（刑法学专业论文）犯罪客体的改造刍议——以完成社会危害性的实质判断为目标.pdf

犯罪客体的改造刍议 以完成社会危害性的实质判断为目标 摘要 犯罪的本质特征是社会危害性，行为是否具有社会危害性的判断等同于对行 为是否构成犯罪所作的实质( 价值) 判断。当行为是否符合犯罪构成要件的结论 与这种实质判断产生冲突时，犯罪构成体系就发生了形式要件与实质内容相分离 的结果。对犯罪客体进行改造，在犯罪构成体系内以其为载体完成社会危害性的 实质判断，使犯罪的形式特征与本质特征得以统一。改造后的犯罪客体以法益为 本质，以犯罪客观要件、主体要件、主观要件的符合性作为法益侵害产生的判断 标准，以罪量因素作为积极要件审查法益侵害是否达到社会危害性程度，以排除 社会危害性的行为作为消极要件排除行为的社会危害性。 关键词：社会危害性实质判断犯罪客体排除社会危害性的行为 c o m m e n to nt r a n s f o r m a t i o no fc r i m i n a l0 b j e c t a i m i n g a tm e a s u r i n gs o c i a lh a r m f u l n e s st h r o u g h s u b s t a n t i a lju d g m e n to fc r i m e a bs t r a c t s o c i a lh a r m f u l n e s si st h ee s s e n t i a lf e a t u r eo fc r i m ea n di st h e r e f o r et h ec r i t e r i ao f s u b s t a n t i a lj u d g m e n to fw h e t h e rab e h a v i o rc o n s t i t u t e sac r i m e i nc a s eo f i n c o n s i s t e n c eo ft h i ss u b s t a n t i a lj u d g m e n tw i t ht h ec o n c l u s i o no fw h e t h e rab e h a v i o r i sc o m p l i e dw i t hc o n s t i t u t i o no fc r i m e ，c o n f l i c tb e t w e e nf o r m a lr e q u i r e m e n t sa n d s u b s t a n t i v ef a c t o r si st oh en o t i c e d f o rt h ep u r p o s eo fh a r m o n yb e t w e e nf o r m a l r e q u i r e m e n t sa n ds u b s t a n t i a lf e a t u r e so fc r i m e ，at r a n s f o r m a t i o no fc r i m eo b j e c ti si n n e e d ，b a s e do nw h i c has u b s t a n t i a la s s e s s m e n to fs o c i a lh a r m f u l n e s si nt h es y s t e mo f c r i m ec o n s t i t u t i o nc o u l dh er e a c h e d t h ep r o p o s a lt r a n s f o r m e dc r i m eo b j e c ti s c h a r a c t e r i z e db yl e g a li n t e r e s t sa se s s e n t i a lm e r i t ，o fw h i c hav i o l a t i o nc a nh e m e a s u r e db ys c r u t i n i z i n gt h eo b j e c t i v e ，s u b j e c ta n ds u b j e c t i v ef a c t o r so fc r i m e ，a n di t e m b r a c e sc r i m i n a lf a c t o ra n dp r o p e rb e h a v i o ra sm a i nc o n t e n t s ，s e r v i n ga sp o s i t i v e a n dn e g a t i v ee l e m e n t sr e s p e c t i v e l yt om e a s u r et h ee x i s t e n c ea n dd e g r e eo fs o c i a l h a r m f u l n e s s i no t h e rw o r d s ，i fc r i m i n a lf a c t o r sa r ei d e n t i f i e di nav i o l a t i o no fl e g a l i n t e r e s t s ，t h ee x i s t e n c eo fs o c i a lh a r m f