（民商法学专业论文）收养中的兄弟姐妹法律关系探讨.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：蕴鳞彗 e l 期： ! q q 7 生芏旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：馨婢娲导师签名日期：! q q 生车旦 收养中的兄弟姐妹法律关系探讨 【摘要】根据我国现行婚姻法对亲属的分类，亲属可分为血亲、配偶、 姻亲三类，而作为亲属最基本组成部分的血亲关系在整个亲属体系中有着重要 的作用。根据我国现行亲属法对血亲的划分，血亲有自然血亲和拟制血亲之分， 自然血亲是基于自然血缘关系所凝结最基本的血亲组成部分，同时，随着现代 家庭制度的发展，拟制血亲在婚姻家庭关系中也逐步取得了显著的地位。自然 血亲和拟制血亲在婚姻家庭生活中同样的受到法律的保护。 收养是形成拟制血亲的重要原因之一，在现代婚姻家庭关系中有着极其重 要意义，主要体现在：它可以帮助无儿无女的夫妇获得子女，慰籍他们的心灵， 满足他们的感情需要，从而使他们的家庭生活更加充实；可以帮助无父无母的 儿童获得父母，给予他们失去的父爱和母爱，使他们在正常家庭中健康成长； 可以帮助国家减轻负担。 收养所涉及的内容很广泛，不仅包括人身关系，如养父母子女关系、养兄 弟姐妹问的权利义务关系、婚姻关系；同时也包括财产关系，如继承权等。在 论述了养兄弟姐妹间( 包括养兄弟姐妹与生兄弟姐妹、继兄弟姐妹间等) 一般 的权利义务关系之后，重点剖析了发生在他们之间的特殊法律关系，并结合现 行婚姻法、收养法、继承法的相关规定，分别对养兄弟姐妹问的扶养 权利义务关系、继承权及婚姻关系三个方面展开讨论，以现行法律的规定为根 本，提出了完善这方面法治的一些建议。 【关键字】养兄弟姐妹扶养继承婚姻 as t u d yo ft h el a wp r o b l e ma b o u t b r o t h e r sa n ds i s t e r si na d o p t i o n s u m m a r y a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r y sc u r r e n tm a r r i a g el a w ，d o m e s t i cr e l a t i o n s c a nb ed i v i d e di n t ot h r e et y p e sw h i c hc o n t a i n sc o n s a n g u i n i t y 、s p o u s ea n d a l l l a n c e ，a n dc o n s a n g u i n i t yw h i c hb a s e so nt h ed o m e s t i cr e l a t i o n sh a s p l a y e da ni m p o r t a n tf u n c t i o no nt h ew h o l er e l a t i v e ss y s t e m a c c o r d i n gt o o u rc o u n t r y sc u r r e n tf a m i l i e n r e c h t ，c o n s a n g u i n i t yc a nb ed i v i d e di n t o t w ot y p e s ，n a t u r a lc o n s a n g u i n i t ya n dl a w c o n s a n g u i n i t y ， n a t u r a l c o n s a n g u i n i t yi sa ni m p o r t a n tc o n s a n g u i n i t yt y p ew h i c hb a s e so nt h eb l o o d 。 a tt h es a m et i m e ，l a wc o n s a n g u i n i t ya l s og r a d u a l l yb e c o m e sm o r ea n dm o r e i m p o r t a n tw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em o d e r nf 锄i l ys y s t e m n a t u r a l c o n s a n g u i n i t ya n dl a wc o n s a n g u i n i t yc a nb ee q u a l l yp r o t e c t e db yt h el a w a d o p t i o ni so n eo ft h ei m p o r t a n tr e a s o n so ft h el a wc o n s a n g u i n i t y w h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l eo nt h em o d e r nf a m il ys y s t e m ，f o re x a m p l e ， t h e r ea r es o m ep e r s o n sw h oh a v en oc h i i d r e nc a na d o p ts o m e s o n sa n d d a u g h t e r s ，f o