（经济法学专业论文）股东派生诉讼制度研究.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 股东派生诉讼制度为保障股东尤其是中小股东的权益，提供了一种有效的救 济方式。股东派生诉讼制度在我国虽然已经历近 5 年的实践，但是在实践中也暴 露出不少问题，有必要尽快完善股东派生诉讼的相关制度。本文通过比较研究， 对股东派生诉讼制度进行较为全面的梳理和归纳，结合近年来的司法实践所反映 的问题，提出完善我国股东派生诉讼制度的设计构想。 本文分五个部分，第一部分是股东派生诉讼的概述。首先阐述了股东派生诉 讼的内涵、特征，并介绍其历史演进，阐明股东派生诉讼制度已经是世界各国公 司法中的一项重要制度。通过介绍股东派生诉讼与直接诉讼之间的联系与区别， 进而论述了股东派生诉讼制度在公司治理过程中所突显的功能。 第二部分是关于股东派生诉讼制度理论基础及其制度价值的论述。本部分重 点阐释了股东派生诉讼在解决公司股东与经营管理者之间以及中小股东与大股东 之间的利益冲突所起到的重要作用，从而指出利益平衡是股东派生诉讼制度价值 之所在。 第三部分是对域外股东派生诉讼各具体制度进行分析与阐述，包括当事人制 度理论，诉讼前置程序及其诉讼费用及利益归属，商业判断规则对诉讼驳回的影 响，以及诉讼和解与撤诉等。 第四部分是关于我国股东派生诉讼制度的完善。首先简述了我国股东派生诉 讼制度在实践中的困境并对其法律原因进行了分析，从而确立我国当前股东派生 诉讼制度设立应遵循的制度思想。然后以该指导思想为出发点，从各方面提出适 应我国当前司法实践的制度设计。 最后本文在结论中指出：对国外股东派生诉讼制度的移植，应注意在符合我 国国情的前提下整体、系统地引入该制度，同时根据我国当前的实际司法实践情 况作出有利于鼓励股东派生诉讼提起的制度设计。股东派生诉讼制度功能的发挥 与后续发展依赖于公司法律制度的不断完善，当然也急需其他法律制度的配合。 关键词：股东派生诉讼；利益平衡；股东权益 股东派生诉讼制度研究 ii abstract as a special remedial measure, the shareholders derivative action could effectively restrict the behavior of the majority shareholders as to protect the benefit of the minority shareholders. after five years practice of shareholders derivative action in china, many problems have been exposed for further improvements. this thesis aims to put forward some suggestions for the future development of the shareholders derivative action in china, based on the comprehensive analysis of the system, combined with the judicial practice reflecting the problems in recent years. this thesis is divided into five parts. the first part is the introduction of the shareholders derivative action. it starts from the concept, characteristics and historic development to clarify that it had been established as an important system in company law. by comparison with the directive action, it has highlighted the special function in the corporate governance. the second part analyses the basis and the value of the system. this section stresses the important role of shareholders derivative action in the dispute between managers with minority and majority shareholders. then it points out that the balance of interests is the value of the system. the third part discusses foreign specific systems, including