（经济法学专业论文）网络环境中不正当竞争的法律规制研究.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 今天的网络已经成为了商业竞争的新领域和新形态， 而且随着信息技术和网 络商业化的发展速度加快， 网络中的商业竞争有可能超越传统的商业形式而成为 占据主导地位的商业形式。网络作为新的商业竞争载体也存在着许多的问题，各 种为了金钱和利润而不顾一切的人，把网络当成了发财的新空间，传统的权利在 这个虚拟的世界里被忽视和淡化，利益竞争使得道德调整失灵，网络成为了道德 和法律之光照射不到的黑暗角落。 法律规制的缺失和网络商业道德的沦丧使得网 络环境中出现了许多新的不正当竞争问题：如域名恶意抢注、网页抄袭、网络恶 意链接、网络虚假广告、恶意软件等不正当竞争行为，这些问题已经成为了网络 商业健康发展的重大阻碍， 本文旨在于对现有网络环境中不正当竞争问题进行分 析，并寻找解决这些问题的方法和对策。 本文分为四大部分，第一部分主要对网络环境中不正当竞争行为进行概述， 首先对网络环境中不正当竞争的涵义进行界定， 其次对网络环境中不正当竞争行 为的特征和表现形式进行了分析和论证， 最后对网络环境中不正当竞争的危害进 行阐述。 第二部分主要分析了网络环境中不正当竞争的现存主要问题，同时也对现有 法律规范的局限性进行了分析。 第三部分主要考察了国外规制网络环境中不正当竞争的先进方法和制度，并 对其中一些先进制度提出了可能性借鉴建议。 第四部分主要是在前三章分析论证的基础上，从立法、司法、执法、法律观 念等多个方面提出了规制我国网络环境中不正当竞争的具体建议和对策。 关键词：关键词：不正当竞争，网络环境，法律规制，制度借鉴，对策研究 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 ii abstract now internet has become a new area of business competition, moreover, with the rapid development of information technology and commercialization of the internet, commercial competition on the internet may go beyond the traditional business forms and become the dominant form of business. internet as a new commercial carrier also have many problems, traditional rights in the virtual world are ignored and diluted, interests and profits make moral failure. there is no legal and moral adjustment, the internet has become a dark corner. because of the legal regulations deficiency, there appear many new unfair competitions in internet: cyber squatting, web plagiarizing, malicious hyperlink, false advertisement, malicious software etc, these problems have hindered the healthy development of commercial internet. the paper seeks to analyze these unfair competition issues and finding solutions to these problems. this paper is divided into four parts: the first part discusses the meaning of unfair competition behavior in internet. firstly, define the meaning of unfair competition behavior in internet. secondly, discuss the characteristics and manifestations of unfair competition in internet. finally, describe the harm of unfair competition behavior in internet. the second part reviews