u l n e s si sl i k e l yt ob ec o n f i r m e d ，w h i l et h e p r o p e rb e h a v i o rs e r v e sa st h eg r o u n do f a no p p o s i t ec o n c l u s i o n k e yw o r d s ：s o c i a lh a r m f u l n e s s s u b s t a n t i a lj u d g m e n tt h eo b j e c to fc r i m e p r o p e rb e h a v i o r s 引言 犯罪论体系是整理法官的思考，作为法官的判断手段而存在的；犯罪论体系 的关键在于对实践中的刑法问题是否有足够的回应能力。作为犯罪论体系核心 的犯罪构成理论，应当成为在司法实践中认定犯罪的基本方法与工具；特别是面 对复杂案件时，犯罪构成理论更应当有利于法官养成严谨的法律思维，可以依循 正确的逻辑进路得出被告人是否有罪的结论2 。因此，犯罪构成理论是“一个司 法刑法学概念，是定罪模式而不是设罪模式”3 。而且，1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑 法典第八条规定：“刑事责任的根据是实施含有本法典所规定的全部犯罪构成 要件的行为”，1 9 9 8 年德国刑法典第十一条明确规定：“违法行为仅指：实 现了刑法规定的构成要件的行为”。“犯罪构成”和“构成要件”在俄罗斯和德国 都是法律规定和使用的概念，而我国法律中没有使用犯罪构成的概念，这也进一 步证明了我国的犯罪构成是在司法中界定和使用的概念，只是一种在司法中辅助 认定犯罪的理论t 具。 围绕我国犯罪构成理论的争论一直以来都是我国刑法理论的热点，理论界总 结出我国现有犯罪构成体系在定罪功能方面存在包括价值判断过于前置、价值评 价无层次性、正当行为( 又被称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为， 以下均统称为排除社会危害性的行为) 排斥于犯罪构成体系之外等诸多不足4 ， 学者们针对犯罪构成理论的改良提出了若干建议，既有在保留四要件的基础上调 整具体要件的建议5 ，也有将犯罪成立条件改革为犯罪构成加排除社会危害性的 行为的建议6 ，甚至包括彻底摒弃四要件说径行采纳国外犯罪论体系( 主要是德日 三阶层体系) 的方案7 。本文以一个具体案例中所涉的“被害人承诺的行为 为开 端，探讨审查行为的社会危害性8 的实质判断与我国犯罪构成理论之间的冲突， 1 蔡道通著：渐进之路：犯罪论体系霞构的叮能路径一种政策的分析视角，载于梁根林主编：犯罪 论体系，北京大学 n 版 l2 0 0 7 年版，第1 9 4 页。 2 唐稷尧著：功能与价值：犯罪论体系辨析及中国犯罪构成体系的完善，载于梁根林主编：犯罪论体系， 北京大学出版 i ：2 0 0 7 年版，第2 5l 页。 3 刘远著：犯罪构成模式的反思与重构，中用刑事法杂志2 0 0 6 年第5 期，第1 3 页。 赵秉志主编：刑法评论( 第2 卷) ，法律h j 版社2 0 0 3 版，第2 6 2 页。 5 黎宏著：我围犯罪构成体系小必币构，法学研究2 0 0 6 年第1 期，第4 6 页。 6 王政勋著：( j e 当 r 为论，法律t i f f 扳社2 0 0 0 年版，第4 0 页。 7 陈必良著：犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察，中外法学2 0 1 0 年第l 期，第 6 9 页。 。奉文所论及的社会危害性，均指我【日犯罪概念中的犯罪奉质特征，有学者将其又称为严雨的社会危害性、 l 揭示排除社会危害性的行为被排斥于犯罪构成体系之外的不足，结论是必须在犯 罪构成体系内寻找合适的要件，完成对行为是否具有社会危害性的实质判断。并 以此为契机，将犯罪客体重新改造为具备可操作性的评价要素并且可以完成实质 判断的要件。 相当的圣l = 会危害性。 2 第一章具体案例中所涉的“被害人承诺的行为 第一节具体案例内容 李某与黄某原分别为甲公司中a 项目的高级管理人员和技术人员，与甲公 司均签有保密协议。由甲公司自主研发生产的a 项目中a 产品获得了新产品新 技术的鉴定验收，给甲公司带来了很高的商业利润，a 产品为电子类产品，由外 部硬件和内部软件共同构成。张某是乙公司法定代表人，乙公司同样生产与a 产品同类型的产品，当张某得知李某所参与的a 项目后，其利用高薪劝说李某 到乙公司任职担任同类型的b 产品的研发工作。李某同意后，又劝说黄某与其 一起跳槽，后两人先后离职并带走了a 产品的部分软件程序、研发资料，又先 后入职乙公司组织开展b 项f i 的研发工作。张某提供了乙公司的一处办公场所 作为李、黄二人所组织的b 产品项目的研发基地，张某又安排了其1 5 岁的外甥 女高某在该项f i 中担任出纳会计，并告知其该项日与甲公司之间的关系。后由于 b 项目研发涉及技术难关，李某又利用高薪从甲公司挖来了陈某( 也签有保密协 议) ，陈某同时从甲公司又带出了一部分的软件核心数据。利用前后带出的这些 数据研发出来的b 产品在市场上销售获利，销售金额为八十余万元，其中成本 支出约四十万元。甲公司从市场中购买到b 产品后对乙公司产生怀疑，并通过 渠道得知了李某等跳槽的情况，怀疑李某等带走了其a 项目的商业秘密用于乙 公司。