ra n t h e rt h i n g ，c h i l d r e nw h o s ef a t h e r sa n dm o t h e r sc a nn o t s u p p o r tt h e i rl i v e sc a nb ea d o p t e db yt h eg o o dm e n ，t h e yc a na c q u i r e p a r e n t s 1 0 r et h a tt h e yl o s e ，a n dt h e yc a nh e a l t h i l yg r o wu pi nan o r m a l f a m i l y ，s oe i t h e ra d u l to ro r p h a nt h e yc a na l s oe n j o yt h e i ra n de n r i c h t h e i rl i v e s a d o p t i o ni ss oi m p o r t a n tf o ro r p h a n st h a tt h e yb e l i e v e a d o p t i o nb eag o o ds y s t e l i l m e a n w h il e ，a d o p t i o ni sav e r ye x t e n s i v et h i n gw h i c hn o to n l yi n c l u d e s p e r s o n a lr i g h t s ，s u c ha sf o s t e rp a r e n t sa n ds o n s ( d a u g h t e r s ) 、a d o p t e d b r o t h e r sa n ds i s t e r sr e l a t i o n s h i pe t c ：b u ta l s oi n c l u d e sp r o p e r t yr i g h t s s u c ha si n h e r i tr i g h t se t c a f t e rd i s c u s s i n gt h ep r o b l e ma b o u tt h er i g h t s a n do b l i g a t i o n sa m o n ga d o p t e db r o t h e r sa n ds i s t e r s 、o w nb r o t h e r sa n d s i s t e r sa n da f t e rb r o t h e r sa n ds i s t e r s ，t h i st e x ta n a l y z e st h es p e c i a l r e l a t i o n s h i po fl a wa m o n gt h e m ，b a s e so nt h ep r o v i s i o no ft h ec u r r e n t m a r r i a g el a w 、a d o p t i o nl a w a n di n h e r i tl a wt h a tr e l a t e d ，i nt h i st e x tt h e w r i t e rm a k e sas t u d ya b o u tt h er i g h ta n do b li g a t i o n 、i n h e r i tr i g h tra n d m a r i t a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e na d o p t e db r o t h e r sa n ds i s t e r s ，a tl a s t ，t h e w r i t e rg i v e ss o m es u g g e s t i o n k e yw o r d s ：a d o p t e db r o t h e r sa n ds i s t e r s 、b r i n gu p 、i n h e r i t 、m a r r i a g e 2 - i 上- j 一 月l j吾 对于养兄弟姐妹之间的法律问题，我国理论界已有的研究并不是很多，而且 已有文献都偏重于宏观问题，忽视了具体问题。总体上看，由于立法依据过于注 重社会公众的整体利益，对于个体利益普遍受到忽视。以上研究，其理论背后的 逻辑基础实际上是把人性仅仅定位于利他主义，而忽略了人的自利本能。在社会 主义市场经济条件下，人还是经济人，在一只“看不见”的手的指挥下，个人在 追求他们自己利益最大化的过程中，社会整体福利就能够实现最大化。因此，仅 仅从整体社会利益出发、忽视个体利益的立法，往往达不到预想的结果，不但最 终实现不了社会福利的最大化，反而会由于引发的一系列社会问题而损害社会总 体利益。根据这样的逻辑起点，本文从收养关系引发的几个主要问题入手，以“利 他人”和“经济人”的双重假设为基础，对养兄弟姐妹间的扶养权利义务、继承 权及婚姻关系进行探讨，然后提出适应社会主义市场经济的建议。 根据收养法的相关规定，收养人在符合法律规定的条件下，可以有条件地收 养有血缘关系的人为养子女( 如收养兄之子女等) ，因此，养兄弟姐妹又可以分 为两大类：一是有血缘关系的养兄弟姐妹；二是没有血缘关系的养兄弟姐妹。本 文主要探讨的是没有血缘关系的养兄弟姐妹间的法律关系，而对于有血缘关系的 养兄弟姐妹间的法律问题，未列入本文探讨的范围。 