the legal relation of the parties, internal remedy procedure, expenses and its 中南民族大学硕士学位论文 iii undertaking, dismissal、settlement and withdrawal during action. the fourth part cares about chinas relevant system and several amendments. in the beginning, it describes the practical difficulties and its legal reasons of shareholders derivative action in china, in order to clear out the guidelines of reform in the following discussion. in the next, taking the guidelines as starting point, the thesis gives modifications of all aspects for the current judicial practice. in the final conclusion, the thesis points out that the transplanting of advanced foreign experience should be complete and systematic in consistent with our condition. moreover, an effective stimulating mechanism must be defined to encourage the shareholders to take action in nowadays judicial situation. the full play of the function of the shareholders derivative action and its subsequent development depend on not only the continuous improvement of company law, but also the cooperation of other legal systems. key words: shareholders derivative action；balance of the interests； the benefits of the shareholder 中南民族大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 在现代社会中，公司作为最重要、最普遍的法人，对社会经济的发展起到了 无以伦比的推动作用。随着现代公司制度的发展，公司内部的权力运行机制由股 东会中心主义向董事会中心主义过渡。股东会虽然是公司名义上的权力机构，但 是由于其本身运作机制的局限，使其在公司中的地位日趋弱化。实践中，由于董 事、经理等违法操作而侵犯公司利益的情况大量存在，在间接上侵犯了其他股东 特别是中小股东的权益。如何完善股东权益保护，维持投资者的投资热情成为各 国公司法的一个重要目标。 股东派生诉讼是一个“舶来品” ，它并不是中国土生土长的制度。 比起它的出 生来说，更重要的是它在中国的生长、发展，并发挥它的重大作用。 “从 19 世纪 中叶开始，股东派生诉讼的观点法律应该允许公司股东在满足适当的条件的 情况下代表公司提起诉讼的观点，就已经在美国形成了。 ”1股东派生诉讼的宗旨 是维护少数股东的合法权益、强化股东对于公司经营管理人员的监督和制衡、促 进公司内部治理结构的完善。 我国于 2005 年修订的公司法初步确立的股东派生诉讼制度，解决了长期 以来困扰我国公司诉讼制度和实践的难题。然而，作为一种特殊的诉讼形态，股 东派生诉讼与普通民事诉讼存在着很多不同的地方，现阶段的股东派生诉讼制度 在构建上还存在着与我国经济发展和司法实践不相符的地方。如何以现有法律制 度为基础，立足于近几年新公司法实施以来我国股东派生诉讼的实践，借鉴 其它国家的立法及司法经验，提出我国股东派生诉讼法律制度的相关完善建议， 正是本文研究的意义所在。 1 楼建波等译： 公司治理原则：分析与建议 （下卷） ，法律出版社 2 0 0 6 年版，第 5 1 2 页。 股东派生诉讼制度研究 2 一、股东派生诉讼制度概述 （一）股东派生诉讼的概念和特征 1 股东派生诉讼的概念 派生诉讼，也称为 “衍生诉讼” 、 “代表诉讼” 、 “传来诉讼” 以及 “代位诉讼” 。 就其定义，学者们根据各自不同的理解对其作了不同的表述2，但对比后发现， 即使是在不同法系国家之间，对股东派生诉讼概念的表述并没有本质区别。