（国际法学专业论文）国际商事合同之实际履行问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着世界经济一体化进程的加快，国际商事合同成为几乎一切形式国际经济 交往的基本工具。国际商事合同产生伊始便充斥着各种履行障碍，实际履行等违 约救济方式正是为了纠正被扭曲的权利义务关系所产生的制度。不同的立法选择、 理论落脚点和价值形态导致各国国际商事合同立法中，实际履行制度长期处于发 展不平衡和不完善的状态。为了实现其协调发展，本文旨在比较法的基础上建立 分析框架，从债的纵向理论中寻根溯源，引进经济价值观念作为衡量标准，从构 成和救济的迸路出发进行层次化安排，为国际商事合同之实际履行制度找到构建 之策。 本文共分6 章，第1 章是对实际履行制度研究的理论准备，包括明确了国际 商事合同的内涵和外延，厘清了实际履行的双重含义，强调了实际履行对国际商 事合同的观念认知和价值评析。第2 章是实际履行的构成论，也是本体论，从构 成要件、限制条件、履行维度和具体适用方式等方面，对实际履行制度进行了比 较法上的研究。第3 章是救济进路下的实际履行问题研究，实际履行在履行障碍 论中的定位，实际履行和损害赔偿的矛盾关系，实际履行与其他违约救济手段的 共存方式，实际履行的抗辩权等问题在这一章得到了系统阐释。第4 章笔者从债 的角度对实际履行制度深入挖掘，内容包括：实际履行复合式请求权的债的本质， 实际履行与债的清偿制度的关系，实际履行为参照物时债权请求权和物权请求权 的关系以及债的效力扩张对于实际履行请求权的影响等。第5 章是对全文零散出 现的各国实际履行制度的系统归纳，包括对大陆法系国家、英美法系国家、债法 改革前后的德国、中国、公约以及通则的实际履行制度立法配置的评析。 第6 章是对实际履行制度的未来展望，笔者从实际履行内部机制的合理运作、“类 实际履行”制度的完善、违约救济体系的优化组合、以及国际商事合同中实际履 行制度的和谐未来的构建等方面提出了建议。 关键词：国际商事合同；实际履行；请求权；债；比较法 a b s t r a c t w i 也t l l ea c c e l e r a 血gp r o c e s so fe c 衄。面ci n t e g r a t i o ni l lt l l ew o r l d ，i n t e m a t i o n a l c 0 舢 i l e r c i a lc o n t r a c t sp l a 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系内进行研究，力求达到一种制度上的解说圆满：从债的权能和效力的角度探究 实际履行请求权的本质，从与债的清偿关系的角度寻求实际履行与债的制度契合， 从债的效力扩张的角度，诠释实际履行生存空间的延展；横向上，以合同履行障 碍论为制度关联的基点，力求找到对现实问题的解决方案，从事实构成进路和法 律效果进路出发，全面分析实际履行在整个违约救济体系中的定位，以及实际履 行与其他违约救济方式之间的关系。 3 本文注重凝练两大法系实际履行制度背后的精神内核。认为大陆法系实际 履行制度建立在债的源权利的基础上，更尊崇合同责任的道德非难性，英美法系 实际履行制度建立在传统司法经验的基础上，对于救济方式的取舍更侧重效率的 指引和权衡。 4 本文关于实际履行制度的构建推陈出新。一方面，笔者认为实际履行和损 害赔偿等救济方式对于合同违约救济体系的构建意义不是定位上的，而是顺位上 的，不是思维模式上的，而是实用标准上的，合理安排各种履行障碍下的救济方 式，实现不同救济方式之间的承接和配合才是解决国际商事合同纠纷的当务之急。 另一方面，笔者提出了“类实际履行制度，在实际履行制度之外，以债务人的 自愈权等手段，协助实现国际商事合同中违约救济体系的完善。 国际商事合同之实际履行问题研究 引言 问题提出与研究主旨 路德维希维特根斯坦说：“问题得到解决，不是通过提供新的信息，而是 通过安排我们早已知道的东西。”圭多卡拉布雷西说：“法律是为了实现特定目 标设计的人类构想。 可见，任何一项法律制度的制定和完善，更多的是对现有 法律生活所做的理性的梳理和深刻的评判，也是对原有不合理的法律配置的重新 排列和二次组合。