第一章养兄弟姐妹的法律地位 收养制度历来是婚姻家庭制度的组成部分。收养子女的根本目的，在于人为 的创设亲子关系。因收养而产生的养父母与养子女、养( 外) 祖父母与养( 外) 孙子女、养兄弟姐妹等拟制血亲关系是家庭关系的重要组成部分。收养关系的成 立和终止与自然血亲不同，收养的效力不但发生在收养人与被收养人及其近亲属 之间，而且被收养人与其亲生父母及其他近亲属之间也要产生一系列法律后果， 具有特殊的法律效力，并由此决定了养兄弟姐妹在家庭关系中的法律关系和法律 地位。 本文所称的养兄弟姐妹间的法律关系，是指由于收养而产生的兄弟姐妹间的 法律关系，包括养兄弟姐妹、亲生兄弟姐妹以及继兄弟姐妹间的法律关系，重点 是讨论由于收养产生的养兄弟姐妹与生兄弟姐妹间的法律关系。 第一节收养法律关系概述 收养是指自然人依照法律规定的条件和程序，收养他人子女为自己的子女， 并在法律上产生和亲生父母子女问相同的权利义务关系的民事法律行为。对于收 养的法律性质问题，世界各国的法律和学说各持己见，大致有将收养看作契约行 为和公法行为两种基本态度和立场。但不论偏重收养的哪一方面的性质，由于收 养对于国家、社会、个人都具有十分明显的积极意义，现代各国收养立法都在不 断加强国家对收养的监督和管理，突出国家监督主义的理念。 一，收养行为及其效力 从收养行为本身来看，参与收养行为的三方，即收养人、被收养人、送养入。 收养行为是一种双方的民事法律行为，需要有相互对应的双方意思表示达成一致 才可以成立，即一方有收养的意思，另一方愿意接受收养的。从收养的实际情况 来看，送养人都是出于被收养人的利益参与收养行为的，是否接受收养是由送养 人根据有利于被收养人的法定代理人身份参与收养行为的。可见，收养行为尽 管涉及送养人、收养人和被收养人，但收养行为的主体，即收养行为的当事人只 有收养人和送养人。 从收养行为的效果来看，这种收养行为能使在血缘上本无亲子关系的人之 问，产生法律拟制的亲子关系，这种亲子关系不是天然的，是人为的，是由法律 创设的，故理论上称为拟制血亲关系。在这种拟制血亲关系中，一方为养父母， 杨大文著：亲属法势，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 7 6 页 4 另一方为养子女。我国法律规定，这种养父母与养子女之问的权利义务关系，同 亲生父母子女之间权利义务关系完全相同。 二、收养行为的性质及意义 对于收养行为的性质，一般都认为包括这样两个方面。一方面，将收养视为 契约行为，突出收养当事人最初表现出的契约性特征，强调其私法性，但同时也 要求收养服从司法监督，其中以意大利、西班牙、瑞士、墨西哥、菲律宾和原联 邦德国法律最为典型。另一方面，是坚持收养属于国家的公法行为，偏重收养的 公法性质，强调公权力介入的特征。其中又将收养视为行政行为和司法行为两类。 英国、美国、法国、阿根廷、荷兰、瑞典等国法律要求通过法院来实现国家对收 养的监督，丹麦、挪威、前苏联和原民主德国法律以及我国的法律则主张通过行 政机关对收养进行监督、管理。2 我国自古以来的收养由当事人自主决定，很少有公权力介入，偏重于收养的 契约性。一直到新中国成立以后，收养公证的出现才有了公权力介入。1 9 9 1 年 颁布的中华人民共和国收养法则更明确地主张对收养采取国家监督主义，要 求收养经民政部门登记和公证处公证，同时也允许收养当事人订立书面协议。 1 9 9 8 年1 1 月4 日修订的收养法进一步扩大了国家公权力的介入，强化了收养登 记的效力，铭文规定收养的成应当登记。但是，收养法第1 5 条仍规定，当事人 可自愿订立收养协议，且当事人一方或双方可要求办理收养公证，在坚持对收养 的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性。 可见，在实践中很难将收养的契约性与公证性质严格区分开来。因为，强调 收养的契约性质，也常常离不开行政监督和法院的管辖等公权力的介入，而将收 养视为行政行为或司法行为的也离不开收养人、被收养人以及送养人的意思表示 和各种自主行为。但是，从整个世界收养的发展趋势来看，两者还是存在一定区 别的。各国正在逐渐改变对收养所采取的放任主义态度，采用国家监督主义，抛 弃纯粹的和收养契约性。这从大陆法系和普通法系各国法律关于收养的规定中可 略见一斑。 不论是从当事人的角度来看，还是从国家收养制度的角度来看，收养的意义 是随着时代的变化而有所不同的。收养制度作为家庭制度的必要补充，其意义主 要表现在以下三点：一是可以帮助无儿无女的夫妇获得子女，慰籍他们的心灵， 满足他们的感情需要，从而使他们的家庭生活更加充实。二是可以帮助无父无母 的儿童获得父母，给予他们失去的父爱和母爱，是他们在正常家庭中健康成长。 三是可以帮助国家减轻负担。无父无母的孤儿，查找不到生父母的弃婴、弃章， 蒋新苗著：国际收养法律制度研究，法律出版社1 9 9 9 年6 月第1 版，第5 9 页 5 生父母有特殊困难无法抚养的子女，如果无人收养，大多会通过某种途径有国家 负担，使他们得到国家、社会的“公养公育”。人们收养这样的孩子，承担抚养、 教育、监督的责任，也是给国家减轻负担，给国家以实际帮助。 第二节养兄弟姐妹间的法律关系 养兄弟姐妹间的法律关系包括的内容十分丰富，应该说，只要存在于婚姻家 庭方面的法律关系，养兄弟姐妹间通常也都存在。