参照 民事诉讼的含义，可以将股东派生诉讼定义为：当公司怠于追究公司治理机关成 员或者公司以外第三人对公司所负赔偿责任时， 具备法定资格的股东为了公司的 利益依据法定程序以自己的名义请求侵害公司权益者赔偿公司损失的诉讼活动。 简单但“确切地说，它是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公 司名义提起的诉讼”3。 2 股东派生诉讼的特征 （1 ）股东派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重性 公司具有独立的法人人格决定了公司请求损害赔偿的诉权应首先由公司自身 来行使，否则势必使公司利益受损，进而损害股东的利益。为了将损失减至最小， 由股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，因此股东派生诉 讼具有代位性。另一方面，原告股东虽然以自己的名义起诉，但他们实际上同样 代表了公司以及公司中其他处于相同状况的股东的利益。裁判结果对公司及其他 股东均具有既判力，他们均不得就同一事实和理由再提起诉讼，可见股东派生诉 讼是具有代表性的。 （2 ）股东派生诉讼突破了公司独立人格之限制 2 参见何美欢： 公众公司及其股权证券 （中） ，北京大学出版社 1999 年版，第 846 页；张民安： 现代英 美董事法律地位研究 ，法律出版社 2000 年版，第 485 页；刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，法律 出版社 2004 年版，第 414 页。钱卫清： 公司诉讼：公司司法救济方式新论，人民法院出版社2004 年版， 第 111 页； （韩）李哲松： 韩国公司法 ，吴日焕译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 516 页；宣伟华： 股东代表诉讼初探 ，载法学1999 年第 6 期。 3 r o b e r t w . h a m i l t o n , t h e l a w o f c o r p o r a t i o n ( 3 r d e d . ) , w e s t p u b l i s h c o . , 1 9 9 1 , p p . 4 1 0 - 4 5 9 . 中南民族大学硕士学位论文 3 公司具有法律拟制的独立人格，这是公司的本质特征，也是公司制度的基础 与核心。公司人格的独立性主要体现在四个方面：公司财产独立、公司责任独立、 公司存续独立和诉讼主体资格独立。其中，公司具有独立的诉讼主体资格赋予其 在权利受到侵害时应以自己的名义起诉。 但在股东派生诉讼中， “原告股东以自己 的名义直接提起本应由公司提起的诉讼，借助于司法力量，穿透公司面纱直接追 究董事等人的责任，在某种程度上忽视了公司的独立人格。 ”4因而，可以说股东 派生诉讼提起权在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。 （3 ）股东派生诉讼的原告须是符合一定条件的公司股东 无论是大陆法系还是英美法系，各国公司法一般都规定股东可以为公司的利 益代表其进行诉讼，只是具体条件的设置上有所差别。5在司法实践中，股东派生 诉讼的原告既可能是单个股东，也可能是多个股东的联合。在多个股东共同起诉 的情况下，一般采用共同诉讼的形式。但是也并非只要是股东就可以提起诉讼， 为防止某些恶意的股东滥诉而影响公司的正常经营活动，各国公司法对股东的资 格作了一定的限制。6 （4 ）股东派生诉讼的诉讼结果归属于公司而非原告股东 由于股东的诉权是源于公司诉权，所以股东行使诉权所产生的后果自然要归 属于公司，这就意味着通常情况下原告股东仅能间接从赔偿中获益。但在例外情 况下，法院会允许受害股东根据他们的持股比例获得赔偿。美国的公司治理原则 表明， “当股东派生诉讼涉及一个封闭型公司时， 如果公司不会不公平地陷于多重 诉讼，债权人也不会实质上受损，并且赔偿能够进行公平分配的话，法院会行使 其自由裁量权允许股东直接获得赔偿。 ”7 （二）股东派生诉讼制度的演进 股东派生诉讼是英美衡平法的产物。当前学界普遍认为，1843 年英国法院的 判例 foss v. harbottle 一案揭开了股东派生诉讼的历史。 在该案中法院否定了股东 4 傅穹，曹理： 股东派生诉讼提起权滥用防止研究兼评 2005 年公司法的相关规定 ，载当代法 学2006 年第 116 期。 5 也有少数国家有不同规定，如 加拿大公司法的规定，除公司股东外，公司的债权人和其他被法庭裁定为“适 当的人”也可以提起派生诉讼。 6 关于原告资格的限制本文将在其后的第三章第一节中进行详细论述，故此不赘述。 7 l e w i s d . s o l o m o n a l a n r . p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s . 中国方正出版社 2004 年版，第 319 页。 股东派生诉讼制度研究 4 代表公司提起诉讼的权利，确立了公司法的多数规则，限制小股东的诉讼提起权。 