（经济法学专业论文）论政府采购合同.pdf

中文摘要 当代意义上的政府采购是国家机关或行使国家权力的事业单位和社会团体 利用商业机制，从独立于政府机关的供应商处获得货物、工程和服务的行为。 在市场经济条件下，政府同供应商的这种交易只能通过合同的方式来形成和确 定双方的权利义务关系。政府采购实际上就是一个政府采购合同的订立和履行 的过程，政府采购合同在政府采购中起到了核心和枢纽的作用，因此可以说政 府采购法主要就是政府采购合同法。法律对政府采购制度的关注也正是以政府 采购合同为中心展开，而其中关于政府采购合同法律性质的定位，无疑对整个 政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。政府 采购合同性质是直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了如何对 当事人进行法律救济的重要因素。 在经历了此消彼长的反复争论后，2 0 0 2 年我国颁布的的政府采购法最终还 是把政府采购合同定性为民事合同，要求适用合同法，但这是在我国行政法理 论特别是行政合同理论尚不成熟、现有的行政诉讼制度设计与模式中尚无行政 合同一席之地、而合同法作为市场经济交易的基本法，几经修改已较完备 的情况下的不得已之选择。立法上的定论并不是检验某一学术观点正确与否的 终极标准。从实质上看，政府采购合同往往具有公共利益或公共政策的目的； 合同的采购方是拥有公共权力的政府机关或具有公共职能的机构、组织，双方 当事人的地位有明显差异；采购方存在着事实上或合同上的主导性权力，在合 同履行过程中享有单方面的变更权、控制权、监督权和终止合同的权利；再加 上政府采购法律程序的特殊性、资金来源的公共性、采购过程的公开性等等显 著公法特征都说明了政府采购合同是一种行政合同，它与私法合同应该适用不 同的法律，一味地完全适用合同法也就不可避免地产生了诸多弊端，严重影响 了对合同当事人合法权益的保障。 另一方面，政府采购法是规范以合同方式实现公权力的法。而公权力的 行使，从法理上讲，在现代法治社会，应当接受司法审查。将政府采购合同置 于司法审查之下一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立 合同的方式规避法律，另一方面，可以加强对行政机关强权的监控，防止行政 机关利用强权或滥用职权侵害另一方当事人的合法权益，有效保障处于弱势地 位供应商的合法权益。在对政府采购合同进行司法审查时需要打破传统行政法 理论的僵化和教条、重塑诸如行政行为等一系列行政法概念、引入第三人公益 诉讼以及民事诉讼中的调解原则等相关原则。 相较于已有2 0 0 多年历史的西方发达国家的政府采购，我国的政府采购可 谓蹒跚学步，而我国现在又面临着履行入世承诺、开放政府采购市场和加入w t o 的政府采购协议的巨大压力，因此，借鉴和吸收先进国家和地区的理论和 立法经验，对政府采购合同的性质重新定位、对行政诉讼法进行修改、出台政 府采购法的司法解释和实施细则，完善政府采购法、建立符合我国国情的 政府采购法律机制已显得十分迫切和重要。 关键词：政府采购合同性质法律适用司法审查 h a bs t r a c t c o n t e m p o r a r yg o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n ti st h ea c t i o nt h a tg o v e r n m e n to f f i c eo r i n s t i t u t i o n 、o r g a n i z a t i o nw h i c he x e r t i n gg o v e r n m e n t a lp o w e ra c q u i r e ss u p p l i e s ， p r o j e c t sa n ds e r v i c e sf r o ms u p p l i e r si n d e p e n d e n to fg o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n sb y t r a d e - m e c h a n i s m t h i st r a n s a c t i o nc 锄o n l yb e - f u l f i l l e dt h r o u g hc o n t r a c t si nm a r k e t e c o n o m i ce n v 打o n m e n t t h eg o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n t i st h ep r o c e s so fs i g n a t u r e a n df u l f i l l m e n to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c t ，w h i l et h e s ec o n t r a c t sa l e d e e m e dt ob ek e r n e lo rh i n g ed u r i n gg o v e m m e n t a lp r o c u r e m e n tp r o c e s s 。