于是找到陈某，承诺若陈某配合乙公司拿出b 产品的内部软件数据等证 据，则同意不追究陈某的刑事责任，陈某心虚答应了甲公司的要求，向甲公司提 供了b 项目的核心数据以及数据所在的电脑位置图、成品仓库位置等材料。其 后甲公司向公安机关提出控诉，公安机关根据陈某提供的线索，迅速找到乙公司 的仓库，提取了b 产品的研发数据和尚未销售的成品，并将张、李、黄、高、 陈等人拘留。案发后经鉴定，a 产品的软件是甲公司开发的专用程序，具有新颖 性，属于设计者的刻意选择和创造性的技术( 方法) 运用；并且是尚未公开的技 术成果，属于不为公众所知悉的技术信息。b 产品的软件程序存在a 产品的软 件不为公众所知悉的技术信息，同时b 产品的软件程序对a 产品的软件程序在 编码层上有整段复制的行为，二者已构成了实质相似。 侵犯知识产权犯罪中所涉的具体权利是知识产权这种智力成果，是一种无形 的权利，包括著作权、商标权、专利权、商业秘密等。本案所涉的智力成果包括 商业秘密和著作权两部分内容。 首先，李某、黄某、陈某带走了属于甲公司商业秘密的技术资料，根据我国 刑法第二百一十九条是关于侵犯商业秘密罪的规定，“商业秘密”是指不为公众 所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术 信息和经营信息。即侵犯商业秘密罪中的商业秘密包括了三个要件：( 1 ) 秘密性， 不为公众所知悉；( 2 ) 实用性，能为权利人带来经济利益的技术信息和经营信息： ( 3 ) 保密性，权利人已经采取了保密措施。结合上述案件的基本事实，首先， a 产品经鉴定是甲公司开发的专用程序，具有新颖性，属于设计者的刻意选择和 创造性的技术( 方法) 运用：并且是尚未公开的技术成果，属于不为公众所知悉 的技术信息，即符合秘密性的要件；其次，a 产品为甲公司带来很高的商业利润， 符合实用性的要件；最后，甲公司与李某、黄某和陈某均签订了保密协议，甲公 司已采取了必要的保密措施，符合保密性的要件。即奉案中a 产品的相关技术 资料属于上述刑法条文中规定予以保护的商业秘密。 其次，a 产品是由硬件和软件共同构成的产品，其中的软件部分属于计算机 软件；而且，经鉴定b 产品的软件程序对a 产品的软件程序在编码层上有整段 复制的行为，因此b 产品的软件部分是从a 产品的软件部分复制而来，a 产品 的软件属于上述刑法条文中规定予以著作权保护的作品计算机软件。因此，李某 等人的行为涉嫌构成侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪。 第二节案例中所涉的“被害人承诺的行为 在根据侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪的犯罪构成要件进一步详细分析李 某等人的行为之前，笔者注意到奉案中存在一个有意思的细节，就是假设经过分 析，陈某的行为符合我国刑法关于侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪的具体要件的 规定，而此时甲公司承诺不追究陈某的刑事责任，那么陈某的行为是否构成犯 4 罪? 甲公司的这种承诺是否可以视为刑法理论的“被害人承诺”，成为陈某不承 担刑事责任的依据? 早在罗马法中，就有“经承诺的行为不违法”的格言，但如今只有少数国家 将其在刑法中规定为不承担刑事责任的行为，如意大利刑法规定“经有权处分人 的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚”，多数国家只是将其作为一 种超法规的违法阻却事由。根据大陆法系的理论，即使存在承诺，形式的犯罪已 经成立，只是在承诺之下实施的行为，按照国家、社会的伦理规范，可以认为是 合法的时候，即不构成实质的违法，此时承诺阻却了违法性9 。至于为何承诺的 行为不具有违法性，理论中有这几种主张1 0 ：一是利益放弃说，“经权利人同意 而受到侵害或被置于危害之中的权利，己不是法律所保护的利益；二是法的保 护放弃说，同意并不能改变法益侵害的事实，但却使对基于同意而实施的行为的 刑事处罚失去了理由，德国学者多持此种观点。此外还有日的说、社会的相当性 说、个人自由说等观点，在此不再展开。 被害人承诺的行为在我国刑法中没有明文规定，那在我国是否有适用的空 间? 笔者翻阅我国刑法的教科书，发现学者们一般都将其归属于排除社会危害性 的行为中，与正当防卫和紧急避险等并列，认为在司法实践中应当作为出罪事由 予以适用。如全国高等学校法学专业核心课程教材刑法学中，叙述如下：“除 正当防卫和紧急避险外，有学者认为正当行为还包括被害人承诺的行为、推 定承诺的行为等。另有学者认为正当行为还包括经被害人承诺的行为、自 救行为等1 2 。我们认为正当行为主要包括：基于权利人承诺或自愿的损害， 具体包括其一权利人明确承诺的损害；其二推定权利人承诺的损害”。”在王仲 兴教授的刑法学一书中，这种行为也被归类到排除社会危害性的行为的子项 “正当受权”行为中m 。至于这种行为为何在我国法律中没有规定，却可以认定 不构成犯罪，教科书中多是选择在排除社会危害性的行为的总论中去阐释，阐释 模式基本相同如下：排除社会危害性的行为是指在形式上或者外表上似乎具备某 种犯罪的构成要件，然而在内容上或者实质上不具有社会危害性、不构成犯罪， 9 王政勋著：犯罪论比较研究，法律版社2 0 0 9 年版，第2 8 5 2 8 7 页。 