自此， “司法不干预公司事务”被确立为公司法的一般原则，除非有法律规定的情 形，法院不轻易干预公司事务，尤其不愿意根据事后对公司某种具体的商事活动 的认识而对公司董事会的管理行为作出第二次评价。从诉讼法方面来说，即只能 由公司对公司管理者提起诉讼的 “大多数股东原则” 。 该规则随后在英美判例法中 被不断援引，并最终成为公司法上的基本规则。 但如果认为公司的权利无论在何种情况下都必须由公司亲自行使，就必须面 对这样的难题：当公司被其股东和董事等高级管理人员的不当行为所侵害，或由 于公司被加害人控制而不愿意或无法起诉，且不承认小股东诉权时，将可能导致 公司的利益受损。事实上，自 1864 年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案开始，衡平法 便不断创设 foss v. harbottle 规则的例外。这些例外一般有四种情况：公司所从事 的行为是不法行为或越权行为、公司行为不是根据正当决议通过后实施的、股东 的个人权利受到侵犯时以及公司大多数股东对少数股东施行欺诈时。8 实践中的股东派生诉讼在美国比在世界上其他国家都更为盛行。美国的股东 派生诉讼制度主要是依据衡平法发展起来的，其具体规则主要是随着大量判例的 不断积累而逐渐确立的。美国 1881 年制定的衡平规则第 94 条则否定了英国判例 法确定的原则，允许少数股东在一定条件为公司利益提起派生诉讼。20 世纪，美 国许多州都规定了股东派生诉讼程序，50 年代美国标准公司法第七章第四分 章规定了“派生的程序” ，在此后的 1991 年，又对其进行了全面的修订，进一步 规定了股东派生诉讼的程序。1966 年在增补联邦民事诉讼规则第 23 条时新 增加了第 23.1 条，对股东派生诉讼做出了专门规定。91987 年再次对这条规定作 了技术性调整，使得美国关于股东派生诉讼制度的法律规定更加完善。 由于股东派生诉讼制度强化了对公司中小股东和公司整体利益的保护，其影 响力不断扩大，不仅在英美法系国家被不断完善，而且被大陆法系国家和地区的 公司法所借鉴。日本在 1948 年制定证券交易法时，首次引入股东派生诉讼制 度，1950 年修改商法时，在证券交易法第 164 条的基础上，针对股东派生诉 8 参见 k . r . a b b o t t ，c o m p a n y l a w , d . p . p u b l i c a t i o n s , 1 9 8 2 , p p . 2 4 3 - 2 4 4 . 转引自张民安： 公司法的现代化 ， 中山大学出版社 2006 年版，第 393 页。 9 参见甘培忠： 论股东派生诉讼在中国的有效适用 ，载北京大学学报 （哲学社会科学版）2002 年第 9 期。 中南民族大学硕士学位论文 5 讼制度作出了比较具体的规定，从此，股东派生诉讼作为一项独立完整的法律制 度，最终在日本的立法上得以确立。10然而，由于在 1948- 1993 年间的立法缺陷、 配套制度的不足和实施的困难，日本的股东派生诉讼制度在引入之后主要是作为 一种法律制度而存在，并未发挥其应有的显著作用。1993 年日本修改商法典 时，从诉讼费用的计算和胜诉后股东的费用补偿等方面降低了对股东提起派生诉 讼的要求。2001 年日本再次修改商法典时对股东派生诉讼制度又做了进一步 完善，规定了经营者的赔偿金额上限，减少经营者赔偿责任时的必要手续。2005 年通过的日本公司法典第 847 条至第 853 条分别就提起股东派生诉讼的股东 的资格、管辖、和解、费用承担以及再审等进行了规定。11通过上述法律制度的 不断修改和完善，使得日本股东派生诉讼的实践得到长足的发展。法国法院于 1893 年就已经允许公司股东提起派生诉讼， 法国商事公司法 （1969 年 7 月 12 日第 67- 559 号法律）第 52 条、53 条也对代表诉讼制度做出了规定。12我国台湾 地区的股东派生诉讼制度是在 1966 年 公司法 修订时仿照日本及美国法而创设。 该法第 214 条、215 条就提起代表诉讼的股东、请求、费用担保、赔偿和补偿等 进行了规定。此外，德国、西班牙、菲律宾、韩国等国家也有关于股东派生诉讼 的规定。13 （三）股东派生诉讼与股东直接诉讼之间的关系 当股东在公司中的合法利益受到侵害时，其可以选择多种方式来实现救济， 诉讼即是其中之一。而就诉讼形式的选择上有两种方式：一种是股东派生诉讼， 另一种则是股东直接诉讼。股东直接诉讼是指“股东纯为维护自身的利益而基于 其股份所有人的地位向公司或其他人提起的诉讼。 ”14股东直接诉讼具有以下特 点：第一，起诉主体为股东；第二是以个人的名义向法院起诉，其目的是为了维 护股东自身的利益；第三是直接诉讼权行使的结果归属于原告股东；第四是诉讼 被告为公司或者是公司的大股东、董事、监事及高级管理人员。 10 参见林馨： 日本股东代位诉讼制度评析 ，载日本研究1999 年第 2 期。 11 参见刘金华： 股东代位诉讼制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 32 页。 