国际商事合同之实际履行制度的构建和完善也概莫能外。 随着国际商事合同的大量运用，合同履行障碍问题层出不穷，以各种形式阻 碍了合同目的的实现。国际商事合同中的国际性和商事性因素的介入更使得该领 域中的违约现象呈现复杂化和多样化的特点，神圣的合同必守原则遭到挑战，合 同责任的道德性基础受到践踏，债权人的利益得不到充分的保障。面对这种现象， 实际履行违约救济方式是补正被扭曲之合同的最好方法，是二次实现合同目的的 机会。合同相关制度的设计，防患未然固然最好，亡羊补牢也不失为良策。 世界各国国内法对于实际履行制度的规定各有千秋，对实际履行在整个违约 救济体系中应发挥的作用各持己见，两大法系国家更是在不同的历史背景和法律 思维的影响下，形成了不同的违约救济价值观念，造就了实际履行和损害赔偿制 度在国际商事合同纠纷处理中的微妙关系，两种制度之间的协调发展、共通性探 寻以及整个违约救济体系的层次化安排是当前国际商事合同立法完善的当务之 急。另外，源于大陆法系的债的理论对于实际履行制度的存在和发展具有重大的 指引作用，作为反映财产动态关系的债，无论是依照法律成立或者依照合同成立， 其目的都是为了促进经济发展，满足人们生产和生活需要。要更好的实现这一目 的，实现债的履行是至关重要的途径，故而，从这一视角对实际履行制度进行分 析既是债之理论的完善，也为实际履行制度的合理化寻到了理论基础。 联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则等国际条约、公约、 惯例中对实际履行制度的规定持保守或者折中态度，尤其是公约主张尊重国 。g h i d oc a l a b r e s i c 枷c 黜i n gc 叭锄dt l l el 丑wo f t o n s u n i v c 塔毋o f c l l i c a g ol a w 脚i e w 1 9 7 5 ( 6 9 ) ：1 0 5 内法对于实际履行的看法，规定只有在受案法院对于国内类似货物也给予实际履 行的判决，并且愿意给予实际履行的判决时，债权人才有可能获得实际履行的违 约救济。柔和的立法态度导致国际商事合同实际履行在制度设计上存在很大缺 陷，在实际操作上难以与其他救济方式分庭抗礼，在法律效果上常常因为得不到 强制判决，无果而终。 。 综上所述，笔者选取实际履行制度进行研究，具有一定的实际价值，能为追 究国际经济交往中的违约责任提供法律依据，能为合同关系中的弱势群体提供法 律救济，能为合同秩序的稳定提供法律保障；实际履行制度的研究也具有一定的 理论价值，比较法的视角下，实际履行制度的一体化与国际商事交往的一体化进 程并不一致，法律配置的完善速度明显跟不上经济形势的变化，纵向的和横向的 基础理论研究趋于衰微，滞后性的立法亟需完善。所以，本文的研究主旨在于： 通过对国际商事合同之实际履行制度相关概念的界定，内部机制的合理配置以及 关联理论的系统分析，得出国际商事合同中实际履行制度一体化的构造建议。 二、文献述评 金健的国际商事合同履行问题比较研究一书是以比较法的视角对国际商 事合同履行问题进行阐述的，其对于国际商事合同的特点界定和渊源概括都是比 较全面和准确的，对于实际履行制度该书也进行了比较法上的阐述。沈四宝和王 军等合著的国际商法也对相应的问题有独到的见解，尤其是对国际商事合同 规范渊源的界定让笔者受益匪浅。对于实际履行的构成要件、限制条件和具体适 用方式的理论研究，王利明的违约责任论和合同法新论，韩世远的合 同法总论以及崔建远、韩世远、于敏等合著的债法都有创造性的阐述。在 实际履行与债的关系研究的著作中，王泽鉴的债法原理对于债的效力等问题 介绍的深入浅出，林诚二的民法债编总论体系化解说可以说是最具宏观 意识的债的解说，邱聪智的新订民法债编通则和张民安的债法总论也在 债的效力和请求权问题上有所建树。在救济论视角下的实际履行制度的探讨中， 作者借鉴了国内外关于履行障碍论中实际履行制度的研究进路，例如，韩世远的 。参见联合国国际货物销售合同公约第2 8 条的相关规定。 