0 乇政勋著：犯罪论比较研究，法律版社2 0 0 9q 4 扳，第2 8 8 2 9 0 页。 商铭喧主编：刑法学原理第2 卷，中闲人民大学： 版社1 9 9 3 年版，第2 0 5 2 0 7 页。 忆张明楷著：刑法学( 上) ，法律f ：版社1 9 9 7 年版，第2 3 9 2 4 3 页。 j 3 高铭喧、马克吕主编：刑法学( 第：版) ，北京大学：i j 版社、高等教育 l 版社2 0 0 5 年版，第1 3 5 页。 1 4 e 仲兴编著：刑法学( 第三版) ，中i i l 大学j i ；版社2 0 0 8 l - j 扳，第1 3 6 页。 5 有时甚至是对国家和人民有益的行为1 5 。看到这里，笔者产生了疑问，其一是对 于被害人承诺的行为本身而言，形式上符合了犯罪的构成要件后，在这种承诺没 有被法律承认其排除效力的情形下，行为的社会危害性是通过什么实体要素的审 查来排除的呢? 其二是对于包括正当防卫、紧急避险在内的排除社会危害性的行 为整体而言，作出形式符合犯罪构成但实质没有社会危害性的论断又是否恰当； 根据我国的刑法理论，犯罪概念、社会危害性、犯罪构成这些概念之间的关系又 能否对于这样一种论断自圆其说? 以下将一一进行剖析。 1 5 王仲兴编著：刑法学( 第三版) ，中l l i 大学j l i 版社2 0 0 8 年版，第1 2 3 页。 6 第二章社会危害性与犯罪构成之间的冲突 第一节犯罪概念、社会危害性和犯罪构成的关系 基于罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”，很容易从逻辑上推导出“法律 明文规定的才是犯罪”的结论。从这样的思路出发，犯罪应当定义为违反刑事法 律并且应受刑罚处罚的行为。根据刑法教科书的论述1 6 ，这种犯罪定义又被称为 犯罪的形式概念，在具体表述上有如下几种，其一认为犯罪就是违反刑事法律的 行为；其二是认为犯罪是依法应受刑罚处罚的行为；其三是以犯罪成立条件来概 括犯罪概念，将犯罪定义为“具备构成要件的、违法、有责的行为”。以德国和 日本为代表的大陆法系国家的刑法理论多采这种犯罪概念，并与这种概念相对应 建立起构成要件、违法性和有责性的犯罪论体系。 与形式概念相对立的是犯罪的实质概念，犯罪的实质概念关注的为什么将某 一行为规定为犯罪的问题，如马克思和恩格斯在德意志意识形态一书中关于 犯罪的阶级实质及其产生条件的论述：“犯罪孤立的个人反对统治关系的斗 争，和法一定，也不是随心所欲的产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于 相同的条件1 7 。在十月革命后，犯罪的实质概念在前苏联立法中首次得到了体 现博。在上述犯罪实质概念中，社会危害性走到前台成为了犯罪的基本性质，特 拉伊宁在1 9 2 9 年出版的苏维埃刑法总则中，抛弃了犯罪构成是责任根据的 观点，把社会危害性作为刑事责任的根据，并以此为中心建立犯罪论的体系，于 是一种以社会危害性为中心的刑法理论得以确立1 9 。前苏联学者库兹涅佐娃指 出，犯罪是一个阶级的、历史的、法律的概念，犯罪的社会危害性就在于侵害社 会主义制度和法律秩序。侵害行为一定会给刑法所保护的社会主义社会关系带来 损害2 0 。 1 6 高铭暄、马克昌主编：刑法学( 第：版) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第4 2 页。 圩马克思恩格斯令集第3 卷，人民i i 版 l ：1 9 6 0 年版，第3 7 9 页。 1 8 陈兴良著：社会危害性理论一一个反思性检讨，法学研究2 0 0 0 年第l 期，第6 页。 坶何秉松著：犯罪构成系统沦，中l 词法制 f j 版社1 9 9 5 年版，第2 8 5 页。 加【苏坡昂特科大斯丛等著：苏联刑法科学史，法律f l 版社1 9 8 4 年版，第2 4 页；转引自王政勋著：犯 罪论比较研究，法律：j j 版社2 0 0 9 年版，第8 2 页。 7 犯罪的混合概念是在上述苏俄犯罪实质概念的基础上发展起来的，在俄罗斯 最终体现于1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第十四条第一款：“本法典以刑罚相威 胁所禁止的有罪地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”。犯罪的混合概念被 我国刑法移植和承认，成为我国刑法第十三条的规定。该条规定从刑法理论上而 言，既指出犯罪的本质特征是社会危害性，又指出犯罪的法律( 形式) 特征是刑 事违法性和应受刑罚处罚性，二者的关系是行为的社会危害性是刑事违法性和应 受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，社会危害性如果没 有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就小构成犯罪2 1 。简而言之，在犯罪 的混合概念中，社会危害性是犯罪论体系的核心和基石，司法者应当是依据行为 的刑事违法性来认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害 性，社会危害性的量上的限定，是应当通过刑事违法性来作为判定标准的，只有 如此，犯罪的实质特征和形式特征才能得以统一。 