12 参见卞耀武主编，李萍译： 法国公司法规范 ，法律出版社 1999 年版，第 43- 44 页。 13 参见刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社 2002 年版，第 313 页。 14 刘俊海： 论股东的代表诉讼提起权 ，载王保树主编商事法论集第 1 卷，法律出版社 1997 年版，第 87 页。 股东派生诉讼制度研究 6 股东派生诉讼与直接诉讼之间既有区别又有联系，明确两者之间的相互 关系是我们研究股东派生诉讼的重要前提之一。 1 股东派生诉讼与股东直接诉讼之区别 公司和股东纠纷的复杂性使得股东派生诉讼和股东直接诉讼之间容易相互混 淆。因为一切有损公司利益的行为都可能会导致股东所持股份价值的降低，从而 间接造成股东利益的损失。股东采取何种诉讼方式显得尤为重要。而且“通过巧 妙地答辩也可以影响对诉讼性质的判定，在某些情况下，单一的诉求可能既会产 生直接诉讼，也会产生衍生诉讼。 ”15股东直接诉讼和股东派生诉讼这两种诉讼形 态虽然都是股东维护合法权益的有效手段，但二者有着明显的差异，具体表现如 下： （1）两种诉讼制度的诉因不同 股东直接诉讼是为了保护利益受到公司或董事等侵害的个别股东而设立的保 障体制。当公司侵犯了股东法定或约定的权利（如违反公司章程）或者与股东股 份相关的权利时，股东以自己的名义提起诉讼，诉讼权利在本质上应当属于股权 中的自益权内容。而股东派生诉讼的设计目的是便于中小股东对那些大股东、董 事、高级管理人员等肆意侵害公司利益的行为而提起诉讼，诉讼权利应当属于股 权中的共益权内容。一般来说，股东派生诉讼通常涉及大股东滥用公司控制权损 害公司利益或董事违反善管义务给公司造成了损失的情形。 （2）原告资格受到的限制不同 为防止股东派生诉讼的滥用给公司的正常经营造成影响，法律通常对中小股 东提起诉讼设置一定的附加条件，如当时持股规则和费用担保规则等条件。只有 原告股东符合法律规定的条件后其起诉才有可能被受理或诉讼继续进行。而在股 东直接诉讼中，通常按照普通民事诉讼程序进行，一般不附加条件。 （3）诉讼中当事人的地位不同 在股东直接诉讼中股东一般为原告， 公司为被告（当然侵害股东利益的董事、 高级管理人员等也可能成为共同被告） ， 他们各自均享有不同的诉讼权利。 而股东 派生诉讼则可视为一个双重诉讼，即由公司对造成公司利益损害的第三人提起损 15（美）罗伯特w汉密尔顿著，李存捧译： 公司法概要 ，中国社会科学出版社 1999 年版，第 337 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 害赔偿或其他补偿之诉讼，以及原告股东基于公平对公司提起诉讼并要求法院发 布命令迫使公司提起前述诉讼（公司对第三人提起的诉讼）的诉讼合并。因此， 股东派生诉讼实际上是一个由三方参与的诉讼，即加害人为被告，股东为原告， 公司在股东派生诉讼中的地位虽然学者们有不同的认识，但是在多数情况下需要 公司参与股东派生诉讼却是公认的事实。16 （4）对诉讼和解程序的要求不同 股东派生诉讼由于关系到公司及其他股东的利益，因此，原告股东进行和解 或撤诉的程序与股东直接诉讼区别较大。在股东派生诉讼中，通常情况下不允许 股东私下进行和解或撤诉，一般由法院批准和解或撤诉，同时提起诉讼的股东有 义务向其他股东披露与此有关的事项。而在股东直接诉讼中，原告股东可以自由 处分其权利，进行诉讼和解或撤销诉讼请求。 （5）诉讼费用承担及诉讼结果归属不同 在股东派生诉讼中，股东胜诉的利益归属于公司，作为原告的股东只能与其 他股东一起间接地分享公司由此获得的利益；如果股东败诉，则由败诉的股东自 己承担诉讼费用，而且还可能承担被告为应诉而产生的合理费用。而在股东直接 诉讼中，胜诉或败诉的结果均由原告股东承担。 （6）法院判决的既判力不同 在股东派生诉讼中，法院的判决不仅对原告、被告具有约束力，而且对公司、 其他股东均产生既判力。同时，依照“一事不再理”原则，公司和其他股东均不 得再根据同一事由提起诉讼。 “在股东直接诉讼中，个别原告的诉讼中止后，法院 的判决对其他股东没有既判力，其他股东可基于同样的理由另行提起诉讼。 ”17 通过以上分析可以发现，与直接诉讼相比，股东派生诉讼对保护公司及股东 之利益有以下优点：首先，采取群体诉讼的形式和“一事不再理”原则，使得股 东派生诉讼具有避免重复诉讼的功效；其次，胜诉后所取得的赔偿或补偿由公司 享有，保证了所有受害股东从赔偿中得到按比例利益；最后，能对大股东控制的 经营管理层形成一种制度威慑，防止公司合法利益被大股东、董事等人非法侵占， 16 参见章晓洪： 股东派生诉讼研究 ，西南政法大学 2006 年博士学位论文，第 20 页。 17 童兆洪主编： 公司法法理与实证 ，人民法院出版社 2003 年 10 月版，第 277- 278 页。 股东派生诉讼制度研究 8 保护公司债权人和优先股股东利益，并为中小股东提供一种有效的保护措施。18 2 股东派生诉讼与股东直接诉讼之联系 虽然股东个人的权利与公司的权利在法律上分别属于不同的主体，但这种归 属主体上的不同却难以割裂二者在经济利益上存在的联系。