最终只能是一种理想，为人权提供现实制度 性保障的只能是民族国家。由此可见，关键在于如何达到主权和人权的均衡，而 不仅仅是否定主权的优越性；如果民族国家的主权体系被瓦解，则建立在由国内 法所构成的公共领域上的现代市社会的模式也难以存续。 从经典性主权国家到市民社会的发达，更应该强调的是主权与人权的一致性、 互动性以及均衡性。人权在主权范围内发挥着通过法律规范保护弱者、矫证力量 对比失衡的功能，而在国家范围外，则行使着规定国家主权和制约国家权力膨胀 的功能。 人权，就是人之为人应当享有的权利。人权并非只是“摆脱国家权力的自山”， 并非只是针对酷刑或非人道处遇、政治犯不经裁判的处遇、国家的迫害等。但是 国家刑权力领域的公民刑事权利由于直接是针对国家刑权力的，是最为基础的人 权，所以从某种意义上说，就是一种摆脱国家权力的自由。 作为基本人权以及人权保护的载体是什么? 陈兴良用“木桶理论”来解释刑 事法与底线人权的关系。陈兴良认为，刑事法就是那仑最短的木板。“因为如果 公民的基本权利和民主权利都得不到保障，那么，这样的社会很难说是法治的社 会，从这个意义上说，刑事法治是最低限度的法治标准”国。由于刑事法保护底线 人权，所以刑事法治规范是最低限度的法治标准。刑事法治是必然的归宿，所以 在任何国家的刑法中赋予国民安全和基本的生存权是必须的。 人权的实现并不必然要以对抗国家权力为前提，它不仅要求国家合作，同时 也要求国家积极配合，主动采取行动充分保障人权。在个人与国家完全对立的地 方，人权是不可能得到尊重的。因此，普遍人权的目的不失为了对抗国家，而是 赋予国家更积极的道德使命，使得国家的目的更为合理、正当。国家的这种道德 使命感就是权力的人道化。如1 8 4 8 年联大通过的世界人权宣言将国家的这项 道德使命条文化。宣称：所有的人生而自由，享有平等的尊严和权利。不论在何 地，只要人权受到侵犯，各国都有充分的、正当的理由加以关注等。并规定了一 。见文池著：啦想的灵光一在北大听讲座，新世羿出版社2 0 0 1 年舨，第6 8 页。 7 系列的原则：如权利平等原则、法律同等保护原则、人人享有生命、健康、自由 权原则、以及无罪假设原则等等，体现了人权保障的要求。 ( 四) 人权保障的刑法意义 人权保障，意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利转化。 这罩的一定手段，内涵十分丰富，应该说，法律就是这种手段之一。“刑法作为 重要的部门法，对于人权的保障尤其具有特殊的意义。”无可否认，刑法具有 社会保护与人权保障之两大机能，但是我们今天尤其需要强调的却是人权保障： 因为有着悠久历史的中国由于受传统文化与法律观的影响致深以及受社会结构的 制约，社会本位的价值观一直占据主导地位，随着市场经济的发展，权利意识的 觉醒，个人权利及其保障开始受到的重视；但就其程度而言，我们才走出了万里 长征的第一步。所以，个人本位及人权保障在当代中国相对于社会本位的观念而 言更具有现实意义。 “刑法中的人权保障主要应指对刑事法律关系中弱者一方权利的保护，这种 以主权涵盖或者吞并人权的认识实际上是否认人权的概念。” 笔者基本同意上 述观点，因为刑法的主要是处理国家与犯罪人的关系，不是以保护刑事被害人为 己任的( 但是我们也应该注意到被害人的权利相对于国家或社会利益而占，有其 独立的意义，决不能以为防卫社会的目的实现就意味着被害人损失的利益也已经 得到恢复。但这不是刑法部门特有的问题，应该由多个部门法尤其是社会保障法 相协调来加以解决) 。犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼上的概念；同时，在刑事 诉讼的意义上犯罪人是被人民法院依法做出生效的有罪判决的人。在这里我们应 该注意到，在刑事诉讼活动进行的过程中，刑事司法部门不仅要遵守刑事诉讼法 的规定，同样也要以刑事实体法为依据。所以，在可能成为犯罪人( 诉讼意义上 的) 之前，犯罪嫌疑人、被告人仍有刑法所保障的实体权利，即刑事诉讼法为犯 罪嫌疑人、被告人及犯罪人的诉讼权利提供法律保障，而刑法为这些人的实体人 权提供法律保障。因此，刑法中的人权主体应是犯罪嫌疑人、被告人及犯罪人( 诉 见陈兴良并；刑法的价值i 构造，中国人民犬学版礼1 9 9 8 年版，第1 3 5 负。 