本文择其要者主要从养兄弟姐 妹间的扶养权利义务、养兄弟姐妹闻的继承权及养兄弟姐妹间的婚姻关系等三个 方面进行阐述： 一、养兄弟姐妹间的扶养义务 根据婚姻法第2 9 条的规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡 或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务，由兄、姐扶养长大的有负担 能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养义务。此处 “兄弟姐妹间的扶养义务”，适用于同胞的兄弟姐妹( 包括了全血缘的兄弟姐妹 和半血缘的兄弟姐妹) 和养兄弟姐妹以及形成扶养关系的继兄弟姐妹。本文所称 的养兄弟姐妹问的扶养义务包括养兄弟姐妹相互间的扶养义务、养兄弟姐妹与生 兄弟姐妹即同胞兄弟姐妹问以及与继兄弟姐妹问的扶养义务。 二、养兄弟姐妹问的婚姻关系 根据婚姻法第7 条的规定，有以下情况的禁止结婚：一是直系血亲和三 代以内的旁系血亲；二是患有医学上认为不应当结婚的疾病。养兄弟姐妹属于三 代以内的拟制旁系血亲。根据收养法的规定，收养产生的拟制血亲和自然血亲具 有同等的法律效力，而养兄弟姐妹属于第7 条第一款的情形，所以养兄弟姐妹间 禁止结婚。 三、养兄弟姐妹问的继承权 根据继承法第1 0 条关于继承人范围及继承顺序的规定，遗产按照以下 顺序继承：第一顺序，配偶、子女、父母；第二顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一 顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母 的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄 弟姐妹。可见，形成法律拟制血亲的养兄弟姐妹间享有继承权。 从上述若干收养家庭法律关系与法律制度的分析介绍中，清楚地说明，养兄 弟姐妹在家庭中具有与生兄弟姐妹同样的法律地位，是平等的家庭成员；同时， 由于其非血缘性，在某些特殊领域( 如婚姻等) ，还有其特殊的法律地位。 6 第二章养兄弟姐妹间的扶养权利与义务 扶养，谓一定亲属间有经济能力者，本于身分关系，对于无力生活者，应予 以扶助维持。3 根据婚姻法第2 9 条的规定，有负担能力的兄、姐，对于父母 已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务，由兄、姐扶养长大 的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养义 务。此处“兄弟姐妹间的扶养义务”，适用于同胞的兄弟姐妹( 包括了全血缘的 兄弟姐妹和半血缘的兄弟姐妹) 和养兄弟姐妹以及形成扶养关系的继兄弟姐妹。 可见，养兄弟姐妹间( 包括养兄弟姐妹与生兄弟姐妹、继兄弟姐妹间) 在一定的 条件下负有扶养的权利义务。 第一节养兄弟姐妹间扶养权利义务概述 扶养义务，以扶养当事人一方有受扶养之需要及他方有扶养只可能为要件， 如缺其一，则扶养义务不成立。4 婚姻法第2 1 条规定：“父母对子女有抚养教育 的义务。”因而在一般情况下，兄弟姐妹均由他们的父母抚养，而他们相互间不 发生扶养关系。但是，当发生某种客观原因，导致父母不能活无力履行抚养义务 时，兄弟姐妹之间在一定条件下就产生了扶养义务。 1 9 8 0 年婚姻法第2 3 条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或 父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”只明确了兄、姐对于弟、妹 在一定条件下负有扶养义务，并未规定弟、妹是否应对兄、姐也承担相应的扶养 义务。1 9 8 4 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第 2 6 条对此作了补充性司法解释：“由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹，对 丧失劳动能力、孤独无依的兄、姐，有抚养的义务。”根据权利义务的相互性和 家庭成员地位平等的原则，兄弟姐妹应当在一定条件下互负扶养义务。2 0 0 1 年 修正后的婚姻法第2 9 条的规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡 或者父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养义务；由兄、姐扶养长大的有负担 能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。其 中，这里的兄弟姐妹包括亲兄弟姐妹、养兄弟姐妹及形成抚养教育关系的继兄弟 姐妹。 我国婚姻法和收养法只规定，兄弟姐妹| 日j 有扶养的权利义务，并未对扶养的 页页诣 第第 版版 第第 月月 午午 o o帅 7 2 2 社社 版版出出 学学走走法法政政国回中中沦沧法法属属素素 一肴著宽宽 尚尚 史史 程度、方法及其分类作出明确规定。因此，笔者参考外国法律的有关规定，对以 上几个方面作了以下归纳： 一、扶养的程度及方法 扶养的程度，应按受扶养权利者的需要与负扶养义务者的经济能力及身份定 之。依德国民法，在权利人方面应按其生活地位，即适当的生活来决定。在义务 人方面以不危害与其身份相当之生活为限度5 。瑞士民法规定，以权利人方面生 活维持所必须为限度。义务人方面；以在兄弟姐妹间经济宽裕，处于顺境者为要 件6 ，即经济状况须在最低生存以上收入，足以应付非常支出并有储蓄可以防老。 依日本旧民法，按权利人的需要及扶养义务入的需要与扶养义务人的资历等，并 由家庭裁判所判决7 。 