由于某些不法行为往 往同时侵害了公司及股东的利益，因此在实践中这两种诉讼还存在着某种程度上 的重叠：不法行为可能既减少公司的资产，又剥夺了股东个人的股权。例如，原 告既可以指控其表决权受到侵犯，又可以指控与该表决权有关的交易对公司不公 平的情况。 美国法学会公司治理原则中强调，如果就同一事项引起了股东直接诉讼 和股东派生诉讼，股东有权同时提起派生诉讼和直接诉讼。19“没有政策规定原 告必须在上述两种救济中进行选择。 ”20 “不能仅因为案件事实可能导致派生诉 讼而排除直接诉讼的进行。在当事人同时提起直接诉讼和派生诉讼（平行诉讼） 的情况下，派生诉讼的驳回不应妨碍直接诉讼的继续进行” 。21将两种诉讼结合起 来，既可以节约司法资源，又有利于保护未参加直接诉讼的股东的利益。更为重 要的是，合并诉讼可防止判决不一致的风险。在不合并诉讼的情况下，如果直接 诉讼认定公司承担责任（或者承受直接或间接损失，包括诉讼费用开销） ，则除非 随后的派生诉讼也判定公司官员对此承担责任，否则，公司的开销和责任就无法 转移给有责任的公司官员承担。而将这两种诉讼方式结合起来可减少这种风险， 从而降低法律实施的交易成本。22 然而，为保护封闭公司债权人和其他利害关系人，某些情况下只能以股东派 生诉讼来对待而不允许诉讼形式之间的转换。美国公司法理论认为，封闭公司成 员之间的权利义务类似于合伙人之间的关系， 股东和董事之间可以直接互相起诉， 23因此关于封闭公司的股东直接诉讼与股东派生诉讼可以相互转换。但是为保护 公司债权人和其他利害关系人，法院仅能在其认为不会不公平地给被告带来重复 18 参见汪传才： 控制股东的诚信义务与少数股东的保护 ，载福建政法管理干部学院学报2001 年第 1 期；孙英： 论股东代表诉讼制度 ，载山东大学学报 （哲学社会科学版）2000 年第 5 期。 19 参见美国法学会： 公司治理原则 ，第 7.01 条（c） 20 楼建波等译： 公司治理原则：分析与建议 （下卷） ，法律出版社 2006 年版，第 536 页。 21 同前注。 22 参见楼建波等译： 公司治理原则：分析与建议 （下卷） ，法律出版社 2006 年版，第 537 页。 23 a l a n r . p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s , a s p e n p u b l i s h e r , i n c . 中信出版社 2003 年版，第 303 页。 中南民族大学硕士学位论文 9 诉讼、实质性地损害债权人利益或影响在所有利害关系人中公平分配赔偿金时， 才可以将涉及封闭公司的股东派生诉讼转为股东直接诉讼，由股东获得派生诉讼 所带来的赔偿。24这项规定对于保护债权人有重大意义，如果允许任意地将股东 派生诉讼转化为股东直接诉讼，那么本应由公司获得的赔偿将有可能被转化为股 东的个人财产，最终使公司财产不断减少，那么债权人的利益就无法得到保障。 （四）股东派生诉讼制度的功能 股东派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展与完善的。在 公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层的过程中，如何防止董事和 高级管理人员滥用职权来侵害公司和小股东的合法权益，并在各利益方之间寻求 公平和效率的平衡，已经是世界各国公司法所面临的共同课题。股东派生诉讼制 度是为此而设计的诸多法律制度中的一种，其功能主要体现在以下两个方面： 1 股东派生诉讼制度的事前抑制功能 作为公司经营管理者或执行者的董事、监事、经理或者控股股东，实质上是 公司的实际控制者，在缺少权力监督的情况下，他们能否真诚为公司利益着想去 经营管理公司是存在疑虑的。法律规定了公司董事、监事、经理或者控股股东对 公司承担注意义务和勤勉义务，如果他们违反了这种法定的义务，损害了公司的 利益，将会受到起诉。这时国家司法权力得以介入公司内部事务、干预公司治理， 这有利于抑制上述人员滥用权力谋取不当利益的行为， 具有预防董事懈怠的功能。 这种预防性功能可以促使董事们慎重对待业务执行并提高判断能力。25“因此， 相对于公司内部自我监督机制难以发挥真正的制衡作用来说，股东派生诉讼是一 种更经常、更普遍、更有力的监督机制。 ”26 2 股东派生诉讼制度的事后救济功能 首先，股东派生诉讼有利于保护公司和少数股东的利益。一方面，股东派生 诉讼是保护公司利益的一个不可或缺的重要手段和救济方式。当公司利益受到侵 害时，公司有权追究相关侵权人的责任来获得救济。但是，由于此类侵权行为往 24 参见美国法学会： 公司治理原则 ，第 7.01 条（d） 。 25 至少从理论上来说，股东派生诉讼的存在增加了公司上述人员从公司谋取不当利益的风险，起到了预先制 止该类行为的作用。可参阅张明远： 证券投资损害救济论 ，法律出版社 2002 年版，第 189 页。 26 刘桂清： 公司治理视角中的股东诉讼研究 ，中国方正出版社 2005 年版，第 140 页。 