the main problems which exists in unfair competition behavior in internet, and also discusses the limitations of existing legal norms. the third part studies abroad advanced methods and legal norms, and gives some referenced proposal according to these foreign advanced legal norms. the forth part is the most important part of the dissertation. through the fore three parts analysis, the last part proposed specific countermeasures for regulating our countrys unfair competition behavior in internet. key words: unfair competition， legal regulation， internet environment， reference， countermeasures 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体， 均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允 许论文被查阅和借阅， 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 “网络”一词在词典中有多种解释，多种解释表现出这个词汇的多种演变过 程， 如今网络已经从一个最初的实体名词演变成为了一个文化性、 社会性的概念。 我们现在通常说的“网络” 、 “网”实际上就是互连网，也即“internet” ， 它在中 文里又被译作“因特网” 。 internet 是世界各地的电脑相互间通信的方法和手段， 是信息的载体和传输系统， 是当今世界上覆盖范围最大， 用户最多， 资源最丰富、 最实用的全球性计算机网络。internet 作为全球新的信息交流通道和商业交易平 台已日益融入人们的日常生活，以 internet 为载体的经济文化交流正日益拓展深 入，为人类提供了一个崭新的社会结构和系统。 “电子商务” 、 “网络经济” 、 “信 息经济”等与 internet 有关的新词汇也不断涌现， internet 也从一个最初的计算 机技术概念，逐渐发展成为了一个社会性、文化性的概念 。本文中所称的“网 络”和 “internet”在涵义上基本是一致的。而且随着移动通信网络、internet 和广播电视网络三者的逐渐融合， “网络”的涵义将进一步拓展。 现实世界中的商业活动可以通过网络来进行。在网络上，按从事的业务分类 包括了工业、 农业、 商业、 服务业等各种产业门类， 覆盖了社会生活的方方面面， 构成了一个现实社会的缩影。网络是现实世界的延伸，现实世界中的商业竞争活 动同样在网络虚拟世界中进行，所以“网络环境中不正当竞争”也是现实世界中 的“不正当竞争”在网络中的映射。 对“不正当竞争”涵义的理解是界定“网络环境中不正当竞争”的基础。通 常在使用“不正当竞争”这个概念时，有广义和狭义之分。广义的不正当竞争一 般是指包括垄断、 限制竞争和其他违反商业道德的行为在内的所有破坏竞争的行 为，而狭义的不正当竞争，是指垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。本 文所论述的“不正当竞争”主要是指狭义的不正当竞争。追溯“不正当竞争”概 念的产生，它和知识产权保护有着密切的关系。 “不正当竞争”概念最早出现于 19 世纪中期司法案件的判决中，主要是针对那些虽未侵犯工业产权，但在商业 活动中违反诚实信用原则，导致他人误解的行为 。最早在立法上使用“不正当 竞争”概念的是 1883 年的保护工业产权巴黎公约 ，该公约第 10 条（之二） 的第 2 项规定： “凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争 行为” 。显然，当时对不正当竞争的规定具有强烈的知识产权保护色彩。1896 年 德国制定了世界上最早的反不正当竞争法 ，在当时已有的民法和工业产权法 的框架之外，以特别法的方式，对商业竞争中违反诚实信用原则的行为，采取民 常晋芳网络哲学引论m广州：广东人民出版社，2005：26 种明钊竞争法学m北京：高等教育出版社，2002：81 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 2 事、行政和刑事的手段一并予以调整。