t h e r e f o r e ， t h eg o v e r n m e n tp u r c h a s el a wi sm o s t l yt h eg o v e r n m e n tp u r c h a s ec o n t r a c tl a w 。g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c ti st a k e na sh e a r ti nt h es t u d yo fg o v e r n m e n t a l p r o c u r e m e n ts y s t e m d e t e r m i n i n gg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c t sl e g a lc h a r a c t e r u n d o u b t e d l yp l a y sad e c i s i v ep a n i nb u i l d i n gt h ew h o l eg o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n t s y s t e ma n da p p l y i n gt h eb a s i c 1 e g a lr u l e s a f t e rr e p e t i t i v e a r g u m e n t ，t h eg o v e r n m e n tp u r c h a s e l a wo fo u rc o u n t r y d e t e r m i n e st h eg o v e r n m e n tp u r c h a s ec o n t r a c ta sc i v i lc o n t r a c ta n ds h o u l da p p l y c o n t r a c tl a w t h i sc h o i c eh a st ob em a d eu n d e rt h ec i r c u m s t a n c e st h a ts i n c et h et h e o r y 0 fa d m i l l i s t r a t i v el a wi si m m a t u r e ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti s n ，tb ec o n t a i n e di nt h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s y s t e mw h i l ec o n t r a c t l a wi sm a t u r e b u tl e g i s l a t i v e c o n c l u s i o ni s n tt h eu l t i m a t es t a n d a r do ft e s t i n go n ea c a d e m i cv i e w p o i n tc o r r e c to r n o t v i r t u a l l y , t h eg o v e r n m e n tp u r c h a s ec o n t r a c to f t e nh a st h ep u b l i cb e n e f i tg o a lo r t h ep u b l i cp o l i c yg o a l t h ep u r c h a s e ri sg o v e r n m e n ti n s t i t u t i o ne x e r t i n gp u b l i cp o w e r o ro r g a n i z a t i o nt a k i n go np u b l i cf u n c t i o n t h ep a r t n e ro ft h et r a n s a c t i o nh a sv i s i b l e d i f f e r e n ts t a t u s t h ep u r c h a s e rh a sd o m i n a n tm i g h t t h eg o v e r n m e n tp u r c h a s ec o n t r a c ti s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti ne s s e n c e ；i ta n dp r i v a t ec o n t r a c ts h o u l da p p l yd i f f e r e n tl a w s a p p l i n gc o n t r a c tl a wb l i n d l yw i l lr e s u l ti nm u c hm a l p r a c t i c ea n da f f e c tt h ep r o t e c t i o n o fp a n i c s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t o nt h eo t h e rh a n d ，t h eg o v e r n m