股东派生诉讼制度研究 10 往又与公司董事、高级管理人员等内部人有着密切的利害关系，因而在董事会控 制之下的公司通常放弃起诉的权利，致使公司被侵犯的合法利益不能得到正当救 济。而若没有派生诉讼制度，公司董事等管理层的忠实义务和勤勉义务就有可能 无法得到履行。另一方面，当公司获得赔偿或者其他救济时，包括中小股东在内 的非加害股东都会间接受益。所以说，股东派生诉讼是对中小股东利益受损的一 种事后救济措施，实质是维护了少数股东的利益。 其次，股东派生诉讼制度在某种程度上有利于维护债权人利益。由于股东派 生诉讼的结果一般直接归属于公司，而不是归于提起诉讼的原告股东，所以公司 在派生诉讼中所获得赔偿可用于清偿债务。从这个意义上讲，股东派生诉讼也是 一种对公司债权人的间接救济措施。 中南民族大学硕士学位论文 11 二、股东派生诉讼制度的法理及价值分析 （一）股东派生诉讼制度的法理依据 既然股东是代位公司并同时代表其他股东提起派生诉讼，那么在我国法制建 设尚不成熟的情况下，从法理上了解股东实施派生诉讼的基础和法律依据就显得 尤为重要了。目前，对于股东派生诉讼的法理基础或者称之为诉权理论主要有以 下几种学说： 1 债权人代位说 该说认为，在股权日益分散的情况下股权已转化为对公司之债权，股东代位 公司行使损害赔偿请求权是一种保全自己债权的方式。“股东提出派生诉讼的目的 最终是基于对自己利益的关心，故该理论也被称之为自益权理论。 ”27它最大的特 点在于从股东提起派生诉讼的根本原因出发，一定程度上触及了股东派生诉讼设 立的最根本目的。但其存在着以下问题：首先，这种观点是从股份有限公司角度 上来看待股权。而在多数有限责任公司中股权是相对集中的，小股东的公司控制 权范围逐渐缩小的同时，大股东的公司控制权不断得到加强，因此不能笼统地得 出股权债权化的结论。28其次，该理论无法涵盖股权的全部内容。财产权仅是股 权的组成部分之一，除财产权外，股权亦是股东参与公司事务管理和进行重大决 策的基本依据。最后，该理论与代位诉讼的一般理论相冲突。债权人提起代位诉 讼的前提条件有两点：一是债务人怠于行使对第三人的债权；二是债务人的责任 财产不足以充分担保债权人之债权。而股东派生诉讼的提起条件是公司受到不法 侵害且公司怠于起诉，对股东分红的影响并不是制约股东派生诉讼的条件。 2 股东权说 该说是从公司所有权二重构造理论出发的。该理论认为股东权是一种介于受 益权和所有权二者之间的权利形态，对公司利益的侵害也意味着是在对股东权的 27 周剑龙： 日本的股东代表诉讼制度 ，载王保树主编商事法论集第 2 卷，法律出版社 1997 年版，第 189 页。 28 参见王利明： 论股份制企业所有权的两重结构 ，载中国法学1989 年第 1 期。 股东派生诉讼制度研究 12 侵害，由于股东权被侵害，股东因此享有对侵权者的损害赔偿请求权，这一请求 权正是股东诉权的实体权之来源。该理论又可分为两种观点：其一为固有权说， 该说认为股东派生诉讼提起权是股东权的固有内容；29依据该说，不论法律有无 明确规定，股东均可基于其股东地位而提起股东派生诉讼。英国法承认股东派生 诉讼提起权为股东的固有权利，这与英国判例法将股东派生诉讼作为衡平法救济 的一种方式有较大关系。其二为创设说，该说认为在所有权与经营权分离的原则 下，为防止董事滥用权力、强化股东地位，创设多种股东监督及纠正公司经营的 权利，股东的派生诉讼提起权即为其一。30依据此说，唯有法律明确赋予股东的 派生诉讼权利时，股东才有此项权利。美国、日本和台湾等国家和地区的公司法 采用此说。 3 受益权说 该说认为，从公司的财产角度上来说股东是处于受益人地位的，因此，其可 以以受益人的身份要求公司对侵害公司利益的侵害者提起股东派生诉讼。“而若公 司拒绝股东的要求，则是对股东信托义务的违反，此时，股东可以代位公司提起 派生诉讼。 ”31该说是借用英美信托制度来对股东派生诉讼进行分析的。英美法系 国家一般认为董事、高级管理人员等公司内部人是公司财产的受托人，而公司是 独立的法人。在法人与公司内部人关系上，世界各国是一种灵活的区别对待的态 度：在对外关系上，法人机关与法人是一体关系，公司法人对机关的行为承担责 任；而在对内关系上，将法人与法人机关视为一种分离的状态，此时，法人机关 人对法人承担一定的法律义务和责任。32当公司作为受托人的公司内部人的董事 等高级管理人员侵犯公司利益时，此时视法人与法人机关为一种分离状态，则公 司有权对侵害人提起诉讼。在通常情况下，侵害人控制了公司而不可能追究自己 的法律责任，此时，股东有权为保护公司的利益而提起派生诉讼。 但是，受益权说作为股东诉权的法理基础让人难以信服。在信托制度中受益 29 参见周剑龙： 日本的股东代表诉讼制度 ，载王保树主编商事法论集第 2 卷，法律出版社 1997 年版， 第 189 页。 30 参见柯菊： 股份有限公司股东之代表诉讼 ， 载林咏荣商事法论文选集 ， 五南图书出版公司 1984 年版， 第 87 页。 31 周剑龙： 日本的股东代表诉讼制度 ，载王保树主编商事法论集第 2 卷，法律出版社 1997 年版，第 189 页。 