我国以犯罪的混合概念为理论基础建立了四要件犯罪构成理论，犯罪概念与 犯罪构成之间是一种一般与个别、抽象与具体的关系，犯罪概念回答的是什么是 犯罪，犯罪构成则进一步回答犯罪的成立需要哪些法定条件，二者之间存在内在 的统一性，在具体的犯罪构成中，犯罪概念的一般特征被具体化了。而犯罪构成 是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构 成犯罪所必须具备的一切客观和主观要件的有机统一的整体2 2 ；即犯罪构成所包 含的要件是决定该行为构成犯罪的一切要件，行为符合犯罪构成应当构成犯罪。 根据上述的犯罪概念、作为犯罪实质特征社会危害性与犯罪构成之间的关系 表述，那么首先不应当存在行为符合了犯罪构成但没有刑事违法性的情形，其次 也不应当存在行为符合了犯罪构成、也满足了刑事违法性但没有社会危害性的情 形，更不应当存在行为不符合犯罪构成却具有社会危害性的情形。如果上述第一 种情形出现，就是现有的犯罪构成理论与刑事立法相比有所缺陷，现有的犯罪构 成理论只是刑事违法的充分要件，而不是充分必要要件，不是完整的犯罪成立理 论。如果第二种情形出现，那意味着社会危害性的量上的限定，不能完全通过刑 事违法性来作为判定标准，即犯罪的形式特征无法与本质特征相统一，现有的犯 罪构成理论虽然可以满足犯罪的形式判断，但无法完成犯罪实质判断的任务。如 2 商铭喧、马克吕土编：刑法学( 第：版) ，北京大学j f 版社、高等教育j j j 扳子f ：2 0 0 5 年版，第4 9 页。 2 2 高铭喧、马克吕土编：刑法学( 第：版) ，北京大学f i j 版社、高等教育j j 扳社2 0 0 5 年版，第5 2 页。 8 果第三种情形出现，则不仅仅是犯罪的形式特征无法与实质特征相统一的问题 了，而是现有的刑法理论有可能退化到没有罪刑法定原则的理论中去，行为具有 社会危害性的实质判断在需要的情况下可以作为“法无明文规定”时入罪的理论 支撑。而这三种情形，笔者认为在我国的刑法实践中都是存在的，而本文前面论 及的被害人承诺的行为，只是其中一种情形的代表，以下将对这三种情形分别评 析。 第二节社会危害性与犯罪构成相悖的三种情形 第一种情形的典型是同属于“排除社会危害性的行为的正当防卫和紧急避 险，根据我国刑法第二十条和第二十一条的规定，正当防卫和紧急避险都是“ 造成损害的，不负刑事责任 的行为。如前所述，我国刑法理论将排除社会危害 性的行为首先视为符合犯罪构成的行为，以紧急避险致使他人财产受到损失为 例，从犯罪构成要件分析，既有行为人的客观行为和损害结果，具有行为能力的 行为人对损害行为及其结果的发生也有明确的主观故意( 至少是间接故意) ，与 一般故意致使他人财产受损的犯罪行为从犯罪构成要件的判断上并无二致，该行 为符合犯罪构成的判断是正确的。但这两种行为同时又被我国刑法规定为“不负 刑事责任的行为，从刑法规定而言，应当是不具有刑事违法性的行为，因而从 实质上而言也应当是不具有社会危害性的行为，不应当认定为犯罪。如此说来， 对于正当防卫和紧急避险而言，仅仅进行犯罪构成要件的判断不足以认定刑事违 法的和确定刑事责任，犯罪构成理论只是认定这两种行为是否属于犯罪的充分要 件，而刁、：是充分必要要件，此时犯罪构成理论无法等同于犯罪成立理论。然而， 根据俄罗斯和我国刑法的理论，犯罪构成本应是刑事责任的唯一依据，俄罗斯甚 至还在现行俄罗斯联邦刑法典第八条明确规定了“刑事责任的根据是实施含 有本法典所规定的全部犯罪构成要件的行为，犯罪构成理论对于正当防卫和紧 急避险却无法作出解释。苏俄著名学者特拉伊宁对此有这样一段论述：“在犯罪 构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作 详细的研究。2 3 ”至于为什么“没有必要而且不可能”，却没有进一步提供答案。 i 苏】特拉伊宁著：犯罪构成的般学说，薛秉忠、上作富等译，中国人民大学i l ；版社1 9 5 8 年版，第2 7 2 9 现行俄罗斯联邦刑法典则在第三十七条、第三十九条将正当防卫、紧急避险 规定为“排除行为有罪性质的情节”，这种情节的规定还另外包括了第三十八条 “在拘捕犯罪人时造成损害 、第四十条“身体或心理受到强制”、第四十一条“正 当风险”、第四十二条“执行命令或指令 的情形2 4 。而进入新世纪后，俄罗斯 的学者对该问题的论述是：因为这些“排除行为有罪性质的情节 的存在，使表 面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为，甚至使某些行为成为对社会有益的行 为”。就笔者看来，前苏联和俄罗斯也是将正当防卫和紧急避险这种法定的排除 社会危害性的行为从犯罪构成中分离出来，做独立的排除社会危害性的实质判断 这样一种处理方式，仍然存在前文所述的不足之处。 第二种情形的代表就是上述案例中所涉的被害人承诺的行为，如前所述我国 刑法教科书认为被害人承诺的行为也属于排除社会危害性的行为，可以在司法中 予以适用，其法律依据和理论依据何在? 这种行为比起正当防卫和紧急避险而 言，同样也是符合犯罪构成的行为，但恐怕找不到具体的法条规定这种行为“不 负刑事责任”或“不认为是犯罪”。唯一可能可以考虑参照的，是我国刑法第十 三条犯罪概念中关于但书的规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但 是，首先这一条的规定是从情节这个罪量因素出发进行考量的，而被害人承诺的 行为有可能是造成被害人损害结果相当严重的行为，在这种情况下判断为“情节 显著轻微危害不大，恐怕与法条含义不符；其次，这一条的规定是从危害大小 造成社会危害性具体程度的量的角度去认定不构成犯罪的，而被害人承诺的行为 是从质的角度去排除社会危害性，二者从性质上而言存在明显差别。