我国 1993 年制定的中华人民共和国反 不正当竞争法 （以下简称我国反不正当竞争法 ）采用了概括和列举相结合的 方式对“不正当竞争”做出了界定，并明确了不正当竞争的适用范围。我国反 不正当竞争法第 2 条规定： “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公 平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者 违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为” 。这一 定义性规范是从行为主体、 行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争 的，该规定确立了衡量不正当竞争行为的两重标准，即是否违法以及是否产生损 害其他经营者的合法权益和扰乱社会经济秩序的后果 。另外我国反不正当竞 争法在第二章列举了 11 类具体的不正当竞争行为。 对于 “不正当竞争” 概念的理解， 首先应该明确其与知识产权法之间的关系， 知识产权法的保护具有一定的社会性，它不仅保护知识产权人的利益，对知识产 权的权利人和义务人的行为进行规制， 同时也直接关系到消费者的利益和社会公 共竞争秩序。因此知识产权法的一个重要作用就是限制不正当竞争。从知识产权 法的整体来看，反不正当竞争法和专利法、商标法、著作权法之间存在着兜底和 补充的关系，显然专利法、商标法以及著作权法并不足以确保市场竞争中的诚信 行为。反不正当竞争法负责商标法、专利法和著作权法没有涉及到的知识产权保 护领域。例如，商业秘密的保护，未注册商标的保护，作品名称的保护等都可以 由反不正当竞争法调整。发明、商标和作品在使用上具有排他性权利，而反不正 当竞争法不涉及排他性权利， 而更多的指向涉及无形财产的工商业活动中违反诚 实信用的竞争行为。因此， “不正当竞争”概念最早产生于知识产权的保护，随 着经济的发展， “不正当竞争”逐渐超越了知识产权保护的范围，具备了更加复 杂的形态和内涵。 其次，从竞争法的角度来考察，对于“不正当竞争”概念的理解，应该明确 反垄断法所调整的竞争关系与反不正当竞争法所调整竞争关系之间的区别。 在我 国竞争法理论上，通常将竞争法作为反不正当竞争法和反垄断法的通称，反垄断 法和反不正当竞争法具有密切的联系，两者都旨在确保市场经济的有效运作，维 护健康的市场竞争秩序和保护消费者合法权益，它们之间关系是互补的。但两者 通过不同的方式达到这种目的，因此两者也有着重大的区别，前者要解决的是有 无竞争的问题，通过消除限制竞争的现象，使得自由竞争得以实现；而后者要解 决的是滥用竞争自由的问题，通过制止不道德的竞争行为，以保持自由竞争的合 理性和适度性。与垄断行为相比，不正当竞争行为不是限制竞争自由，而是滥用 竞争自由，其破坏的对象不是自由竞争的市场结构，而是商业竞争的伦理和公平 孔祥俊反不正当竞争法原理m北京：知识产权出版社，2005：46 南京航空航天大学硕士学位论文 3 竞争的秩序。另外，竞争关系有广义和狭义之分，狭义的竞争关系一般是指商品 之间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同近 似、 不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系。 在不存在竞争关系的情况下， 一般不会产生垄断（除非特定的市场结构已不具有竞争性） ，但却可以产生不正 当竞争行为。显然，反不正当竞争法上的竞争关系通常不限于狭义的竞争关系， 其适用范围是非常广泛的，因此，对不正当竞争行为是以是否违反诚实信用原则 进行判断，而不局限于竞争关系的界定 。诚实信用原则以及公认的商业道德是 不正当竞争行为认定的基本标准。 孔祥俊反不正当竞争法原理m北京：知识产权出版社，2005：3 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 4 第一章 网络环境中不正当竞争概述 1.1 网络环境中不正当竞争的涵义 网络研发的初衷是为了军事和科研机构的信息资源交流共享之用， 其运用于 商业的历史还很短，但网络商业化的发展速度和潜力却超乎了人们的想象，其在 降低商业成本、减少库存、缩短生产周期、拓展国际交易等方面起到了革命性的 作用。为此，入网经营成为企业拓展市场、扩大对外合作以及提高竞争力的最有 力手段。网络也成为了商业竞争的新领域和新形态，而且随着信息技术和网络商 业化的发展速度加快， 网络中的商业竞争有可能逐渐超越传统的商业形式成为占 据主导地位的商业形式。 网络作为新的商业竞争载体也存在着许多的问题，在商业竞争面前，网络自 身具有“脆弱性” 。从技术基础上看，网络的最初设计为信息资源共享之用，而 不是为商业信息和金融数据传输之用。 这种开放性通信设计使得网络从一开始就 缺乏很强的安全保证。