国际商事合同之实际履行问题研究 履行障碍法的体系；韩世远和日本学者下森定合编的履行障碍法研究以 及焦富民的合同履行障碍及其救济制度研究等著作，其中，前两本著作因为 重点进行合同履行障碍论的体系介绍，对于实际履行制度的描述更多的是宏观层 面的，而后一本著作则对实际履行制度的分析比较细致，尤其是丰富的比较法研 究成果开拓了笔者的思路。另外，焦富民和陆一对于治愈权的构造研究、刘欣对 于实际履行的构成要件研究，陈立虎对于实际履行的比较研究，都为本文的写作 提供了借鉴。周武、冯晓伟、王静、杨至仁、施丽、王同超以及陆一等人的学术 论文也对各国的实际履行制度立法现状进行了全面的阐述，同时提出了可操作性 建议。国内关于实际履行制度的相关研究基本上聚焦实际履行制度本身的分析， 缺乏对于整个违约救济体系化的安排，在比较法研究方面，也没有深入地挖掘各 国立法背后深层次的法律价值和精神所在，在研究视角方面；更是少有同时兼具 纵向和横向切入视角的著作。 一- ? 在研究外国实际履行制度的著作中，笔者认为，杜景林等撰写的德国新债 法研究、德国债法改革以及齐晓坤、朱岩的相关著作是债法改革后的德国 实际履行制度的全面写照。美国的杰弗里费里尔和迈克尔纳文撰写的美国合 同法精要( u n d e r s t a i l d i n gc o i 她c t s ) 第1 1 章是“实际履行与实质违约 的介绍， 其中，对履行的效力、违约的后果以及违约一方当事人补救的权利进行了详尽地 分析。张利宾撰写的美国合同法判例、规则和价值规范( a m 商啪c o n 位吼l a w c a s 鹪r u l e s 锄d v a l u e n o n n s ) 也从对价和利益分类等角度对美国的实际履行制度 展开了讨论。另外，欧洲侵权法小组主编的侵权法的统一系列全书和莱茵哈 德齐默曼等主编的欧洲合同法的系列书籍( 例如g 0 0 df a i mi i le u r o p e a nc 0 n 缸a c t l a w ) 都对欧洲国家的实际履行制度进行了一定程度的介绍。上述著作中展示的国 外立法中实际履行制度的成熟做法对于本人的研究具有启迪和借鉴的作用。 以上著述基本上代表了实际履行制度的研究现状，踩在这些学术巨人的肩膀 ： 上，笔者完成了本篇论文的写作。 三、研究范围 。 ： 引言 j 国际商事合同之实际履行问题的法学理论中，一般仅对国际条约、公约和惯 例中的实际履行制度进行阐述，但实际上国内合同法中也存在大量法律规范准用 于国际商事合同纠纷的处理，对于实际履行制度而言，这一部分规范是国际条约、 公约和惯例中的相关制度的原型。本文的实际履行制度研究正是建立在这一合同 规范背景基础之上的。 。 实际履行又被称为“强制履行，故而，许多著作对于实际履行的理解仅限 于债权人要求法院强制履行的请求权，实际上，按照联合国国际货物销售合同 公约和国际商事合同通则的一贯做法，以及国际商事合同违约救济的实践 经验，实际履行既包含上述含义，也包含债权人直接要求债务人履行义务的请求 权，二者合一才构成现代国际商事合同领域的实际履行的外延。 ，目前，我国国内立法对于实际履行制度框架的搭建基本合理，但是细微之处 仍然有待完善，其他国家的国内立法以及国际立法中的相关规定也无法有效的指 导国际商事合同纠纷的司法实践，很多案件在实际履行制度的适用上常常陷入困 境，对于该制度的澄清、协调和重新配置显得尤为重要。本文以国际条约、公约、 惯例以及国内立法的相关内容为线索，展开了对以下理论的探讨，包括：实际履 行制度的构成要件、限制条件以及具体适用方式，实际履行和损害赔偿等其他违 约救济方式之间的法律联系，基于债的理论和合同履行障碍理论的实际履行制度 的定位，两大法系违约救济理念的区别和交叉以及实际履行制度的内部构建和体 系完善。 四、研究方法 研究方向是研究工作的导航塔和风向标，而研究方法就是研究者手中的利剑， 能否精准的刺探到理论的核心和要害，要视研究方法选取的是否科学和得当。本 文的写作采用了以下研究方法： 比较分析法。本文的比较分析法既包括对各国实际履行制度内部每一项机制 属性的单向的比较，也包括对整个实际履行制度和违约救济体系的综合比较；既 包括寻求各国实际履行制度发展的共同规律的求同比较，也包括寻找其不同属性 国际商事合同之实际履行问题研究 和发展特殊性的求异比较；既包括从全局观把握实际履行制度本质和基本规律 的宏观比较，也包括具体把握实际履行制度设计细节的微观比较。 