笔者认为，参考国外作法，结合我国国情，养兄弟姐妹间履行扶养义务，在 考虑权利人之需要的同时，也要兼顾义务人的经济能力，结合受扶养权利人的需 要与负扶养义务人的经济能力确定。 关于扶养的方法，由当事人协议决定。不能协议时，由亲属会议决定。8 扶 养方法，主要有迎养与按期给养之别。后者更有金钱给付与现物给付的不同。在 生活保持义务方面，以迎养为原则，而在扶养义务方面，依德国民法规定应以年 金供给，在有特别理由时，扶养义务人可请求以其他方法履行义务。可见，扶 养的方法主要由当事人协议决定。 二、扶养权和j 义务的分类 对于扶养权利义务的分类，德、日等国民法有如下规定： ( 1 ) 普通的扶养义务 扶养义务，以当事人一方有受扶养之需要及他方有扶养之可能为要件。在收 养关系中，如果收养人死亡、丧失劳动能力或缺乏经济来源时，养兄弟姐妹间有 扶养的权利义务。笔者认为，普通的扶养义务是确保生存的扶养，即给付生活费。 ( 2 ) 特殊的扶养义务 被扶养人的教育费，日本旧民法规定，教育原则上为义务教育，包括职业教 育。瑞士民法规定，未成年子女的教育费如父母及子女不能支给时，扶养义务人 亦有扶养的义务”。 扶养权利人的埋葬费，如继承人或遗产不能支付时，死亡者的扶养义务人， 德国民法典第1 6 0 3 务 瑞士民法第3 2 9 务 日本民法第8 7 9 奈 史尚宽暑：亲属法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年2 月第1 版，第7 6 9 页 德国民法典第1 6 12 条第1 项 ”瑞士民法第2 8 4 条第3 项第2 8 9 务第2 项 8 有支付的义务“。 可见，教育费及埋葬费属于特殊的扶养义务。此处的教育费仅指义务教育。 此外，根据史尚宽先生对扶养义务之阐述，笔者认为，扶养权利人可以请求义务 人给付医疗费等作为义务的履行。 第二节养子女与生子女问的扶养权利与义务 收养时收养人的生子女已成年的，法律应当充分考收养行为的意思表示，法 律应根据成年生子女对父母收养行为的意思表示来确定其与被收养人的权利义 务( 前面已论述) 。而对于收养时收养人的生子女未成年的，此时其生子女无能 力表达其对父母收养行为的意思，生子女与被收养人之间适用法律有关养兄弟姐 妹间权利义务之规定，即相互享有扶养权利义务。下面将予分别讨论。 一、收养时生子女已成年的兄弟姐妹问扶养法律关系 收养是指自然人依照法律规定的条件和程序，收养他人子女为自己的子女， 并在法律上产生和亲生父母子女间相同的权利义务关系的民事法律行为。从收养 的条件来看，收养涉及到三方当事人，即收养人、被收养人以及送养人。作为收 养关系的当事人，他们对收养行为作出了意思表示，所以他们应当对收养行为承 担相应的法律责任，这是毫无疑问文的。但笔者在此要探讨的是收养关系成立时 生子女已成年的，他们是否可以就父母的收养行为作出意思表示以及怎样作出意 思表示。 ( 一) 收养人子女非收养关系当事人 根据收养法的相关规定，收养成立的条件主要有三点：一是行为人主体资格 合格。如收养人须是无子女，有抚养教育被收养人的能力，未患有医学上认为不 应当收养子女的疾病，年满3 0 周岁等；被收养人须未满1 4 周岁，必须是丧父母 的孤儿或者是查不到生父母的弃婴、儿童或者生父母有特殊困难无力抚养的子女 等；送养人须是孤儿的监护人，社会福利机会或是有特殊苦难无力抚养子女的生 父母等。二是收养必须双方自愿。三是收养不得违反法律、法规的规定，不得违 背社会公德等。 可见，收养关系只涉及收养人、被收养人及送养人三方。收养人的子女不是 收养关系的当事人。 ( 二) 收养人的成年生子女可以对收养行为作出意思表示 在收养关系中，我们之所以不过多的考虑被收养人的意思表示主要是基于收 养是为了保护被收养人的利益，使其有所食有所衣有所养，被收养人是收养的受 史尚宽著：亲属法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年2 月第1 版，第7 6 6 页 9 益人。但是，在现实生活中，收养人的生子女往往是收养行为的“受害者”。收 养人的生子女不履行对养兄弟姐妹( 被收养人) 之扶养义务的事件时有发生，甚 至引发悲剧。笔者在此引用了这样一则案例，2 0 0 6 年某一期道德观察节目 对此作了专门的报道( 大致案情如下) ： 李老汉( 男) 与张某( 女) 系夫妻，老两口有一子李甲、二女李乙、李丙。 李老汉有四套房屋，1 9 9 3 年待三生子女都已成家后，李老汉将其中的三套房屋 分别分给三个子女，每人一套，自己留有一套居住。1 9 9 6 年李老汉夫妇俩收养 了一残疾痴呆儿童王某( 时年6 岁) ，三子女对父母的这一行为皆表示反对，并 予以阻止，但李老汉夫妇最终将王某依法收养，并依法办理的收养手续。家庭关 系日趋紧张。为了给王某治病，二老将已分给子女的房屋要回，连同自己的房屋 一起卖掉，并将所得价款用于给王某治病。不幸的是王某的病情不见好转，日趋 恶化。由此，二老开始了捡破烂为生的流浪生活，一路走来，风雨无数。 在道德观察节目栏目组的采访过程中，李老汉夫妇的三个亲生子女对父 母的行为表现出了极大的不满，家庭关系非常紧张：同时，他们也一致认为，像 王某这样的残疾人，应当由国家相应的机构进行收留。 笔者假设：在本案中，李老汉夫妇俩去世或者丧失劳动能力，那么根据我国 婚姻法第2 9 条的规定，兄姐与弟妹间( 包括亲兄弟姐妹、养兄弟姐妹以及 形成抚养教育关系的继兄弟姐妹) 有扶养的权利义务，依据该条的规定，有负担 能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟妹有扶养的义务。 