作为网络间信息传输基本语言的 tcp/ip 协议并不提供安 全保证，在 tcp/ip 上大约有 l00 多种安全弱点或漏洞，网络如果仅仅作为科学 研究和资源共享的工具，没有商业行为和竞争，那么网络信息传输并不需要什么 高度的安全保证，tcp/ip 协议完全可以胜任信息传输的安全需要。然而一旦有 了商业竞争， 各种为了金钱和利润而不顾一切的人， 把网络当成了发财的新空间， 传统的权利在这个虚拟的世界里被忽视和淡化，利益竞争使得道德调整失灵，网 络成为了道德和法律之光照射不到的黑暗角落。从结构上看，网络无整体规划和 设计，网络拓扑结构不清晰，是一个无中心的网络，网络的发展几乎是在无组织 的自由状态下进行的。因而，网络没有权属，没有领导机构指挥控制，这种松散 的结构加大了对其进行有效管理的难度。 尽管每个国家都有各种各样的法律在对 网络上的行为进行规制，但网络的开放性使得国内法的约束力被国界所阻断，而 网络上的非法行为却可以在跨越国界的网络中泛滥。 法律规制的缺失和网络商业 道德的沦丧使得网络环境中商业竞争出现了许多新的法律问题：如域名纠纷、网 页纠纷、网络链接纠纷、网络广告侵权、恶意软件侵权以及网络盗窃等。网络自 身的脆弱性为不正当竞争在网络环境中产生和泛滥提供了条件， 可以说网络商业 竞争无序化根源于网络自身的脆弱性以及网络法规的缺失。 对于“网络环境中不正当竞争”涵义的认识和理解，应该有以下几个方面： 首先，从产生的环境背景来说，网络环境成为了商业不正当竞争的新空间， 这里的“网络”主要是指 internet 网络，而且随着移动通信网络、internet 网络和 广播电视网络三者的逐渐融合， “网络”的涵义将进一步拓展。在未来的网络中， 刘晓庆恶意软件泛滥的原因探析j科技情报开发与经济，2007， （22） ：155 南京航空航天大学硕士学位论文 5 手机、电视会像个人电脑一样成为网络的一个终端，用户可以通过这些网络信息 终端进行各种商业交易。 其次，从行为的主体来说， “网络环境中不正当竞争”的主体应该是指通过 网络进行商业经营活动的经营者，包括自然人、法人和其他组织。根据我国反 不正当竞争法第 2 条的规定，不正当竞争行为的主体必须是经营者，同样，网 络环境中的不正当竞争的主体也必须是经营者， 必须是以营利为目的并进行了相 应的经营行为的经营者，这是由不正当竞争行为本身的性质决定的。 第三，从竞争关系来说，网络环境中不正当竞争对市场竞争秩序的破坏主要 表现在两个层次：第一层次是具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序；第二 层次是整个市场而不是相关市场的竞争秩序。因此，网络环境中不正当竞争的竞 争关系不限于狭义的同业经营者之间的竞争关系， 还包括为争取自己的交易机会 或者破坏其他非同业经营者的竞争优势而产生的竞争关系。 第四，从行为的内容和结果来说，网络环境中不正当竞争行为违反了诚实信 用原则，损害了其他经营者的合法权益，侵犯了消费者的合法权益，扰乱了社会 的商业竞争秩序。 诚实信用原则以及公认的商业道德是网络环境中不正当竞争行 为认定的基本标准， 损害其他经营者的合法权益以及扰乱社会的商业竞争秩序是 网络环境中不正当竞争行为的基本要件。 1.2 网络环境中不正当竞争的特点 1.2.1 技术性 网络环境中的不正当竞争行为和网络信息技术有着密切的关系， 许多的行为 都要通过网络信息技术来具体实施，这和网络自身的“脆弱性”有着密切关系。 与搜索引擎有关的不正当竞争行为依赖于搜索引擎技术实施； 与网页设计有关的 不正当竞争行为依赖于网页编辑设计技术实现； 恶意软件的传播和泛滥依赖于程 序设计技术实现。例如：搜索引擎服务商之间存在着激烈竞争，各自为了推广自 己的搜索引擎而设计了推广软件，2002 年 6 月 17 日百度公司推出“百度 ie 搜 索伴侣”软件，当日即发现该软件的注册表信息被三七二一公司的“3721 网络 实名”软件所删除，且不能正常运行。2002 年 7 月 3 日，百度公司推出“百度 ie 搜索伴侣”软件的升级版后，三七二一公司于当晚升级了“3721 网络实名” 软件，依然删除百度公司软件的注册表信息，使该软件不能正常运行。同年 7 月 9 日，三七二一公司再次将“3721 网络实名”软件版本升级，增加了对“百度 ie 搜索伴侣”软件的安装拦截功能。2003 年以来，三七二一公司在“3721 网络实 名”软件中专门设置了一个程序（cnsminkp 文件） ，该程序对“3721 网络实名” 软件的运行无任何帮助，专为阻止用户从百度网站下载“百度 ie 搜索伴侣”软 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 6 件，致使所有安装了“3721 网络实名”软件的用户均不能正常运行“百度 ie 搜 索伴侣”软件，给百度公司造成巨大的经济损失，这种不正当竞争行为显然是利 用网络信息技术不正当妨碍他人获取市场交易机会的行为。 