历史分析法。本文对于实际履行制度的历史分析，首先，从历史背景展开， 包括两大法系合同制度建立的经济、政治和文化背景，原因广度和原因深度。 其次，从历史内容展开，包括实际履行制度本身的准备、开始、发展或曲折、 成功或失败的历程。最后，从历史影响、意义和教训展开，包括实际履行制度 的积极因素和消极因素，以及在整个违约救济体系中发挥的实际作用和所能获 得的历史评价。 j 法经济学分析法。本文在对实际履行制度进行法律研究之余，还运用有关 经济学的理论和方法研究违约现象和救济行为，以实证分析的方法找到该制度 对资源配置和利用的合理性依据，以经济学的理论来指导实际履行制度正确的 获取效益和实现社会财富的增加。： 另外本文还用到了案例分析法、法律解释法、理论分析法、逻辑分析法和价 值分析法等。， 。 i j 国际商事合同之实际履行问题研究 第1 章国际商事合同之实际履行前思 商事契约概念古已有之，它为物物相易，等价交换等朴素的人类活动提供了 法律保障，是人与人之间建立商业关系的法律见证和权利义务载体。随着时代的 变迁，世界经济蓬勃发展，商业合同可以说是广阔天地、大有作为，相关领域更 是“学者多如毛，著作涌如潮 ，法学诸贤居功厥伟，泽被后学。笔者反观静思： 世界一体化的深入将引领我们走进一个更加广阔的天地，合同的背景是世界的大 版图，国际商事合同将成为我们新的聚焦点。在国际商事合同制度中要克服的核 心问题是履行障碍问题，治理合同履行障碍的得力措施是违约救济手段，在违约 救济手段中：向着合同利益的本来实现的救济手段，是实际履行；以金钱代替的 方法实现合同利益的救济手段，是损害赔偿；使合同中的拘束力得到解放的救济 手段是解除合同。其中，实际履行是最接近于合同本来实现目的的救济手段，与 传统的合同价值理念的关系也最为密切，如何恰当的使用实际履行救济方式将受 扭曲的合同权利义务关系予以归位是我们目前研究的核心问题。 民法有两类理论放诸法律界而皆准，对于实际履行制度的研究也是大有裨益： 一类是解释论，即解释已有的国际商事合同中的实际履行理论，目的在于正确的 理解和适用相关的法律规定；一类是立法论，即围绕如何设计出合理的或者如何 改进既有的实际履行之法律规范，发表见解、观点或者理论，目的在于指导和影 响国际商事合同实践。依靠解释论和立法论，深入解析实际履行制度的内部矛盾， 对比两大法系相关制度的立法现状，透析立法现状背后的价值观念，以尊重自由 意志为首要原则，以效率和道德非难性作为衡量标准，对各种违约救济制度进行 横向上的归纳整合，力求突破违约救济体系的固有缺陷，实现制度构造上的超越。 第1 章国际商事合同之实际履行前思 1 1 国际商事合同的一般论述 1 1 1 国际商事合同的历史发展 “现代社会，合同是从事一切商事活动的工具，也是进行几乎一切形式的国际 商事交往的基本工具。在国际商事交往过程中，为了取得货物的所有权，完成 交易目的，买卖双方要签订买卖合同；为了转移货物占有权，买卖双方要签订货 物运输合同；为了更加方便、安全的达到支付目的，银行提供了多样化的金融服 务，又产生了支付合同；另外，很多商家为了保证交易安全，还会与保险公司签 订保险合同；到外国投资的商事组织与东道国商事组织的关系，又涉及合资、合 作、借贷等性质的合同。可见，国际商事合同在国际商事交往的过程中起到了举 足轻重的作用。 历史的研究方法对国际商事合同同样具有意义，让我们沿着两条线索回顾国 际商事合同的发展历程。 第一条线索，看世界范围：据考证，合同一词早在2 0 0 0 年前就已经存在，只 是未被广泛使用，而商事合同，历史上虽然未早有其名，却已经早有其实。原始 社会晚期，随着劳动成果的过剩和私有财产的出现，人与人之间的交换成为必然， 交换的规模化和规范化形成了交换规则。规则起初由誓言和习惯等进行维护，进 一步发展之后，被社会共同体认可和通过的法律规范取而代之，也就是说习惯法 发展成了最早的合同法。汉穆拉比法典 是世界上最早也最完整的古代成文法 典，距今已经有3 8 0 0 年的历史了，在正文的2 8 2 条中，直接规定合同的就有1 2 0 多条，而且对于合同的分类明确，种类颇多，覆盖范围广泛，在商事合同方面， 典型的就是买卖合同，考察法典本身再结合考古挖掘的大量文献资料可以得出结 论，古巴比伦时期已经建立了相当成熟的土地买卖合同法。