32 参见龙卫球： 法人的主体性质讨论 ，载民商法纵论江平教授七十华诞祝贺文集 ，中国政法大学 出版社 2000 年版，第 246 页。 中南民族大学硕士学位论文 13 人代位起诉是为了自己的利益，而不是受托人的利益，是一种自益权。而在股东 派生诉讼中，股东是通过采取此种方式来监督管理层，进而维护公司利益。 “从这 种意义上说，股东享有的对公司的经营管理权是一种超越一己利益的共益权，股 东提起派生诉讼的权利基础是股东的管理权和共益权。 ”33 综合以上三种学说比较分析，笔者认为股东权说更为可取。但是笔者并不赞 同股东权说中的“固有权说” ，将股东派生诉讼提起权作为股东权的固有内容，无 需法律特别规定，虽然在一定程度上有利于维护股东的利益，但是作为一种特殊 的诉讼类型，若仅认为提起派生诉讼的权利为固有权，那么在如何对其诉讼条件 及利益归属作出法律规定时就会产生问题，而不对其加以限制又不便于司法实践 中的法律适用。所以，应在法律中特别创设，以保障制度的正常运转和利益的正 当维护。因此，笔者认为股东派生诉讼的提起权是一种法律创设的股东权。 （二）股东派生诉讼制度的价值分析以利益平衡为基础 1 企业契约理论与公司法的利益平衡 公司法的意义在于成功地从法律层面描述了公司的组织和运行，而利益平衡 则成为贯穿公司法整个制度体系的核心理念。公司法的利益平衡观点认为，公司 是由不同利益主体组成的，他们有着不同的利益诉求，而且这种诉求有着天然的 正当性，并不存在绝对意义上的对或错，对任何利益主体的忽视都有可能导致公 司的崩溃。34为保持公司的平稳发展，有必要对公司各主体利益加以协调，寻求 其中的平衡点，这也正是公司治理结构的核心和关键。 利益平衡观正是建立在企业契约理论的基础上。现代企业理论认为“企业可 以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人相互抵触的诸多目标会被一个 契约关系的框架带入均衡。 ”35静态地看，公司是利益相关者追求各自权益形成的 权利平衡结构；动态地看，公司表现为权利平衡结构的变迁，而权力平衡结构及 其变迁的表现形式就是关系契约。所谓的公司治理模式不过是关系契约的平衡状 态，达到这种平衡状态的过程实际上就是公司利益相关者冲突与合作的过程，公 33 赵万一，赵信会： 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路 ，载现代法学2007 年第 5 期。 34 参见甘培忠，刘兰芳主编： 新类型公司诉讼疑难问题研究 ，北京大学出版社 2009 年版，第 356 页。 35 迈克尔詹森，威廉姆麦克林著： 企业理论：管理者行为、代理费用与产权结构 ，刘瑞中、时平生、 盛洪译，载盛洪： 现代制度经济学 （上卷） ，北京大学出版社 2003 年版，第 189 页。 股东派生诉讼制度研究 14 司制度就是为了解决各方冲突的一种契约安排。 具体而言，公司法利益平衡的中心在于股东和公司管理者之间的利益均衡。 股东作为公司的物质资本所有者，享有对剩余价值分配请求权，而董事会在公司 的运营中居于核心地位，代表股东行使公司权利。公司法利益均衡旨在通过对股 东和管理者之间的权利配置和职责划分，形成两者的平衡关系，从而确保股东对 公司的最终控制。正如公司是一系列的契约之和，现代公司理论的利益均衡不仅 是股东和公司管理者之间的平衡，还包括股东与公司之间、公司与其管理者之间 利益冲突的均衡。 首先，就股东与公司管理者的关系来说，现代公司法确立了公司董事会的核 心地位，董事会能够通过各种手段使股东的选择及解除董事职务的权力落空，公 司的经营和管理几乎完全由董事会控制。在这种背景下，强化董事的责任，拓展 其义务范围，加强股东对董事的监督和约束，不仅是保证公司管理人员正确行使 职权的必要，也是确保股东不受违法、不当行为侵害的必要。 其次，公司是由拥有 51%的有表决权的大股东和拥有 49%以下有表决权的小 股东组成。公司法的基本规则是大股东规则即资本多数决规则，这一规则削弱了 少数股东对公司事务的管理权力，容易成为被大股东利用而侵害小股东权利的工 具。36 2 公司利益平衡与股东派生诉讼制度 （1 ）股东派生诉讼在利益平衡中的地位 现代企业制度发展中，公司与其管理者的利益冲突根源于所有权与控制权的 分离。 现代公司治理两权分离模式虽然提高了经营效率，但也带来了内部人控制、 滥权现象加剧等一系列问题。股东派生诉讼的确立在影响、塑造、指引董事及经 理的行为选择，限制、平衡内部利益冲突方面具有不可估量的作用。它是平衡公 司内部控制权与外部股东权、所有权与经营权的关键，是公司治理中权力制衡的 诉讼手段，是公司治理第一性义务与第二性义务发挥作用的司法诉讼制度保障。 一般情况下，董事滥用权力损害公司利益时，公司可以行使损害赔偿诉权，但若 公司怠于或者因被控制股东控制无法行使诉权时，少数股东的权益将无法得到保 36 参见甘培忠，刘兰芳主编： 新类型公司诉讼疑难问题研究 ，北京大学出版社 2009 年版，第 357 页。 中南民族大学硕士学位论文 15 护。为解决控股股东与少数股东事实上的不对等状态，法律必须制约控制股东滥 用优势地位，一个有效的办法就是赋予