本案中，王某与李老汉的三生子女系养兄弟姐妹，且李老汉夫妇已死亡或者丧 失劳动能力；王某系未成年的兄弟；李老汉的生子女虽然没有足够的经济能 力，但有一定的扶养能力。李老汉夫妇的三生子女具备扶养能力。那么，李老汉 夫妇的三个生子女是否愿意或是应当对王某尽扶养义务呢? 无权对父母收养行 为作出意思表示的成年生子女，他们是否应当对其行为承担法律责任呢? 首先，意思自治是民法的精髓，不容忽视。 意思自治原则是民法中的一项基本原则。意思自治原则是指民事主体在进行 民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己 的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法 律关系。 意思自治原则表明了法律行为制度赋权性规定的本质。这一原则并不仅仅是 某种理论抽象，其具体内容和要求体现在不同国家法律行为制度的基本规范中。 从我国和其他国家的民法规定来看，其基本内容和要求主要表现在以下几个方 面：首先，意思自治原则确认民事主体在不违反法律的限度内有从事法律行为的 0 意思自由。这就是说，民事主体在法律规定的范围内可以自愿自主地选择法律行 为的相对人、行为的形式和行为的内容，以其意志创设权利义务关系。其次，意 思自治原则认许民事主体依法创设的法律行为具有法律效力。这一要求是整个法 律行为制度的起点和基础，可以说，有关法律行为的基本规则主要是围绕表意行 为的效力问题展开的，离开了确认法律行为效力的这一前提，有关法律行为的生 效规则、解释规则、履行规则、责任制度等也就失去了意义。根据我国民法通 则的规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定 或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”；“公民、法人违反合同或者不履行 其义务的，应当承担民事责任。”再次，意思自治原则确认依法成立的法律行为 具有优先于法律推定条款或任意性规范而适用的效力。这就是说，在法律行为与 任意性规范并存的情况下，应首先适用法律行为的具体约定，只有在法律行为中 未加约定或约定不明时，才适用任意性规范。 其次，收养具有契约性，意思表示显得十分重要。 民法的基本问题是法律行为，而法律行为的核心问题是意思表示。”意思表 示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特 定的法律后果( 或一系列法律后果) 应该发出并产生效力。意思自治之前提是当 事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，并且表示完整而真 实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能 导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。民事法律行为是以设立、变更、终 止民事权利义务为目的的行为，行为人设立、变更、终止民事权利义务关系的目 的，仅是其实施行为的内在意思，该意思只有表达出来才能为外界认知。意思表 示正式行为人欲设立、变更、终止民事权利义务的这一内在意思的外部表现。 意思表示须有两部分组成，即意思和表示。这里的意思，是指行为人所欲设 立、变更、终止民事权利义务即发生法律效果的意思，所以又称为效果意思。效 果意思反映的是行为人要设立、变更、终止的民事权利义务，也就构成民事法律 行为的内容。效果意思必须是真实的、确定的，合法的，否则不能发生效力。效 果意思是行为人实施行为的具体目的的体现，与行为人实施行为的动机无关。这 里的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。因此，表示又包括两个要素： 其一是表示行为，即行为人表达意思的行为；其二是由表示行为所表达出的外部 意思。没有意思和表示，不能构成意思表示；意思与表示不一致，即效果意思与 表示出的外部意思不同，意思表示也不能发生效力。只有行为人的意思是真实的、 确定的、合法的，意思与表示又一致时，意思表示才能发生效力。 ”束庆育著：意思表示与法律行为比较法研究，2 0 0 4 年0 1 期 l i 最后，民事主体依法享有民事行为能力和民事权利能力。 根据民法的规定，民事权利能力和民事行为能力是民事主体依法享有的权 利。收养必然会牵涉到收养人生子女的权益，所以，收养关系成立时收养人的生 子女已成年的，作为收养的利害关系入，他有权利也有必要对收养作出意思表示。 忽视其意思表示的行为不仅不利于其自觉的履行义务，而且在一定程度上会影响 到家庭的和谐。 ( 三) 收养时生子女已成年的兄弟姐妹关系调整原则 综上所述，笔者认为，在对待与处理收养时生子女已成年兄弟姐妹关系时应 遵循以下原则： 首先，收养关系成立时，如收养人的生子女已成年的，应当充分考虑收养人 成年生子女的意思表示。将收养人的成年生子女对其收养行为的意思表示纳入收 养成立的条件中，分情况认定收养人的子女是否应当对收养人的行为承担民事责 任：收养人的成年子女对收养作出“认可”的意思表示时，可以视为其自愿接受 由此引发的法律后果，这时适用法律有关养兄弟姐妹问权利义务的规定；反之， 不适用法律有关养兄弟姐妹间权利义务的规定。 因为，人是一种具有社会共性的高级动物，生活在同他人不断交往之中。人 最重要的一个标志是其能独立的思考，并决定其前往的方向。