e n tp u r c h a s el a ws t a n d a r d i z e st h ef u l f i l l m e n t l i i o fp u b l i cp o w e rb yc o n t r a c t j u d i c i a lr e v i e wo np u b l i cp o w e ri sn e e d e di nm o d e r n l e g a l i s m a d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o n sf u l f i l lt h er e s p o n s i b i l i t yl e g a l l yo rn o ts h o u l d a c c e p tj u d i c i a l r e v i e w ss u p e r v i s e t h i s s u p e r v i s e c a np r e v e n ta d m i n i s t r a t i v e i n s t i t u t i o na v o i d i n gl a wb ys i g n a t u r ec o n t r a c t a sw e l la sj u d i c i a lr e v i e wc a n s t r e n g t h e ns u p e r v i s eo na d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o n sm i g h ta n dp r o t e c ts u p p l i e r s l e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t j u d i c i a lr e v i e wo ng o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c t s h o u l df e t c hi nc o r r e l a t i v er u l e so fc i v i la c t i o n w h e nc o m p a r e dw i t hw e s td e v e l o p e dc o u n t r y sg o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n t w h i c hh o l do v e rt w oh u n d r e dy e a r sh i s t o r y , o u r sl o o k sl i k eat o t i ti sd a m n e d i m p e r i o u st h a tw es h o u l di n t r o d u c ei n t oa n d d a w no na d v a n c e dt h e o r ya n dl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c e ，r e d e f i n e t h ec h a r a c t e ro f0 1 1 1 g o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n t ，a m e n d a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nl a w , c o m eo n t h e j u s t i c ee x p l a n a t i o n , p e r f e c t t h e g o v e r n m e n tp u r c h a s el a w , s e tu pt h eg o v e r n m e n tp u r c h a s em e c h a n i s mw h i c ha c c o r d w i t ht h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：g o v e r n m e n tp u r c h a s e ：c o n t r a c tc h a r a c t e r ；l e g a la p p l i c a t i o n ：j u d i c i a l r e v l e w i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不毛含为获得甄孜大学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：j 争考 签字日期：炒一p 7年，。月，口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解多极冬溽有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权跨镪怒可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：彳歹芳 签字日期：厕年，口为，口日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：蝌同事堂 才 通讯地址：名嘛j 纠矽臻印s 导师签名：彩敞 猫删1 年计”b 电话：fj 8 似罗8 8 ，o f 邮编：张护；f 引育 引言 政府采购从兴起到发展已有2 0 0 多年的历史，随着经济的发展、国家公共 职能的膨胀以及政府干预程度的增加，它越来越成为世界各国特别是市场经济 发达国家财政支出的重要形式。 