8 储槐植：市场经济j j 刑法，载中外法学1 9 9 9 年第3 期。 8 讼意义上的) ，而笔者将上迷三种人统称为“刑事相对人”( 相对于强大的国家 而言) 。 那么，刑法保障刑事相对人人权的哪些方面，并如何来保障他们的人权呢? 我们知道，法律规范中有调整性规范与保护性规范之分。其中调整性规范直接设 定法律关系主体的权利与义务，又被称之为“第一性权利与义务”。但如果法律 关系的主体违反了调整性规范，已有的法律关系及法律秩序就受到了破坏，这时 保护性规范( 又被称为“第二性法律规范”或“责任性规范”) 就出面干涉了， 它的功能就是恢复已遭破坏的法律关系与法律秩序。很显然，宪法、民法等法律 之规范内容大多是以调整性规范的面目出现的，而刑法规范鉴于其严格的责任性， 当然属于保护性法律规范。也就是说，刑法本身并不授予犯罪人以任何的实体权 利，犯罪人所捌有的一切公民权利如人身权、财产权、政治权等均是由宪法、民 法等部门法所授予的。国家正是由于认为刑事相对人违反了第一性法律规范才用 第二性法律规范追究他们的刑事责任的。那么，刑法既然要追究刑事责任，又如 何保障人权昵? 笔者认为，对刑事相对人相对的一方即强大的国家所拥有的定罪 权、刑罚权的限制才是保障他们人权的有效的途径。 所以，刑法通过惩罚犯罪来表现她的人文关怀，定罪和罚罪是为了没有罪， 是为了相对人的生命等权利的更好的保护，关爱和保护每一个应受合法保护的人 才是刑法的本质意义，是她的人权保障基本功能的要求。 ( 五) 对刑法人权观的初步认识 在我国，理论界对刑法的所定义的概念一般是“掌握政权的统治阶级为了维 护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布的关于哪些行为是犯罪并应承担 刑事责任，以及给予犯罪人何种刑罚的法律”。回应当来说，此定义较为客观全 面地描述了阶级社会刑法的实质；但是这个概念具有一个明显的刑法工具论的危 险倾向。根据这个概念，刑法给人的印象就是统治阶级赤裸裸的攫取本阶级利益 的毫无人性可言的冷酷的工具。这个工具存在的价值仅仅在于统治阶级的利益与 。见贸宇、郭清主编：刑法总论，陕西人民f i 版杜1 9 9 8 年版，第l 页 9 统治阶级秩序，在统治阶级的利益与统治秩序面前，人权、理性、自由、公正、 平等等价值皆遭排斥。因而刑法也就没有了公j 下性、人道性等现代刑法精神。在 这种刑法观的盛行前提下，何谈人权，谈何人权? 自从几年前中国共产党提出“依法治国”的口号之后，“法治”一词就成为 众人瞩目的“明星”词，法学界也对这一概念进行了广泛而深入的探讨。如果仅 从字面来理解，法治为依法而治，那么可以说，自从有了法律，就有了法治，人 类自走出蒙昧时代那一闩起，就从来不缺法治。中国先秦法学家所主张的“垂法 而治”及王夫之所言“任人任法，皆言治也”中之法治是将法律作为手段、工具 的人治之法治。而我们今天作为至上的原则来加以推崇的法治却是地道的“舶来 品”。法治在西方源远流长，早在公元四世纪，古希腊著名思想家亚里士多德认 为法治应当包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所 服从的法律又应该是良好的法律。可以说，亚氏的原则实际上是现代法治理 论的咯固的基石。权威的英国牛津法律大词典指出法治“含有对个人的 至高无上的价值观念和尊严的尊重”，明确地表达了尊重人权是法治的应有之意。 那么今天我们所推崇的法治是依工具之法治人，还是依善法来保障人权呢? 答案 是不吉。而喻的。很显然，我们需要的是法治( r u l eo fl a w ) 而非“治法”( r u l i n g l a w ) 在现代的法治社会里，法律不再是“圣君”、“神意”、“宗教”、“政党 政策”等事物的附庸，法律应具备自己独立的存在意义，即法律的“人格化”。 理所当然地，刑法也应有自己独立的存在价值，从“具体的”统治阶级的意志的 左右中，从“具体的”人的蹂躏中解脱出来，刑法不应再是阶级压迫的工具，而 应是人权保障的使者。 在上述论述基础上，笔者同意下述观点：现代法治国家刑法理论要旨之一在 于从非国家的角度重新审视刑法，并由此确立新的刑法观念和刑法制度；法治国 家刑法的宗旨就是培植社会公众对刑法的信赖感，使刑法为公众所接受。