1.2.2 虚拟性 网络环境中不正当竞争行为的虚拟性缘自于网络环境的虚拟性，随着 internet 技术的发展和网络运用的拓宽，万维网技术使得网络成为了一个多媒体 的世界，传统的空间概念发生变化，出现了有别于实际地理空间的虚拟空间或者 虚拟社会，如：虚拟社区、虚拟公司、虚拟政府、虚拟商场、虚拟大学或者虚拟 研究所等。 网络环境中的不正当竞争以网络虚拟环境为载体也表现出虚拟性的特 点， 如： 域名抢注， 传统的不正当竞争行为的活动空间一般发生在现实的市场中， 通过商品、服务或者广告可以为人们所感知，域名抢注并没有通过商品或服务的 现实的仿冒，而是通过抢先注册与他人商标、企业名称相同或相近的网络域名方 式来实施， 这种虚拟性使得现有反不正当竞争法的立法规制范围无法胜任新的形 式。正是这种虚拟性使得网络环境中的不正当竞争行为表现出多样性。 1.2.3 隐蔽性 网络环境中不正当竞争行为的隐蔽性同样也缘自于网络环境的虚拟性， 网络 环境中的不正当竞争行为通常不易被发现，需要对网络上的海量信息进行检索， 不通过专门的网络信息检索技术是很难发现的。例如网络链接问题。网络服务商 常常通过网络链接、 网页抄袭来达到食人而肥、 搭便车、 混淆等不正当竞争目的， 由于这些行为都发生在虚拟的网络世界里， 因此不通过大范围的网络信息检索就 很难发现，尤其对于那些深层的网络链接。另外，由于网络环境中不正当竞争具 有虚拟性和隐蔽性，再加上人们网络维权意识和观念的缺乏，网络环境中的不正 当竞争行为就更容易被人们忽视或置之不理， 这样只会纵容网络环境中不正当竞 争问题的增加。 1.2.4 跨国性 互联网并非是局域网，它将全世界无时刻间断的联系在一起。不仅网上犯罪 有时是具有国际性色彩，就是不正当竞争也是具有国际性的。网络上没有驻守国 界的边防，有的只是在一定范围里的语言限制，即使是语言上的限制也可以通过 图象以及通用的国际性语言英语消除交流上的障碍。 在互联网发展早期就有不少 境外公司利用国内企业缺乏“电子商务意识”抢注了大量知名企业的域名，以此 来高价强卖给国内的有关企业。由于网络不正当竞争行为常常是跨越国界的，使 得有些被侵权网站难以及时有效的保护自己的权利，因为这涉及到各国的管辖 权、国内法、申请执行等种种问题。 南京航空航天大学硕士学位论文 7 1.2.5 不确定性 所谓不确定性是指在不正当竞争行为的认定上往往存在着争议。 这是由于国 内的反不正当竞争法是针对实体社会， 在制定时不可能将新出现的网络上的不正 当竞争行为规范在内，因而在不正当竞争行为的认定上，往往只能类推适用现有 的反不正当竞争法或者扩大解释将其适用于网络空间，以解燃眉之急。这样必然 导致网络上的不正当竞争行为难以得到有效制约，在具体的某些竞争行为上，传 统的法律无法对其进行界定。 1.3 网络环境中不正当竞争的表现类型 1.3.1 与域名有关的不正当竞争行为 网络中的地址方案分为两套：ip 地址系统和域名地址系统。这两套地址系 统其实是一一对应的关系。ip 地址用二进制数来表示，使用时难以记忆和书写， 因此在 ip 地址的基础上又发展出一种符号化的地址方案，来代替数字型的 ip 地 址。每一个符号化的地址都与特定的 ip 地址对应，这样网络上的资源访问起来 就容易得多了。这个与网络上的数字型 ip 地址相对应的字符型地址，就被称为 域名。因此，域名也就是互联网上一个企业或机构的名字，是互联网上企事业间 相互联系的地址。随着网络商业化的加速，域名已被誉为“企业的网上商标” ， 域名注册是实现网络营销和网络宣传广告的第一步， 目前它已成为公司或个人在 网络上体现“品牌”形象的有力武器，并且域名在全世界具有唯一性，很多的企 业定位网站时，都希望使用自已的公司名称或商标名作为域名。域名和知名品牌 一样，都代表了企业的无形资产，因此许多人出于非法营利目的抢注域名，有的 人将域名注册作为产业经营，将大批与他人名称、商标等相同或近似的抢注域名 高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益。此外，一些经营者 故意使申请注册的域名或域名主要部分与他人的驰名商标相同或相似， 从而达到 混淆、搭便车等不正当竞争的目的。 1.3.2 与搜索引擎有关的不正当竞争行为 搜索引擎(search engine)是指根据一定的检索策略、运用特定的计算机程序 搜集互联网上的信息， 在对信息进行组织和处理后， 为用户提供检索服务的系统。 虽然现代搜索引擎技术出现于万维网（world wide web）运用之前，但搜索引擎 在浩瀚的万维网 （world wide web） 内容检索中起着越来越重要的作用， 在今天， 网络已经成为了人们生活的重要部分， 同样搜索引擎也就成为了人们利用网络资 源的一扇门。 目前国内著名的百度搜索引擎推出了包括网页搜索在内的三十多种 搜索服务。