同时， 汉穆拉比法 典救济手段严苛，甚至规定：“建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建 房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。 我们现在可能认为这更多的应 国参见沈四宝，王军，焦津洪国际商法北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 ：1 9 2 国参见周林彬比较合同法兰州：兰州大学出版社，1 9 8 9 ：7 9 公元前1 7 9 2 年1 7 5 0 年，汉穆拉比法典于古代芭比伦第六代国王汉穆拉比在位期间制定颁布，距今已 经有3 8 8 年的历史。 国际商事合同之实际履行问题研究 该算是物件损害责任范畴的规定，但是在古代，这是个比较典型的契约。古罗 马的十二铜表法是罗马法初期立法水平的代表作，其中，合同被视为当事人 之间用以确定债权债务关系的法律之锁，商事合同规制其中重要的法律行为，例 如，第六表“所有权和占有”就规定有，“现金借贷”( n e x u m ) 和“要式买卖”( m a l l c i p i u m ) 缔结契约的法律条文。 1 7 至1 8 世纪，合同的发展日趋成熟，一方面，国家堪做守夜人，经济自由主 义发挥了主导作用，“契约自由 和“契约神圣”的思想甚嚣尘上，这些想法大 大鼓舞了经济发展和商事合同的普及推广；另一方面，英国、荷兰等国开始了漫 长的殖民扩张和殖民角逐，殖民者的阴影虽然笼罩世界，但是殖民者走到哪里， 生意就做到哪里，货物、运输等贸易大大繁荣起来，无意中催生了世界范围经济 的发展，从法律角度来讲，国际商业合同就有了用武之地。1 9 世纪，被称为契约 的世纪，自由放任经济开始笼罩大半个地球，人与人，商事组织与商事组织，国 与国之间的关系决定于他们的合同约定，对合同当事人自由意志的尊重成为了商 事交往追求的旋律，这一旋律为日后的合同发展奠定了基调。 2 0 世纪才是国际商事合同真正踏上历史舞台的时期，各国国内纷纷制定调整 国际商事合同的法律法规，英美国家，以判例法作为基本渊源，并以一些所谓的 “自我定界规则或者叫“本地化法律 的管制立法对涉外商事合同进行规制； 大陆法系以制定法作为主要法律渊源，例如，前民主德国的关于国际经济合同 的法律就是调整国际商事合同的一般规范，其他大陆法国家也在涉外经济立法 中加入了国际商事合同内容。在国际条约、公约以及惯例的制定方面，1 9 5 6 年的 关于国际陆路货物运输合同的公约、1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约 o 公元前4 5 1 年_ 4 5 0 年，十二铜表法制定颁布，这是一部习惯法的汇编，公私法一体化，实体和程序杂 糅，强调程式主义，内容相当广泛。第六表“获得物、占有权法”中有大量合同形式的规定。 参见世界著名法典汉译丛书编委会张生评介十二铜表法北京：法律出版社，2 0 ：4 石 参见韩世远合同法总论北京：法律出版社，2 0 】1 ：2 1 - 3 4 例如，1 9 7 7 年英国不公平合同条款法第2 2 条第2 款规定：“不管合同条款适用或旨在适用英国之外 的其他国家的法律，本法均有效力，只要符合以下( 单项或双项) 条件；( a ) 该条款提交法院或仲裁庭，所具之 全部或主要目的在于促使当事人逃避该法的适用：或( b ) 在订立合同时，一方当事人是交易的消费者，且他此 时在英国有惯常居所，且无论是由他还是由代表他的入订立合同，其主要步骤发生在英国。”参见徐崇利试 论涉外经济合同管制立法的适用问题比较法研究，1 9 9 3 ( 4 ) ：4 3 2 4 3 3 第1 章国际商事合同之实际履行前思 以及1 9 9 4 年国际商事合同通则的陆续出台都为繁荣国际商事合同立法做出 了贡献。 。 另一条线索是中国的国际商事合同发展历史。比较早的成文立法可以追溯到 中国唐代，唐时中国海船特别巨大，外国商人贸易往来，完全自由，是中外通商 的繁盛时期，唐律疏议中的很多商事契约都可以直接应用于中外通商的法律 关系的调整。