开端于1 7 8 2 年的英国设立“皇家文具公用采购局 的西方政府采购在发达 的市场经济环境中经过长期实践，已经实现了政府采购的法制化，他们的政府 采购法通过对采购方和供应商权利义务关系的规定，不但规范采购方进行采购 的依据和程序，还赋予参与的厂商各种实体和程序权利并辅之以具体的救济途 径，让所有潜在的供应商出于维护其自身正当权利的目的对采购方的行为进行 监督，把对政府采购行为的监督从过去政府机关内部审计和组织监督为主转变 为现在的由供应商以法律手段监督为主，其所产生的促进采购效益和防止舞弊 的功能远非过去审计机关及政纪机关的监督所能比拟。 相较与西方，我国政府采购制度的形成与发展则具有二定的特殊性。自建 国以后，我国长期推行计划经济体制，国家既是整个社会财富的所有者，又是 生产者和分配者。国家被假定为知悉全部需求，能进行有效的资源配置。直到 改革开放和社会主义市场经济开始建立，传统的计划经济体制下国家通过行政 命令的方式来计划或无偿调拨企业资产的做法才被逐步打破。政府行使公共职 能所需物质条件难以再通过划拨方式取得，而只能求诸于市场交易，国家、企 业之间的责、权、利要用法律的形式确定下来，经过2 0 多年的改革开放，具有 中国特色的社会主义市场经济体系基本建立，市场供应越来越丰富，政府采购 的规模也越来越大，实行政府采购制度的条件已经具备，1 9 9 6 年，我国开始在 上海、深圳等地试行政府采购制度，并先后发布了一系列的政府采购行政规章， 2 0 0 2 年，政府采购法正式颁布，至此，中国政府采购的改革和立法完成了一 个里程碑式的变革。 政府采购涉及主要来自纳税人的巨额资金和重要公共利益，进一步完善政 府采购制度，无论对我国的政治、经济体制改革，还是社会主义市场经济的发 笙堕堕鲞塑垒! 型 展与完善，以及社会主义民主、法制建设，都将产生深刻而重大的影响。 世界各国关于政府采购的定义虽无一定之规，但从各国政府采购的实践来 看，所谓政府采购，是指一国使用财政性资金或公共资金的国家机关、社会团 体、企业、事业单位以及其他社会组织为了开展日常政务活动、实现其行政或 社会管理职能或提供公共服务、取得公共利益等公共利益的需要，依法定方式 和程序，使用财政性资金或公共资金获得货物、工程、服务的交易行为。政府 采购是一个双方当事人订立和履行政府采购合同的过程，政府采购采购合同在 其中扮演着极其重要的角色。 2 0 0 2 年6 月2 9 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通 过了中华人民共和国政府采购法，其中明确规定：“政府采购合同适用合同 法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同的 方式约定 。该种立法上的规定似乎给长期争论不休、观点众说纷纭的政府采购 合同的性质在立法上做了一个定论，即政府采购合同是完全的民事合同，政府 采购行为是纯粹的民事行为，是彻底的私法行为。然而，笔者认为，立法上的 某种选择并不是学术讨论的休止符，更不是理论探索的终极真理。 在制订中华人民共和国政府采购法的前后，学术界有的认为政府采购 合同是行政合同，有的认为政府采购合同是民事合同，有的认为政府采购合同 兼有民事合同与行政合同的特点，故具有行政行为与民事行为的双重性质，有 的认为政府采购合同是“政府加商事合同。可见，政府采购合同的性质认定 问题成为法学界聚讼的焦点。 政府采购合同的性质究竟应该如何定位? 其本质属性直接影响到对其法律 适用和法律救济问题。髓着社会经济的发展，当代各国的政府采购范围日益增 大，政府采购资金一般占g d p 的1 0 - 1 5 。显然，如此庞大的采购规模对一国的 政治、经济和社会发展都将产生重大的影响。由于政府采购合同纠纷随时都会 发生，对于政府采购合同来说，对它性质的判断直接决定了是在行政法院还是 在民事法院诉讼，决定了对当事人权利进行保护的程序和力度。研究并搞清楚 政府采购合同的性质至关重要。它既可以为未来政府采购法的修改与完善提供 理论支持，也可以促进政府改变行政方式，跟上时代的步伐，吸收世界上其他 国家行政管理的经验，促进政府转变职能、依法行政。 2 一、政府采购合同的性质 本文将紧密结合世界上政府采购制度比较完善的一些国家的立法实践和成 功经验，结合政府行政观点己发生较大转变、新的行政法制度己获得创新、政 府活动方式出现多样化与类型化的实际，将政府采购合同放在行政合同的理论 与实践的大背景下，放在政府行政活动的范畴内，放在公法与私法的相互关系 的理论中来探讨政府采购合同的性质及立法与司法实践中我们应该做出的正确 选择。 一、政府采购合同的性质 合同是政府采购区别于税收、罚款、征收、征用等其他政府需求获得方式 的主要标志。例如政府对公民个人所有的动产或者不动产的强制征用，补偿费 数额的根据往往是法律规定或者政府依据法律授权发布的行政性规定，而不是 经过双方协商达成的协议。当代政府采购是政府利用市场商业机制，从独立的 私人供应商获得货物、服务和工程的行为。