所以，每一个人都 需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定，表达其充 分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有 做到充分的意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生 俱来之力量。” 可见，收养人的成年生子女作为有独立意思表示能力的民事主体，有权利对 父母的收养行为作出意思表示，并且承担相应的法律后果。 其次，把收养人成年生子女的书面意思表示纳入收养协议中。根据意思表示 形式的规定，意思表示的具体形式主要有默示、书面和口头等形式。没有一定的 方式，行为人也就不能表达出其意思。虽然意思表示不等于民事法律行为，但因 意思表示为民事法律行为的要素，因此，意思表示的形式也就是民事法律行为的 形式。民法通则第5 6 条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式 或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”书面形式，是指 以书面文字等方式作意思表示；比如，合同书、信件等。口头形式，是指以口头 语言方式作意思表示；如行为人面谈或通过电话表达其意思等。默示形式，是指 不直接以语言文字而是通过行为作出意思表示；如继承人知道被继承人死亡后， 齐汇著：浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则，清华大学出版社 1 2 对其是否继承遗产不作口头或书面的表示，而只是保持沉默，其也就是以默示的 形式表达其接受继承的意思表示等。在现实生活中，养兄弟姐妹间不愿履行扶养 义务的事件时有发生。因此，为了明确其权利义务，使其有法可依，收养人的成 年生子女在对父母的收养行为作出意思表示时最好采取书面形式，并且备案于收 养协议中。 总之，收养时，当收养人已成年的生子女对其收养行为明确地作出“赞成收 养”的意思表示的，养兄弟姐妹问适用法律有关权利义务之规定，即相互享有扶 养的权利义务；反之，不适用。 二、收养时生子女未成年的兄弟姐妹闻扶养法律关系 收养时收养人的生子女如果未成年，该未成年生子女在其父母收养过程中的 特点是： 首先，未成年的生子女对收养行为缺乏意思能力。 为了保护无意思能力人的利益和维护交易安全，法律依据一般人的智力状况 将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行 为能力三种。民法通则第1 2 条第2 款规定：“不满十周岁的未成年人是无民 事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。 限制民事行为能力，是指自然人可以独立进行一些民事活动，但不能独立进 行全部民事活动的资格。民法通则第1 2 条第1 款规定：“十周岁以上的未成 年人是限制民事行为能力入，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其 他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”1 0 周岁 以上的未成年人虽然智力尚未发育成熟，但已有相当的认识能力，所以其为限制 民事行为能力人。但因这一年龄跨度较大，此年龄段人的认识能力有很大的不同， 所以l o 周岁以上的未成年人可以独立进行的是与其年龄、智力相适应的民事活 动。依贯彻民法通则的意见第3 条规定，l o 周岁以上的未成年人进行的民 事活动是否与其智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的 智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 可见，1 0 周岁以下的未成年人是无民事行为能力人，1 0 周岁以上的未成年 人是限制民事行为能力人，而不论属于哪一类，未成年的生子女对父母的收养行 为均无或者缺乏独立的意思能力。 其次，父母依法可以代理未成年人从事与其年龄、智力状况不相适应的民事 活动。 根据我国民法通则的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人只能从 事与其年龄、智力相适应的民事活动：其他民事活动由他的法定代理人代理，或 者是争得他的法定代理人的同意。笔者认为，收养人的收养行为在一定程度上体 现了对未成年人亲权的行使。 亲权是指父母基于其身份对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护 的权利义务。亲权具有以下特点：亲权是基于父母身份而产生的身份权。亲 权既为权利又为义务，是权利和义务的综合体。亲权是为未成年子女的利益而 设。亲权为父母所专有。 亲权的内容可以分为两大类：一是身上照护权，二是财产照护权。身上照护 权主要是指人身方面的权利与义务，也称为父母对未成年子女人身的教养、保护 的权利与义务。具体包括居所、住所指定权，惩戒权，子女交还请求权，子女身 份行为及身上事项同意权与代理权，教育与抚养义务以及赔偿义务等。财产照 护权是指财产上的权利与义务，具体包括财产行为代理权，管辖权，使用收益权 即处分权等。 基于法律有关亲权内容之分类，笔者认为，收养人的收养行为体现了对未成 年生子女亲权的行使。