清政府时期，虽然制定了不少经济法规，其中不乏大量关于契约的 规定：买卖、互易、赠与、使用赁贷借、用益赁贷借、消费贷借等，分类详细， 但是因为清政府软弱无能，在涉外商事纠纷中并未获得多少国内法的适用权利。 1 9 5 4 年开始起草的民法典草案第5 0 条规定：“涉外合同的当事人可以选择合 同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外；涉外合同的当 事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”理论上讲，这可以 算是国际商事合同在中国的冲突法雏形。随着贸易的发达和全球经济的一体化， 中华人民共和国涉外经济合同法( 已废止) 于1 9 8 5 年颁布实施，该法适用于 中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人 之间订立的除国际运输合同外的经济合同，是我国旨在保护涉外合同当事人利益 的实体立法。1 9 8 6 年的民法通则以及1 9 9 9 年的合同法也都有关于涉外 合同的冲突法规定。从无法可依到有法可依，从国内到涉外，中国合同法发展的 历史也是国际商事合同发展的一部分，中国从国家计划经济到市场经济的变化正 是世界经济自由体化的浓缩。 o 以下简称公约。： o 以下简称通则。 民法通则第1 4 5 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的 除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 回合同法第1 2 6 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的 除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行 的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国 法律。” 国际商事合同之实际履行问题研究 1 。1 2 国际商事合同的概念以及渊源 、 合同也称为契约，英文为“c o n t r a c t ，法文为“c o n t r a t 或“p a c t e ，7 德文为“u e r t r a g ，这些用语都来源于罗马法合同的概念“c o n t r a c t u ：合同 从本意的“互相交易”演变出法的起源、宗教科学概念、逻辑的抽象和理性的观 念、社会政治概念、道德哲学范畴等释义，凡此种种，内涵和外延极其广泛。圆回 归到纯粹的法律含义上，大陆法系中，法国民法典第l 1 0 1 条规定：“合同是 一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。 ；德 国民法典第5 1 6 条规定：“某人以其财产使另一人获得利益的，在双方对以无 偿方式进行给予成立合意时，给予为赠与。 美国合同法重述第1 条规定： “合同是一种允诺或一组允诺，对于该允诺的违反，将由法律给予救济；履行该 允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。 美国统一商法典第2 2 0 9 条第 ( 1 ) 项规定：“修改本篇范围内之合同的协议，即使缺少对价，仍可具有约束力，” 我国基本上继承了大陆法系的合同含义，民法通则第8 5 条规定：邸合同是当 事人之间设立、变更、终止民事关系的协议i 依法成立的合同，受法律保护。 合同法第2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 。“民事关系的协议和“民 事权利义务关系的协议 表明我国合同的含义应是广义的合同概念，即包括债权 合同、物权合同以及其他合同。通则第3 2 条规定：“合同仅由双方的协议 订立、修改或终止，除此别无其他要求。 综上所述，现代合同法的灵魂就是当 事人之间的自由意志，自由意志也是实际履行制度的导向原则。 国际商事合同作为合同的下位概念具有两个特殊构造因素，一个是“国际性 ， 一个是“商事性”。 