但是， 如何使公众对刑法有信赖感，如何使刑法为公众所接受而不是避之不及呢? 笔者 4 参见删光权甚：刑法诸问题的新表述，中国法制版社1 9 9 9 年敝。第9 8 页。 1 0 以为，很重要的一个因素，就是公众认识到刑法不再是以阶级统治的工具的面目 出现，而是保障自己人权的善法。这个善法不仅是形式意义上的，更是实质意义 上的。 二、刑法的人权发展趋向 ( 一) 古今刑法理论历史发展的方向 刑法中人权保障的重要性源于刑法的特殊性其在法律体系中的强制性 和对人基本权利的剥夺可能性最为明显，因而对人权保障的重要意义在刑法中尤 为凸现。但纵观刑法的发展历史，对人权的保障只有在资产阶级提出了“天赋人 权”的概念后，才真正得以实践。在这一阶段，经过与封建势力的斗争，人们第一 次摆脱了神权的束缚，确认了人权的自然性和应有性。 正如康德指出：天赋的权利是个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验 中的一些法律条例。这些自然权利或应有权利是不依赖于法律的规定而存在， 虽然法律中的规定对于这些权利的保障是必要的。因而为了将这些天赋的、应然 的权利切实地转化为一种实然状态，法律规范便成为一种中介，也就是通常人们 所说的法定权利。 下面将从刑事古典学派和刑事近代学派在人权的保障机制上 进行对比，借此寻求人权保障机制在刑法理论中的发展过程及其演变，并探讨现 代人权的发展趋势。 1 刑事古典学派 自1 7 世纪末1 8 世纪初以来，在启蒙学家洛克、孟德斯鸠、卢梭等法学思潮的 影响下，形成了反封建专断，倡导民权、民约的民主法制的刑法思想体系。以自然 法、天赋人权思想为中心出现了刑事古典学派，主倡罪刑法定主义和罪刑相适应 原则，并奠定了资产阶级刑法在制刑、配刑上的人权保障机制。 。陈必良：论人权及j ；刑法保障，载 法学前沿1 9 9 9 年第2 期 。参见【德】康德著：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务曰j 书馆1 9 9 1 年版，第4 9 瞰 o “麻有权利通过法律的确认获得- ，法的强制住，从而为最终转化为实有权利提供丁町能性”见陈必良：论 人权发j 刑法保障，载法学前沿1 9 9 9 年第2 期。 1 i ( 1 ) 罪刑法定主义 “法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”是罪刑法定主义的两个 基本含义。它是一句拉丁文的法谚，但将这一原则真正进行系统全面阐述是在意 大利法学家贝卡里亚的论犯罪与刑罚一书出版之后。他在该书中指出公民自 由的结晶形成惩罚权，而惩罚权的存在是为了防止公民自由受到私人的侵犯，但 同时它又是对国家权力的一种限制。回同时，他还认为刑罚权来自于公民订立的社 会契约，它是由公民所放弃或转让的自由结合而成，其目的在于保障公民的自由。 。基于这一理论，他得出了一著名的结论，即只有法律才能为犯罪规定刑罚，这部法 律便是刑法。这一原则就是近代刑法所确立的罪刑法定原则。在罪刑擅断的刑法 制度下，公民的个人自由得不到保障，享受自由范围十分有限，刑罚权却恶性膨 胀。在反对犯罪与反抗专制权力的斗争中，古典刑事学派更多地倾向于后者，以 限制刑罚权、保障公民的人权为己任，体现出了刑法作为“善良公民大宪章”的 机能。 这一原则从学说到法律的转变主要体现在法国资产阶级革命胜利后的欧洲大 陆法系各国制定的刑法中，如1 8 1 0 年法国刑法典第4 条明确规定了“没有在 犯罪时以明文规定刑罚的法律，对全体人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这一 部法律经颁布即成为世界上大多数国家仿效的范本。英美法国家由于不制定成文 法，而体现在程序法中的“正当的法律程序”的基本思想也同样折射出罪刑法定 原则的光芒。 ( 2 ) 罪刑相适应原则 原始社会同态复仇中的“以牙还牙，以眼还眼”原则可以说是罪刑相适应原 则最早的形态。但将这一原则真正纳入到刑法是在17 、18 世纪的启蒙运动以 后。启蒙法学家猛烈地抨击封建社会的严刑苛罚，孟德斯鸠在论法的精神中 明确提出了刑罚的轻重要与犯罪相协调的思想。