原因主要有两个：收养是一项民事法律行为，产生法律 拟制效力，内容包括很多方面，而对于无民事行为能或者限制民事行为能力的未 成年生子女来说，什么是收养以及收养行为会产生哪些法律后果，这些都是与其 年龄、智力状况不相适应的，同时，由于其智力极其有限，他们不能正确地理解 并预见其行为后果。收养人的收养行为体现了父母予未成年生子女的身份行为 及身上事项代理权。从收养行为本身来看，收养产生法律拟制身份关系，收养人 的生子女与被收养人之间形成养兄弟姐妹关系，相互享有法定的权利义务。 最后，从感情上来看，这有利于未成年的生子女与养子女之间培养感情。当 义务人不履行法定义务时，法律可以强制其履行，但这必定浪费资源，并且难以 执行。人与人之间的感情可以通过慢慢地培养，而长期培养起来的感情更是坚固 的、永恒的。由于收养时收养人的生子女和养子女均系未成年入，都处于同一年 龄段，这使其有较多的时间相处、融合，由于他们有较多的共同语言及相同的生 活、教育环境，因此，即使他们没有自然血缘关系，但，由于长期的共同生活， 彼此相互了解，在感受亲情的同时也缔结了深厚的友谊，养兄弟姐妹间因为有了 情感的纽带，更能自觉地、自愿地履行法律有关权利义务之规定。 所以，收养时收养人的生子女未成年的，由于其缺乏意思能力，收养人即生 父母可以通过行使亲权，代理其未成年生子女行使身份行为和决定身上事项，此 时其生子女与被收养人之间适用法律有关养兄弟姐妹间权利义务之规定，即相互 享有扶养权利义务。 1 4 第三节收养关系解除后已尽扶养义务的补偿 上面我们已经讨论了在收养关系存续期间养兄弟姐妹间的扶养关系。现在我 们要继续分析在收养关系存续期间养兄弟姐妹问一方对另一方尽了扶养义务的， 收养关系解除后，如果给予扶养的一方丧失劳动能力或缺乏经济来源，那么，给 予扶养的一方是否有权要求对方给付相应的费用作为补偿。 养兄弟姐妹间的扶养权利义务是法律明文规定的，权利可以放弃；但义务不 能放弃。根据收养的拟制效力，当收养人死亡或者丧失劳动能力后，养兄弟姐妹 间有相互扶养的权利义务，即有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母 无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养义务；由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、 妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。这里的兄弟姐 妹包括养兄弟姐妹。但根据收养的拟制效力，收养关系一经解除，其拟制效力归 于消灭。从身份上讲，养父母子女不再是父母子女，而养兄弟姐妹也己不再是兄 弟姐妹。法律虽然有兄弟姐妹扶养权利义务之规定，但此规定仅仅适用于收养关 系尚存在的情形，对于收养关系存续期间已尽了扶养义务的方，在收养关系解 除后能否得到相应的扶养，法律却没有明文规定。按照收养的拟制效力，收养关 系解除后，养兄弟姐妹间的扶养权利义务关系消灭。亲兄弟姐妹间由于有着自然 血缘关系的纽带，从感情及现实的角度上讲，彼此间大多能够相互帮扶。但是， 因收养形成的拟制血亲不同，养兄弟姐妹间大多缺乏血缘感情，为了保障弱势一 方的权利，单靠道德是不行的，必须在提倡道德的同时，加以法律的强制，使当 事人的权利能够得到最大限度的保护。养兄弟姐妹问一方对另一方尽了扶养义务 的，如果尽了扶养义务的一方缺乏劳动能力或经济来源，的确需要帮助，而接受 扶养的一方具有一定的经济能力，那么，给予扶养的一方可以要求接受扶养的一 方进行补偿。 综观养兄弟姐妹问的扶养权利义务，它固然是一种法律关系，但也不仅是法 律关系。如此，必须协调好以下两个方面： 首先，注重立法的道德和文化基础。收养法对养父母子女、养兄弟姐妹间的 权利义务规定，在一定程度上为保护被收养人的权益起到了积极作用。被收养人 大多是社会上需要帮助的入，他们应该得到社会界更多地关心与呵护。但是，法 律的强制性只能在一定范围内起到保护作用，而不能使所有被“强制”对象都“心 甘情愿”地履行责任，所以，加强道德建设，鼓舞人们自愿互相帮助、助人为乐， 发扬中华民族的优良传统显得格外重要。 法律与道德的协调发展是收养制度目标。收养法属于民事法律，在收养过程 中当事人之问的行为当然要体现平等自由和意思自治的原则，但收养和送养子女 并不仅仅是公民个人的私事，它还关系到社会秩序和社会公共利益。因此，在收 养关系的成立和解除等问题上，法律标准和道德标准是完全一致的。处理有关收 养的各种具体问题，既要依法办事，又要符合社会公德。收养法中所规定的 收养人具有抚养教育被收养人的能力，此能力当然包括道德品质的要求，无配偶 的男性收养女性须有法定年龄的差距，以虐待、遗弃为解除收养的法定理由的规 定等，都是收养法所确立的“不得违背社会公德”原则的体现。 其次，注重执法的道德和文化基础 无论是收养行为还是解除收养的行为，都是一种变更当事人身份的一种重要 法律行为，纵观世界各国立法，均将收养规定为要式行为，需要一定的司法程序 或行政程序才能够完成。法律只是对人们行为的最低规范，在收养形成、拟制血 亲问的抚养赡养乃至收养解除过程中，法律的规范是人们必须遵守的准则，但在 整个收养关系存续过程中收养人、送养人和被收养人的思想观念和意识，是法律 无法涉及的。因此，在法律执行过程中，执法者所作的不应当只是机械地执行法 律，而应当在工作中发现当事人弘扬公序良俗和社会公德的一面，注重引导当事 人实现对法律规范的遵从。故尔，收养行为就不能仅凭人的思想觉悟或朴素的感 情来实现，也不能仅凭一纸文书来约束，它应当是法律与道德共同作用的成果。 中华人民共和国成立后