所谓“国际性”，简单从字面上分析，就是合同法律关系的主体、客体、标 的物等涉及两个或两个以上的国家。中华人民共和国涉外经济合同法( 已废 。合同与契约在很多法律理论中不是一回事，按照法律行为的分类，有学者认为契约是双人法律行为，而合 同是多人合意。关于合同和契约的分别是一个复杂的问题，基于现代合同法理论已经基本将两概念等同，也 为了行文方便，本文的合同和契约视为同义语。 o 参见王利明，崔建远合同法新论总则( 修订版) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：1 o 德国民法典的立法思路一再强调，在总则编，合同只是“法律行为”的一种，在分则，合同是“债的关系” 的一种形式，没有必要单独作为一个部分 第1 章国际商事合同之实际履行前思 止) 第2 条规定：“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或其它经济组织同 外国的企业和其它经济组织或者个人之间订立的经济合同。但是国际运输合同除 外。”这里对国际商事合同的识别标准为是否涉及两个以上的“国籍”。公约 第1 条规定：“该公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合 同。”这里确定国际性的标准是“营业地”是否在两个或者两个以上的国家。国 籍、营业地、惯常住所地、密切联系地等多重的认定标准存在于国内法以及国际 法的立法实践中，可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，为了扩大国际商业贸易 的需要，宜对国际性做扩张解释，例如，1 9 9 4 年的通则并未对国际性做正面 限制，而是规定“国际因素( i n t e r n a t i o n a le l e m e n t ) 是指除了只与一个国家 相关的合同外的所有合同， 即只要“具有商事性的国际范围的合同 都可视为国 际商事合同。圆 ： 。 第二个因素就是“商事性”，所谓商事法律关系，是商事主体基于商事行为 而产生的权利义务关系。商事法律关系包括商事财产法律关系和商事人身法律关 系。 这种分类其实就是从“商人性”和“商业性”两个角度切入的，通则对 于“商事性的定义也借鉴了这样的标准，“假定对商事合同这一概念应在 尽可能宽泛的意义上来理解，以使它不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易 交易，还可包括其他类型的经济交易，如投资和或特许协议、专业服务合同，等 等。”我国没有国际商事合同的概念，但是曾有起到类似作用的“涉外经济合同 概念，经济合同从前苏联拉普捷夫的现代经济法学派继受而来，具有计划性的本 质特征，1 9 8 5 年的涉外经济合同法( 已废止) 中虽然沿用了“经济合同”的 说法，但是已经脱离了计划经济的束缚，现代社会，经济合同的概念已经被商事 合同的概念取代。 o 国际商事合同通则前言注释：1 “国际合同”：通则并未明确规定这些标准，只是设想要对国际合 同这一概念给予尽可能广义的解释，以便最终排除根本不含国际因素的情形，如合同中所有相关的因素只与 一个国家相关。 o 参见沈四宝，王军，焦津洪国际商法北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 ：1 9 5 圆商事财产法律关系，包括内部商事财产经营法律关系，如合伙经营法律关系、投资股份法律关系以及外部 财产交易法律关系，如商事买卖合同法律关系、股票交易法律关系。而商事人身法律关系，包括商事营业主 体内部组织管理法律关系，如公司内部的组织管理法律关系和商事营业主体之间的人身权法律关系。 固基于此“商事合同”标准，通则中排除了消费者合同。参见商务部条约法律司编译国际商事合同通则 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：5 国际商事合同之实际履行问题研究 基于以上分析，笔者认为国际商事合同就是平等主体的自然人。法人以及其 它商事组织之间旨在设立、变更、终止商事权利义务关系的协议，只要该协议的 主体、客体或内容等相关因素至少有一个因素涉及到两个以上不同国家。