在市场背景下的政府采购中，政府 与私人供应商只能以合同方式形成和确定权利义务关系。如果只是从政府内部 财务管理规范政府采购，就不会使合同的地位如此重要，那也就不再是当代意 义上的政府采购制度了。例如英国和德国在欧洲联盟法的推动下实行当代政府 采购法制度以前，只是依靠财政审计制度监督政府的采购活动。我国台湾地区 为加入世界贸易组织开始实行政府采购制度，在此之前规范政府采购行为的也 是审计法。 政府采购法第2 条第4 款规定，本法所称采购是指以合同方式有偿取 得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。国际组织和其 他发达国家对政府采购的定义也如此。w t o 的政府采购协议第1 条规定“本 协议适用于任何契约形式的采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权 购买以及产品与服务联合的采购。 美国、英国的法学著作将政府采购制度直 接称为“政府合同( g o v e r n m e n tc o n t r a c t s ) 。政府采购合同既是政府采购当 事人经过法定程序讨价还价后形成的文字约定，又是政府采购目标得以履行的 依据，在政府采购活动中起着“承上启下 的作用，是政府采购的核心和枢纽。 3 论政府采购合l 司 因此可以说政府采购法主要是政府采购合同法。法律对政府采购制度的关注也 就自然应以政府采购合同为中心展开。而其中关于政府采购合同法律性质的定 位，无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的 先导意义。 ( 一) 我国关于政府采购合同性质的争论 关于政府采购合同性质的定位，我国法学界始终存在不同的看法和主张。 分歧意见主要集中在政府采购合同是属于普通的民事债权合同，还是特殊的行 政合同。立法者的立场也发生过几次转变。 早在中华人民共和国合同法的制定过程中，人们已经注意到政府采购 合同不同于普通民事合同的特殊性，提出了“对政府的采购行为，要专f i n 定 政府采购法来规范 的问题。“对政府的采购行为应当加以规范，目的是防止浪 费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府方的采购行为进行 约束，并不是约束对方 。? 可见早期立法者对于政府采购合同的规制，是准备 认真区别于一般民事合同对待的。部分受官方委托的行政法学者在行政程序 法( 试拟稿) 制定过程中对行政合同问题的讨论，以及起草政府采购法过程中， 起草小组内部关于政府采购合同性质的特殊民事合同与行政合同之争，也从另 一个侧面应证了这点。然而此后基于“成熟一个制定一个”的立法思想和对现 有立法技术的考虑，立法者对政府采购合同性质的问题采取了搁置的态度，转 而借鉴国内外的立法文本，对涉及政府采购合同的一些特殊要求如合同的备案、 变更、补充等作了特殊规定，并明确规定适用合同法。 从当时送审的政 府采购法( 草案) 第一稿有关政府采购合同法律适用一般条款的表述“政 府采购合同的订立和履行，适用中华人民共和国合同法和其他有关法律， 本法另有规定的，按照本法规定执行一来看，可以认为这一阶段立法者在具体 制度设计上还是高度注重政府采购合同的特殊性的，并且试图在条文表述上为 日后超越合同法的规定留有空间。但随着时间的推移，立法者的态度又逐渐发 生了转变，2 0 0 1 年1 0 月2 2 日全国人大财经委副主任姚振炎在第九届全国人民 肖北庚：国际组织政府采购规则比较研究) ，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第1 1 1 页 顾昂然： 讲话，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 页。 巨家仁：关于中国政府采购立法几个问题的思考，中国工商管理研究，2 0 0 1 年第7 期。 4 一、政府采购合同的性质 代表大会常务会第二十四次会议上所作的关于 ( 草案) 的说明中明确指出：“政府采购本身是一种市场交易行为。在采购合 同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因 此，政府采购合同一般应作为民事合同。同时还应当注意到，政府采购资金属 于财政性资金，采购的目的是为了公共事务。政府采购还具有维护公共利益、 加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一 般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关特殊 问题作出规定”。到2 0 0 1 年1 2 月2 5 日全国人大法律委员会在九届全国人大常 委会第2 5 次会议汇报对第一稿的修改情况时，立法者对于上述特殊问题的规定 又作了一些重大改变，逐渐淡化了特殊性。比如修改了一般条款的表述，直接 明确地规定“政府采购法适用合同法。 并进一步补充强调“采购人和供应商之 间的权利义务，应当按照平等自愿的原则以合同方式约定。 从而以此为基调， 形成了现行立法中政府采购合同一章的表述。 2 0 0 2 年6 月2 9 日第九届全国人大常委会第二十八次会议通过的政府采购 法第四十三条明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的 权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。 