因此刑法第 十三条关于但书的规定也不适宜作为被害人承诺的行为的法律依据。这样一来， 这种行为就属于既符合犯罪构成、且没有像正当防卫和紧急避险那样由刑法作出 特别规定来认定不构成刑事违法的行为，从我国刑法理论上而言应当是符合了刑 事违法性的形式特征。但这种行为又被刑法理论认为是实质上不具有社会危害性 的行为，即符合了犯罪的形式特征，却不符合犯罪的本质特征，犯罪的形式判断 与实质判断在这里发生了冲突，犯罪的实质特征和形式特征得以统一无从谈起。 页。 甜何秉松、【俄】科米萨罗夫、科罗别耶犬主编：中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究( 中文版) ，法律出 版礼2 0 0 8 年版，第3 7 8 页。 2 5 【俄】库旌涅作娃、佳日科娃主编：俄罗斯刑法教程( 总论) 上卷犯罪论，中国法制出版社2 0 0 2 年版， 黄道秀译，第4 3 8 页。 1 0 并且，从这种行为的判断过程还可以发现另外两个问题，其一是犯罪构成的认定 沦为形式化，只能解决行为是否构成刑事违法性( 甚至在正当防卫和紧急避险的 场合连刑事违法性都无法解决) ，却无法认定行为是否具有社会危害性；对此， 学者有以下论断：排除社会危害性的行为在犯罪构成体系之外，会使以社会危害 性为中心的犯罪构成实际上具有形式化的特征，造成形式要件与实质内容相分离 拍。其二是在犯罪构成之外，还存在确定社会危害性这种犯罪的实质判断环节， 那么这种徘徊在犯罪构成之外的实质判断其实体要素是什么? 其判断原则和规 则是什么? 这种在犯罪构成以外的社会危害性判断，若任其在犯罪构成之外没有 规则约束，是否本身会违反罪刑法定原则，并且走向“不符合犯罪构成但有社会 危害性 判断这种更坏的结果? 以下将讨论这种情形。 第三种是行为具有社会危害性而不符合犯罪构成的情形，在刑法历史发展中 最典型的是类推。前苏联最初之所以保留以社会危害性为实质特征的犯罪概念在 认定犯罪中的独特作用，主要是因为犯罪的实质概念能够为具有社会危害性但刑 法没有规定的行为类推定罪提供法律上的依据，而在类推制度取消之后，仍然保 留这种犯罪概念，在逻辑合理性上是值得斟酌的。这种情形在我国理论与实践中 是否存在，也确实是有争议的。有学者认为2 7 ，由于犯罪本质特征社会危害性的 影响，我国的司法解释出台有扩大解释的趋向，而且是以疑难情形下的入罪处置 为依归的，违背了“扩大解释必须有利于被告 的原则，如关于审理交通肇事 刑事案件具体应用法律若干问题的解释中关于交通肇事罪这种过失犯罪存在共 犯的解释：甚至有些司法解释涉及为了“贴近民意 ，全面击溃了罪刑法定的原 则的防卫力量，如2 0 0 0 年黑哨事件中最高检的答复。而这些其实都是在原有犯 罪构成不能满足认定社会危害性的情况下，犯罪的实质概念在立法上变相扩张的 结果。与这种立法上的扩张相比，笔者更为关注的是在社会危害性理论的影响下， 司法实践中对犯罪构成要件的内容作出的有利于入罪的实质解释，如一起被多位 学者讨论的纽扣案2 8 ，基本案情是为报复他人将装在袋中、摆在庭院周围的大量 不同型号的铜纽扣( 有成品、半成品、合格品、不合格品) 倒在地上掺杂一起， 拍陈兴良著：四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆从正当行为切入的学术史考察，现代法学 2 0 0 9 年第6 期，第5 7 、6 2 页。 ”邓f 滨著：中r 目实质刑法观批削，法律f l ：版社2 0 0 9 年版，第1 3 6 1 3 8 页。 蕊陈必良著：形式与实质的关系：刑法学的反思件检讨，法学研究2 0 0 8 年第6 期，第l ll 页。另参 见邓一r 滨著：中硼实质刑法观批判，法律i i 版社2 0 0 9 年版，第1 4 4 1 5 2 页。 l l 鉴定报告写的是被毁坏财物的损失是1 0 万余元，最后被告人以故意毁坏财物罪 定罪。这种情形是否属于刑法第二百七十五条所规定的“毁坏 ? 掺杂一起的铜 纽扣分离开来确实有花费，但纽扣的物理、化学性质均未发生改变，使用价值没 有变化，将这种情形视作“毁坏”，是采用了实质解释方法的结果。又如刘艳红 教授的转化型抢劫罪主体条件的实质解释以相对刑事责任年龄人的刑事责 任为视角2 9 中探讨1 4 周岁至1 6 周岁的行为人如何适用刑法第二百六十九条转 化型抢劫罪的问题时，采用的就是从社会危害性理论入手，逐渐走向犯罪构成要 件的实质解释这样一种径路。综上，与前两种情形有所区别的是，以社会危害性 为内容的实质判断在第三种情形中并非呈现出与犯罪构成相脱离的状态，而是以 一种凌驾的上位姿态“解释”着犯罪构成具体要件，但由于此时这种实质判断本 身并不是犯罪构成要件内容，不具备实体要素，悖离犯罪构成要件的本义进行扩 大解释的情形恐怕就难以避免。正如有学者所言，在社会危害性理论的影响下， 我国刑法理论过于追求实质价值，如果按照德国刑法学界的标准，我国在司法实 践中几乎天天在进行类推3 0 。这种论断虽然彳 免有夸张之处，但凌驾于犯罪构成 要件之上的社会危害性理论，在受过法学精英教育的学者、法官手中，确实也存 在以实质解释的方式作入罪判断的威胁，冈此有一定的规制和约束，是必要的。 