调整国 际商事合同关系的法律规范的总称就是国际商事合同法律规范。该规范包括： 第一，国际商事条约。国家间缔结的有关国际商事活动的国际条约或公约是 国际商事合同的重要渊源。双边条约是两个国家签订的合约，当事两国必须遵守， 而多边条约( 公约) 是多个国家合意的合约，所有当事国都要遵守，这是古老的 国际法原则“约定必须遵守 的题中之义。各个时代具有代表性的国际商事条约 有，1 9 5 6 年关于国际陆路货物运输合同的公约、1 9 6 4 年关于国际货物买卖 合同成立的统_ 法公约、1 9 6 4 年关于国际货物买卖的统一法公约、1 9 7 0 年 旅游合同国际公约以及具有很大影响力的1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同 公约等。另外还有一种特殊形式，现代国际投资中国家同外国投资者个人或法 人，约定允许一定条件下享有专属国家的某种权利，投资从事公用事业或资源开 发等特殊经济活动的法律协议，也就是特许协议， 通则明确将其纳入国际商 事合同的范围，笔者认为：从国际商事合同的定义来看，特许协议中的国家一方 是作为平等商事主体存在的合同当事人，并且具有典型的国际性特征；公用事业 或者自然资源的开发也符合商事行为的本质，所以特许协议也作为国际商事条约 的形式之一。 r - ，一 ：o ： 第二，国际惯例。国际惯例是被国际商事主体反复实践而上升为具有拘束力 的规范，目前在国际贸易中影响最大的就是国际商会指定的1 9 9 0 年国际贸易术 语解释通则、商业跟单信用证统一惯例，、：华沙一牛津规则以及美国_ 些 商业团体共同拟定的1 9 4 1 年美国对外贸易定义修正本。国际惯例虽然没有普 遍的约束力，但为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所经常遵守，从这个意义 上，由学者和非官方组织制定的国际示范立法，也应该算作国际惯例，在选择适 用的当事人之间具有强制力。最典型的就是1 9 9 4 年的国际商事合同通则 ( p r i n c i p l e so fi n t e r n a t i o n a lc o 哪e r c i a lc o n t r a e t s ) 以及欧洲合同法委员 会起草的欧洲合同法原则( p r i n c i p l e so fe u r o p e a nc o n t r a c tl a w ) 。 第1 章国际商事合同之实际履行前思 第三，国内立法。从理论上讲，国际商事合同本来就是在各国国内合同法的 基础上发展起来的，合同法在国际范围内的渊源也可以说是国际商事合同的渊源。 从法律实践来看，为了跨国经贸活动的当事人有更多的选择空间并实现充分的意 思自治，许多合同冲突法律都规定涉外合同当事人可以选择国内合同法作为准据 法。从这个意义上来讲，国际商事合同的范围是包括国内商事合同法律法规的广 泛体系，在现有的国际商事公约和惯例之外，各国国内的制定法，包括实体法、 程序法、冲突法，或者判例都可以直接或间接调整国际商事合同关系。法国民 法典第3 卷、德国国际商业合同法典、英国货物买卖法、美国统一 商法典、埃及民法典、阿尔及利亚民法典、 西班牙1 9 7 4 年法令、 捷克斯洛伐克的国际贸易法典、我国1 9 9 9 年合同法、1 9 7 9 年的中外合 资经营企业法、1 9 8 8 年的中外合作经营企业法以及1 9 9 2 年的海商法都 包含了大量调整国际商事合同的法律规定。 1 1 3 国际商事合同的特征阐释 首先，国际商事合同的交易主体具有独立性和平等性。马克思形容商品交换 过程中交易关系的基本特征时说，“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者， 占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。”交易双方彼此独立作出商业决策， 互不牵制。交易双方地位平等，任何一方不具有将自己意志凌驾于另一方的权利， 举重以明轻，拿特许协议来说，特许协议常常是一方为投资者，另一方为主权政 府的关于自然资源开发和公用事业建设的商事合同，但是这里的政府一般都不是 以国际