立法者给长期争论 不休的政府采购合同性质在立法上做出了一个定论，即政府采购合同是完全的 民事合同。 一部法律在草案阶段和最后被通过时其主要制度设计发生如此重大的变 化，这在我国立法史上是不多见的，这也正是学术界关于政府采购合同性质之 争及其理论上的不成熟在立法上的集中体现。然而立法上的定论并不是检验某 一学术观点正确与否的终极标准，有关采购合同性质的争论也并未就此结束， 法学界对政府采购合同性质的讨论仍然存在很大的分歧，英衷于是，主要有以 下几种观点： 1 民事合同说 持此论者认为，政府采购合同是以平等的私法主体与供应商签订的契约， 体现了契约自由平等的精神，属于民事契约，应适用民法，该论点在法学界占 主导地位。 2 政府商事合同说 5 论政府采购合同 持此论者认为，政府采购合同既非当事人自治的单纯的民事行为，也非可 以顾及经济和市场的单纯的行政行为，将其定位为“政府十商事”、“经济十管理 的合同。并以行政法追求内部控权而平等的合同关系依赖私法体系都有弊端为由， 认定在市场经济条件下应对政府采购实行“纵横统一的管理和调整。 3 行政合同说 持此论者认为，采购合同代表了游离在民事合同和行政行为之间的行政合 同的一种典型形态，识别行政合同的标准可以延伸到政府采购合同，只要经行 政性的采购程序签订采购合同，都应该认定为行政合同。固还有学者认为，政府 采购合同实质上是一种行政合同行为。 4 混合契约说 持此论者认为，政府采购合同是政府利用商业机制实现经济和社会政策的 工具，具有维护公共利益、实现公共职能和在商业市场中平等有偿交易的双重 特征，将政府采购合同简单地和绝对地归属于普通的民事债权合同或者一般的 行政合同，都不能全面地反映政府采购合同的特征和功能。 ( 二) 国外关于政府采购合同性质的定位 关于政府采购合同性质的定位，国外大陆法系国家和普通法系国家也有着 很大的差别。 法国作为行政法的母国，将公共工程、公共劳务和公共供应合同统称为“公 共采购合同，但法国法将行政机关签订的合同分行政合同和私法合同两类，公 共采购合同也不例外，除公共工程合同为法定的行政合同外，公共劳务合同和 公共供应合同由行政机关根据需要和情况决定究竟是缔结民事合同还是行政合 同。在公共工程合同中，行政主体享有对合同履行的监督指挥权、单方面的变 更和解除合同权及制裁权等，行政主体根据公共利益的需要解除合同时，应补 偿工程承包人因此受到的损失，承包人对行政合同的争议可以向代表行政主体 签订合同的机关或其上级机关申诉，也可以直接向行政法院起诉等。 德国作为大陆法系国家的典型代表，其行政法虽然有明确的公法合同和私 史际春、邓锋：经济( 政府商事) 合同研究，河南大学学报( 社科版) ，2 0 0 0 年第5 期。 余凌云： 行政契约论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 3 2 页。 湛中乐、杨君佐：政府采购法律问题研究，法制与社会发展，2 0 0 1 年第3 期。 于安：政府采购合同，法制日报2 0 0 2 年7 月7 日，第3 版。 6 一、政府采购合同的性质 法合同的区分，但由于其“国库理论 根深蒂固，传统上采用私法来处理政府 采购。所谓“国库 的概念源于罗马法，指罗马帝国君主的私人财库，与公库 相区别。1 5 世纪，国库概念被德国继受，以国库代表国家的私法人格，公法上 的国家则为最高主权，如有学者所言“国家此一法律人格者，得以公法或私法 之形式出现，国库即国家以私法形式出现时之称谓”，并将政府采购合同称为 “行政上的私法后备行为，圆将行政的物质条件通过私法合同解决，“即使在出 于社会或经济政治的理由必须优先考虑特定人群的成员( 如难民、残疾人或薄弱 地区的企业) 时，这种合同仍保留其私法性。但一直坚持采购民事合同说的德 国也认为，在有关给付分配的公法规范缺位，而私法规范又有相应规定的特别 范围内，行政机关可以根据私法规范推行给付政策，但行政机关在选择适用私 法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。固由于欧洲联盟对政府采 购统一立法的缘故，德国的政府采购制度才开始向法国接近，德国1 9 9 9 年的反 垄断法加上“政府采购一章后才使其政府采购制度有了较多的公法内容。 在没有公私法划分理念的普通法系国家，无论是政府采购的诞生地英国， 还是将政府采购作为一种推选社会经济政策的工具运用得炉火纯青的美国，它 们没有政府采购合同的性质之争，但它们的政府采购法律制度也同样高效有序 地在运转。以英国和美国为代表的普通法系国家的行政法并无“行政合同”概 念，而是将涉及政府当事人的合同统称为“政府合同 。政府采购合同作为一 种典型的政府合同，与其他普通合同一样均适用普通合同法，同时辅助以特殊 规制。如“政府便利的终止 、“合同不得束缚行政机关的裁量权一等等。 ( 三) 国内不同观点的支持依据及相关分析 在我国关于政府采购合同性质的众多纷争中，最为基本、争议最大、也是 最具有现实意义的是民事合同和行政合同之争，而二者争论的焦点可以集中概 括为主体地位、合同目的公益性以及主导性权利的保留这三点上。 1 主体地位 政府采购合同主体的一方始终为政府采购机关，但对于合同主体双方是否 陈敏：行政法总论，三民书局1 9 9 9 年第2 版，第6 0 9 页。 