纵观这几种情形，可以发现以社会危害性为核心的实质判断在我国的刑法理 论中无处不在，既可以凌驾于犯罪构成要件之上，不时对犯罪构成具体要件进行 实质解释；也可以徘徊在犯罪构成之外，为犯罪构成理论不能解释的正当防卫、 紧急避险、被害人承诺的行为等提供排除社会危害性的理论支撑，面对这种没有 约束的犯罪本质特征，恐怕会正如有学者所言3 1 ：社会危害性不具有基本的规范 质量，不具有规范性，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为 此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定 规范形式的；因此社会危害性不仅通过其“犯罪本质 的外衣为突破罪刑法定原 则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家 法治起着反作用。正是由于我国现有的犯罪构成理论存在上述不足，而这种缺陷 又和犯罪的本质特征息息相关，那么寻求一种解决方案，令我国的犯罪构成理论 嚣刘艳红著：转化型抢劫罪主体条件的实质解释以相对刑事责任年龄人的刑事责任为视角，法商 研究2 0 0 8 年第l 期，第2 9 4 l 页。 3 0 邓。r 滨著：中i 目实质刑法观批判，法律f i j 版 2 0 0 9 年版，序言第1 4 页。 3 李海东著：刑法原理入门( 犯罪沦基础) ，法律f l 版社1 9 9 8 年版，第8 页。 1 2 真正实现形式判断与实质判断的相统一，令社会危害性的判断得以在犯罪构成理 论的范围内以具体要件为载体，对认定犯罪发挥作用，并使这种判断具备可操作 性，是当务之急。具体方案首要解决的问题包括以下：其一是确定社会危害性这 种犯罪的实质判断只能在犯罪构成中以具体要件为载体进行，而不能在犯罪构成 以外进行，犯罪构成应当成为刑事责任的唯一依据，因此应当在犯罪构成中寻找 可以完成社会危害性判断的具体要件，并确定其实在要素：其二是该要件既可以 容纳法定的排除社会危害性的行为如正当防卫、紧急避险，解决犯罪构成理论只 是犯罪成立条件的充分要件的局限：同时可以为超出法律规范的排除社会危害性 的行为如被害人承诺的行为提供理论支撑的空间。 1 3 第三章在犯罪客体中完成社会危害性的判断 第一节具有实质判断功能的要件 回顾社会危害性理论自身，既然社会危害性理论诞生于犯罪的实质概念，其 最初目的在于回答为什么将某一行为规定为犯罪的问题，那么行为是否具有社会 危害性的判断可以等同于对行为是否构成犯罪所作的实质( 价值) 判断。如前面 所述，为了避免犯罪构成要件沦为形式化判断，以确定行为是否具有社会危害性 为内容的实质判断应当在犯罪构成要件中完成而不能在犯罪构成后进行，并且这 种实质判断进入犯罪构成要件后，不应当与形式判断同时开始、同时结束、同种 结果，即不应当直接认为某行为具备了刑事违法性，就必然具备了社会危害性。 因为如果是这样，形式判断和实质判断一次性完成，就陷入一种同义反复的境地， 一方面宣称行为在犯罪构成内已经完成了实质判断，但其实这种判断内容与形式 判断并无二致，这就意味着社会危害性判断在现有的犯罪构成理论内，不具有独 立的规范判断的功能，没有合适的载体，没有判断的依据、标准和界限，实质判 断沦为一种依附和口号，导致在犯罪构成体系外，还要重新进行社会危害性的判 断，前面谈及的问题还是不能解决。因此，对犯罪本质所作的实质( f i r 值) 判断 在犯罪构成要件中应具备实在的载体。诚如学者所言，规范评价要素的存在，是 犯罪成立理论中的灵魂，是犯罪成立理论中评价行为的最重要标准，没有规范评 价要素的存在，犯罪成立就没有标准，就会迷失方向3 2 。 要研究以判断社会危害性为内容的犯罪实质判断在犯罪构成中的载体，可以 把目光展开，首先看看大陆法系对此如何处理。在大陆法系的刑法理论中，存在 着一个与“行为的社会危害性 基本相对应的具有实质意义的概念：法益及其法 益侵害。法益概念起源于1 9 世纪，经历了从贝卡利亚对犯罪本质特征的“社会 危害性 论断，由费尔巴哈转换为“权利侵害”这种主要针对个人权益保护的犯 罪本质，再到毕伦巴姆在1 8 4 3 年发表的“犯罪概念中法益保护的必要性等”一 文中认为，法益恰恰不是权利，而是以国家强制力保护的个人或集体享有的、在 弛奄伟华著：犯罪客体研究一违法性的中田语境分析，武汉大学出版社2 0 0 5 年版，第1 1 3 页。 1 4 自然意义上能够伤害的实体利益3 3 。其后利益法学的代表人耶林指出：不是权利 决定利益，而是利益决定权利3 4 。在上述理论的更迭中，刑法法益的侵害成为犯 罪的实质内容。根据以德日为代表的大陆法系的三要件犯罪成立理论，是否存在 法益侵害的实质判断环节主要是在“违法性”部分完成的。犯罪成立沿构成要件、 违法性和有责性进行递进式审查，行为符合构成要件，则推定行为构成了形式的 违法3 5 ，有学者将其喻为“烟与火”的关系3 6 ：行为构成形式的不法后进入到违 法性审查阶段，主要审查行为是否存在违法阻却事由，若不存在则行为构成实质 的违法，完成法益侵害的实质判断；最后才是审查这种不法的行为的责任归属。 但是，德国刑法的发展在罗克辛的客观归责理论出现后，在构成要件审查阶段的 实质判断，通过客观归责理论来进行，以风险为核心，使因果关系所具有的自然 科学的逻辑的范畴被一种以法律评价为导向的规则性工作所取代。