国贝卡里亚更是将这一原则进 m 参见【意 肚卡里甄著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版第4 3 页 。问1 ：，第1 0 4 贝 。参见陈必良著：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第4 8 6 页 1 2 行全面阐述。他认为犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越弱，制止 人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。在解释这一原 贝f j 背后的深层原则时，他举了一个生动的例子，“无论谁一旦看到，对打死只山 鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作 任何区分，而道德情感也这样遭到破坏。在赏罚上的分配不当就会引起一种普 遍被人忽略的矛盾，即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。”。同时他还猛烈抨 击了封建专制统治，认为“刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不 人道的国家和年代，”。并建议建立一种“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”作 为“一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺”，用它来“显示各个国家的人道 程度和败坏程度”。 法国1 7 8 9 年人权宣言第8 条规定：“法律只应当制定严格的、明显的、 必需的刑罚。”这就是罪刑相适应原则在人权保护上的最好证明。它使法官在赏 罚的分配上不得以热忱或公共福利为借口增加对犯罪公民的既定刑罚，从而保 障了他们的自由权利。 2 刑事近代学派 】9 世纪末，出现了与古典学派刑法思想相对应的个别预防主义法学理论体系。 这一时期的刑法观已经从1 8 世纪的人权运动转移到了科学时代的个别预防、教育 刑观，人权保障的理论已经不如以前那样受到青睐。 ( 1 ) 罪刑法定原则的否定 个别预防论以实证主义哲学为基础，从犯罪者出发，提出国家对一切犯罪都 应采取积极的态度，主张刑法的促进功能，依文化国的精神对犯罪者尽可能地多 施用感化教育，不用或避免适用刑罚，并主张采用保安处分制或其他所谓的“刑 。参见 法 盂德斯鸠著： 论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第5 3 页， 。见 意 叭卡单矩著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书；l ；版社1 9 9 3 年版，第l l 必 。j 二，第4 3 兵。 o 同上，第6 6 页 1 3 外刑”。他们强调刑事政策和行刑处遇措施，提出了“好的刑事政策比最好的刑 罚还要好”的观点。9 个别预防论否定自由意志是犯罪之恶源，否定了犯罪的社会报复观念的合理 性。在制刑上以教育罪犯使之归复社会的目的代替了惩罚之目的。在社会自身防 卫的前提下，以个别预防、矫正教育犯罪人的名义扩大个人的刑事责任，事实上 造成了国家刑罚权的扩张和对公民个人权利的侵犯。尤其是出现一元论后刑罚大 有保安处分化之势，更是构成了对人的权益的强制剥夺。圆因而在提出保安处分 之后，古典学派的罪刑法定原则被完全否定了。 ( 2 ) 罪刑相适应原则的背离 以犯罪人“人身危险性”的大小来判刑，极有可能造成重罪者轻刑而轻罪者 重刑的利害颠倒的局面。因而个别预防论虽然在刑罚的分配上有其人道、宽容的 一面，但却因完全抛弃了配刑的等价性规定而有失之公j 下的一面。这种对客 观主义矫枉过正的主观主义的刑事政策，表现出对人权的践踏和对法制的破坏。 在二战期间，希特勒法西斯更是恶意利用这种刑事思想，将“危险性”、“劣性” 作为种族杀戮的借口而大肆适用保安处分，给历史留下了惨痛的一页。西 3 折衷派 经历了二战的纳粹暴行和种种反人道行径，人们开始反思这场战争所带来的 后果。欧洲大陆国家掀起了一场刑法改革运动，这场运动的目的是寻求建立一种 严格的法律制度以阻止悲剧