德 哈德穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第3 6 页 罗听：政府采购合同的性质， ，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 9 1 页。 1 0 一、政府采购合同的性质 在国外，无论是大陆法系还是普通法系国家，立法实践都赋予政府采购方 一定的主导性权利。如美国的“政府便利的终止”，即在政府采购合同履行中， 当终止合同有利于公众的利益时，政府有权终止合同咄。英国则在政府建筑工程 合同的一般条款中赋予了工程监督官员和行政机关的高级官员大量的与契约有 关的决定权和指导权，而且其中很多权利还是终局性的，在仲裁时不得进行审 查。法国赋予行政机关普适的单方变更或解除行政契约的权利，允许行政机关 在考虑公共利益的必要性后强制契约必须履行。德国在程序上是采取双方协商， 协商不成，再诉诸法院。同时基于行政契约系以履行行政目的为其任务之考虑， 也赋予行政机关以为公共利益单方解除行政契约的权利，限定此权利只能在防 止或免除公共福祉之重大损失时才能行使。 ( 四) 定位政府采购合同的性质 通过以上分析不难看出，民事合同论者是将民事合同的概念、命题、理论 直接作为认识政府采购合同的标准，没有反映出政府采购合同的本质。政府采 购合同只是具有民事合同的外在形式，其本质属性应为行政合同。政府采购法 在立法的价值取向上是公法的以社会本位为主，而非民法那样以个人本位为主。 它要维护的是公共利益、要追求的是社会的公正。政府采购在合同订立、合同 履行、合同变更或解除等过程都体现了作为行政合同的本质特征( 即行政合同 目的的公益性、价值的政策性，以及行政主体享有行政的优益性特征) 。 在我国建设社会主义市场经济的形势下，我国政府采购制度的目标、特点 和功能，私法在市场经济转型中显现的缺憾以及民法理论在行政法理论中的引 入为政府采购提供了公法研究的可能性。各国政府采购的归属不同并不代表中 国不能将其列为公法范畴，法律的归属要根据自己国家的国情，必须结合现实。 对于我国而言，中国特殊的国情及其发展要求，尤其需要加强对政府权力的制 约和控制，政府采购领域公法监督的缺失己经表现出急迫性和严峻性，片面追 求契约自由和私法的自治和放任，不利于政府采购制度的健康、稳定的发展。 政府采购属于公法领域调整并不排除其采用私法手段的运用，也有私法方式的 生存空间。 政府采购合同的法律适用，h t t p ：惭c c g p g o v c n w e b c g f h e t o n 9 1 a s p 何红锋主编：政府采购法详解，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 9 2 页。 论政府采购合同 将政府采购合同定位行政合同适应了我国国情和现实的需要，在我国社会 主义市场经济体制建设过程中具有特殊的意义。 第一，有利于规范政府采购行为，加强对政府采购领域行政自由裁量权的 控制，防止行政权力规避公法原则的拘束“遁入私法 ，防止腐败。腐败现象离 不开公共权力的运作。在一切社会中，腐败总是与公共权力结合在一起，人们 通过运用、影响或操纵公共权力来达到私人目的，获取私人利益。只要存在公 共权力，就难免产生腐败行为。公共权力的非规范、非公共的运用，历来被认 为是腐败行为的核心。政府采购权是一种公共权力，政府采购是行政机关或公 共事业组织使用财政性资金的一种职权。由于在政府采购领域存在着大量的自 由裁量权和“寻租 ( r e n t s e e k i n g ) 的机会，政府采购官员在采购时设定一些 标准，选择采购合同的对方当事人时如果带有私人利益，进行权钱交易往往具 有很大的隐蔽性，无法进行有效的监督。“欲望的篝火燃烧出最炽热的理性，一 切精美的说教都显得苍白无力 ，圆私法契约对政府采购官员的约束是有限的， 只能通过行政机关内部的控制规则来约束采购官员的不法行为，并且是一种事 后的控制，对保证政府采购合同的完全履行是不利的。在政府采购中“行政自 由裁量权的广泛存在及其可能导致的非正义，对法治的理念和制度而言，无疑 是一种威胁。 行政机关可以利用政府采购的选择权进俨设租( r e n t s e t t i n g ) 和“创租 ( r e n t - c r e a t i o n ) ，近年来，我国( 政府采购) 公共工程建设领域贪污 腐败案件时常发生，“高楼建起来了，干部倒下去了，权钱交易十分突出也反 映了这一点。通过将政府采购合同定位为公法契约，明确采购官员在合同签订 过程中的权力和义务，规范政府采购行为，加强采购官员和政府的行政责任意 识，以达到事前控制的目的，保证政府采购合同的正常履行。 第二，有利于实现意思自治和依法行政的调和，达到“利用合同规制的 目的。政府采购涉及到巨额公共资金的运用和政府向社会提供公共服务的质量， 对国家经济财政形势、政府职能的廉洁性以及社会公共利益关系重大。政府利 用采购活动推行社会政策，使采购行为具有了交易和行政的双重属性。交易活 动要遵守市场规则，讲究双方当事人的平等自愿、协商一致即意思自治。而行 郑利平：腐败的经济学分析，中共中央党校出版社2 0 0 1 年版，第2 9 页。 姚辉：民法的精神，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 6 7 页。 王锡锌：自由裁量与行政正义，中外法学，2 0 0 2 年第1 期。 