如论及风险减 小时，客观归责理论认为风险减小使受保护的法益变得更好，即使行为和结果存 在冈果关系，这种结果也不应当作为构成行为而归责于行为人，因此令风险减小 的行为不应看做是一种符合犯罪类型的法益侵害，行为没有必要到违法性阶段通 过紧急避险来阻却违法”。这种刑法理论又称为目的理性的( 功能性的) 刑法体 系。 在我国的犯罪构成理论中，类似于违法性判断这种独立的并具备司法可操作 性的实质判断环节是缺位的，同时也不存在类似于客观归责理论这种贯穿客观方 面的实质判断规则，由于我国的犯罪构成理论来源于前苏联，而前苏联的犯罪构 成理论又是改造自德国，即使体系有变更，具体要件之间也应当有所对应。与这 种认识相符，将上述大陆法系的三要件理论与我国的犯罪构成理论相比较，很多 关于认定犯罪的具体要件都是相通的，除了违法性审查以外，构成要件和有责性 中的主要审查内容，如行为、对象、结果、故意、过失、责任能力等，几乎都可 以在我国的犯罪构成中的犯罪客观方面、主观方面、主体要件中找到相同的内容 ( 当然也不是完全一致，例如规范责任要素中的违法性认识、期待可能性等在我 3 3 陈兴良著：社会危害性理论一一个反思性检讨，法学研究2 0 0 0 年第l 期，第1 3 页 3 4 张文显著：当代两方化哲学，吉林大学i j j 版社1 9 8 7 年版。第1 2 0 页。 3 5 形式违法件与实质违法性的概念最初足李斯特提出的，参见【德】李斯特著：德国刑法教科书( 修订译 本) ，徐久生译，法律f f j 版 ：2 0 0 6 年版，第2 0 l 页；发展成为了违法性判断的两个层次，参见陈兴良著： 社会危害性理论：进一步的批削性清理，法学研究2 0 0 6f f 第4 期，第1 5 页。 3 6 【f 1 1 小野清一郎著：犯罪构成要件理论，一e 泰译，中【日人民公安大学出版 i ：2 0 0 4 年版，第2 4 页。 3 7 f 德1 克劳斯罗克辛著：德凼刑法学总论( 第l 卷) ( 1 9 9 7 年第三版) ，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 2 5 、2 4 7 页。 1 5 国理论中是否有对应就存在争议) ，但唯独是我国犯罪构成理论中的犯罪客体， 似乎是四要件犯罪构成中特有的要件，与大陆法系的犯罪成立具体要件格格不 入。那么，违法性和犯罪客体这两种在各自理论中属于重要存在、表面上均与对 方理论有明显区别的要件，彼此间是否有所传承和相通之处? 犯罪客体是否也可 以像违法性一样承担犯罪实质判断的功能? 第二节犯罪客体的匹配性分析 由前苏联至俄罗斯，犯罪客体的概念经过了相应变化和发展，最初前苏联学 者指出：“把社会主义社会关系作为犯罪行为侵害的客体，这种提法具有政治上 的意义，这里强调了苏维埃刑法的阶级性；正确理解犯罪行为侵犯的客体， 能够将犯罪行为同不是犯罪的行为区别开来，只有最重要的社会关系才是刑法保 护的客体。粥”由于在前苏联早期刑法学中，社会危害性被理解为阶级危害性， 所以这里其实是强调了犯罪客体对于社会危害性的决定作用。1 9 9 6 年俄罗斯的 联邦刑法典中的犯罪客体基本上是按照俄罗斯宪法规定的社会价值体系“个人一 一社会国家”的体系结构进行分类，第一类体系包括个人不可侵犯的关系： 生命、健康、尊严、性自由、财产所有权等，第二类是由保障社会安全的体系构 成：人民生命、健康安全、交通运输的正常职能、计算机信息安全等，第三类指 的是保障国家及其制度的职能发挥：政权机构和管理机构的正常活动、联邦宪法 制度和外部安全等。总的来说，俄罗斯现行刑法理论中犯罪客体是指刑法所保护 的免受犯罪侵害的社会生活中所形成的社会关系，犯罪客体确定具体犯罪的社会 危害性的性质和程度，犯罪客体是定罪和区别相似犯罪构成的首要要件”。由此 可以看出在苏俄刑法学中虽然犯罪客体的内容发生了变化，但其功能则是相同 的，主要是起决定社会危害性的“实质判断 的作用。对于这个问题，也有学者 对比了德国和前苏联刑法理论后得出以下结论4 0 ：前苏联学者将违法性理论改造 为犯罪客体，即德国刑法理论认为符合构成要件的行为，行为只有侵害或者威胁 【苏】别利皿耶夫、科瓦廖夫主编：苏维埃刑法总论，马改秀、张广贤译，群众出版社1 9 8 7 年版，第9 3 页。 舯何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究【中文版】，法律出版社 2 0 0 8 年版，第4 9 5 0 页。 柏张明楷著：刑法的基本立场，中国法制l l j 版社2 0 0 2 年版，第1 0 8 页。 1 6 了法益才成立犯罪；而前苏联学者认为，行为只有侵犯或威胁了刑法所保护的社 会关系或者社会利益才可能成立犯罪。结合以上的论证，笔者认为这个结论应该 是正确的。 根据我国的刑法理论通说4 1 ，犯罪客体也是围绕着“社会关系”的定义范畴， 将犯罪客体定义为我国刑法所保护而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。通说 认为，犯罪之所以具有社会危害性，首先是行为侵犯一定的社会关系所决定的， 犯罪客体的内容影响犯罪的社会危害程度。因此，我国的犯罪客体的功能也就应 当是起决定社会危害性的“实质判断”的作用。 综上，从要件设立的目的和功能性而言，犯罪客体和违法性都属于犯罪论体 系中作对犯罪作“实质判断”的要件；对于要件的内容，犯罪客体可以考虑借鉴 违法性判断，从而完成其内容的改造，成为社会危害性判断的载体，真正在司法 意义上具备实质评价的功能。正如有学者所言，“有无犯罪客体或有无被侵害的 为刑法保护的社会