1 2 ，二、政府采购合同的法律适用 政活动则要遵循法治、以法律明文规定为依据，以命令和服从为特征，此即依 法行政。这两者分别为公、私法的基本原则，共存于政府采购活动中。政府采 购合同兼具公私法两者的特点，即对意思自治加以限制，表现为“( 政府) 利用 其在政府采购中拥有的经济上讨价还价的能力来对那些与合同主要目标多少有 些关联的事项进行规制，在实现采购本身目的之外，同时实现政府预期的某些 政策目标如反通货膨胀、工作条件标准等，即所谓利用合同的规制。 因此， 从一定程度上讲，在政府采购合同中依法行政和意思自治实现了调和。 二、政府采购合同的法律适用 由于政府采购合同性质是影响法律适用和法律救济的重要因素，而立法者 在我国的政府采购法中将其定位为民事合同，要求适用合同法，这就带来了法 学和法学实践上一系列的问题。 ( 一) 政府采购合同适用合同法的理论基础 政府采购法第四十三条明确规定：“政府采购合同适用合同法 。这 是在我国行政法理论特别是行政合同理论还不成熟、现有的行政诉讼制度设计 与模式中还没有行政合同一席之地、而合同法作为市场经济交易的基本法， 几经修改已较完备的情况下的必然选择。从以往的行政合同的实践来看，全民 所有制工业企业承包经营责任制暂行条例、全民所有制小型工业企业租赁经 营暂行条例、最高人民法院在关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意 见、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例以及中华人民 共和国农村土地承包法中全部都将被学术界认为是行政合同的合同作为民事 合同来处理，都适用了一般的合同法，出现纠纷也都交由人民法院的民事审判 庭审理，适用的程序都是民事诉讼程序。这在司法实践中也没有暴露出太多的 问题。将政府采购合同交由合同法规制对于立法者而言也就是情理之中的事了。 自2 0 世纪7 0 年代以来，英美等西方国家总结以往的历史经验教训，进行 了空前的公共行政改革运动，该场改革运动不是象以前那样去扩张政府的职能 与权力，而是充分体现了政府的退缩与市场价值的回归。它在观念上从管制行 郑瑞志：中国政府采购的特殊性及其影响一从经济和法律的视角) ，社会科学，2 0 0 2 年第7 期。 1 3 论政府采购合同 政向服务行政转变，在管制方式上采取放松管制的一些措施，以弹性、柔和、 富含民主精神的方式实施行政活动，针对不同的行政方式设计出不同的灵活多 变的规则与原则。函为了适应服务政府、供给政府、福利政府、民主政府、控权 政府的要求，政府的行政活动方式摒弃了强制行政、高权行政的做法，改而采 用若干平等协商的手段，甚至采用私法手段作为行政方式。政府采购本身颇似 一种市场交易行为，其采购过程是通过市场来完成的，是按照等价有偿等原则 进行的。 同时我们还应该看到：行政合同与民法的精神与理念是相通的，是共融的。 民法的诸多原则与精神并不是民法作为一个部门法所特有的，它渗透到社会的 各个方面和所有的法律部门中，成为最有代表性、最能反映整个法律本质和发 展方向的东西。如民法与合同法中的自由、正义、鼓励交易、平等自愿、公平、 诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，不仅最直接、最全面地反映 了宪法的原则和精神，也成为私法领域的共有原则，同时也是公法作为更文明、 更人文、更富于现代精神的一种追求目标。正如有的学者所言：“社会契约思想 已经融入西方政治法律活动的实践，并且成为一种信仰，而这种信仰是难以凭 借理论的否认就能使人们对之加以拒绝的。公法行为的契约化是宪政主义的 合理结果和必然选择，对话、谈判、妥协与自治将使一国政府学会怎样形成社 会秩序、公共秩序和法律秩序，怎样民主、和平、平等地治理社会。矿圆从我国目 前的其它法律部门与民法的关系来考察，也能得出相同的结论。作为主要调整 经济管理关系的经济法，不是一直在借用合同法形成所谓的经济合同的理论与 实践吗? 作为在劳动关系中的用人单位和劳动者之间，本身很难处于平等地位， 但这丝毫没有影响劳动法大胆地借用合同法而形成所谓的“劳动合同 。同理， 行政合同或政府采购合同借用合同法，也就不足为奇了。 ( 二) 政府采购合同适用合同法存在的问题 从国际及各国立法来年看，政府采购合同纠纷的解决方式主要有三种：一 是由独立的仲裁机构受理，如加拿大的国际贸易仲裁法庭、日本的政府采购审 查委员会；二是由财政部门负责解决，如新加坡和韩国；三是由法院受理。从 石佑启：论行政法与公共行政关系的演进，中国法学，2 0 0 3 年第3 期 于立深： ，2 0 0 2 年第4 期 1 4 二、政府采购合同的法律适用 政府采购法的现行规定来看，我国政府采购法建立的质疑投诉制度主要是处理 采购人与供应商之间在没有合同关系的情况下所产生的政府采购争议，至于政 府采购合同纠纷，则规定适用合同法。也就是说，一般应当依照合同法及有关 民事法律规定解决政府采购合同纠纷。尽管政府采购法做了如此规定，但其中 的问题是显而易见的。 第一，政府采购合同的性质问题。如前所述，政府采购合同具有行政合同 的根本属性，属公法范畴。虽然政府采购与私人采购在许多方面很相似，特别 是也追求物美价廉，但是由于政府采购既与社会公共利益密切相关，又与国家 履行政府职能不无联系，因此，对于政府采购与私人采购之间、政府采购合同 与一般民事合同之间存在的种种差异等不能不予以关注。这些差异包括：( 1 ) 采购人不同。政府采购法规