搜索引擎成为了网络商业竞争的重要领域，从 2001 年开始到现在， 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 8 在国内出现了百度、中搜、奇虎、雅虎、谷歌、搜狗等众多搜索引擎服务公司。 这些搜索引擎之间激烈竞争以及由搜索本身带来的许多网络问题急需要法律的 规制，也更需要对这些现象进行法律规制上的研究。例如本文前面提到的百度公 司的“百度 ie 搜索伴侣”软件与三七二一公司的“3721 网络实名”软件之间冲 突这显然是利用网络信息技术不正当妨碍他人获取市场交易机会的不正当竞争 行为。 另外，搜索引擎在抓取和处理网页的过程中，其搜索程序通常优先抓取网页 的头部文件信息的描述和关键字描述， 如果设计者在网页的源代码中加入常见或 特殊的字句，该网页就会容易被搜索程序抓取并存入数据库的前列位序，该网页 也因此容易被搜索引擎的使用者搜索到，进而增加了网站的知名率。而许多恶意 经营者正是利用了搜索引擎的这一特点来推广自己的网站或产品， 他们将他人知 名网站的标志、企业名称、商标标志、表达网站特色的关键词等埋置在自己网页 的源代码中，当用户使用搜索引擎查找时，埋设字串的行为人的网页就会位居搜 索结果的前列， 这样会使搜索用户错误的认为两者之间存在某种合作关系， 因此， 这实际上是一种混淆或者利用他人的商誉搭便车的不正当竞争行为。 1.3.3 与网络链接有关的不正当竞争行为 网络链接在技术上的全称为 “超文本链接” (hypertext link)， 有时也简称 “超 链接” ， 网络的文档是用超文本标示语言(html)书写，可以包含文本和其他媒 体(图片, 声音或动画)，他们通过链接来索引, 这些来自世界各地服务器上的文 件和文档之间的链接使得系统工作起来像一个巨大的信息网。超文本链接是 http 协议及万维网浏览器为人们提供的一种超媒体,超时空的信息接续方式。 网 络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何，它使得网 络服务商们不仅可通过网络向用户提供自身的信息， 还可以将人们普遍感兴趣的 他人信息地址嵌入自己的页面，从而使用户不必记忆众多的网址就可以“顺藤摸 瓜” ，获得其想要得到的信息。从信息交流的角度来说，这是件好事，但是一旦 网页成为商业活动的载体，超链接就会产生许多法律纠纷。因为在技术上设置超 链接并不需要被链者的帮助和配合， 设链者可以在被链者完全不知的情况下设置 链接，事实上目前网络上的大多数链接大都未经被链者的授权或许可，这就很可 能导致不同竞争主体商业利益的冲突。例如：某些知名网站的网页链接设计都有 其特有的层次，每设计一层都会增加一次商业的机会。如果行为人未经该知名网 站许可， 擅自链接该网站的网页内容或者在行为人自己的网页中框链接该知名网 站的网页内容，这一方面使网络用户不必逐层进入该知名网站，减少了用户浏览 郭懿美电子商务法经典案例研究m北京：中信出版社，2006：161 南京航空航天大学硕士学位论文 9 该知名网站的机会，也就间接减少了该知名网站的商业机会；另一方面在框链接 的情况下， 网络用户一般不会知道他在视框内看到的是另一个网站的资料。 显然， 不正当的网络链接不仅是一种妨碍或减少了他人的商业交易机会的不正当竞争 行为，而且还可能是一种食人而肥、搭人便车的不正当竞争行为。 1.3.4 与网络广告有关的不正当竞争行为 所谓网络广告， 是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营 性广告。网络广告既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。 与网络广告有关的不正当竞争行为主要表现是虚假广告和 “恶意软件” ， 其中 “恶 意软件”是 2001 年左右在网络上出现的新事物，是处在合法商业软件和电脑病 毒之间的灰色地带的流氓软件，最初其只是用于广告或网站推广等目的，之后逐 渐发展成为了具有虚假广告、侵犯商业秘密、侵权行为、妨碍交易等多重属性的 不法行为，既涉及反不正当竞争法，又涉及消费者权益保护法、侵权法等内容， 关于“恶意软件”将在本文第二章作具体论述。 对于网络虚假广告，其与传统虚假广告相比，其特殊之处主要表现在以下几 个方面： 第一，虚假广告发布主体的范围扩大。传统广告管理中，所有从事广告业的 主体都必须取得相应的资格，至少要取得营业执照才能进行广告活动，个人是不 允许从事广告发布活动的。而在互联网上，任何个人和单位都可以发布广告，进 行广告活动，甚至自己发布自己的广告。网络广告从主体范围到发布方式都打破 了广告法中的相关规定。 第二，适当扩大了虚假广告的范围。相对于传统虚假广告仅针对商品或者服 务的虚假宣传， 许多网络广告制作与发布的目的并不直接表示为传统的服务或传 统的产品，而是要适当调整产品或服务的内涵和外延。 第三，网络环境的虚拟性使广告客体不好识别。由于网络环境的虚拟性，使 得网络的广告信息与客观信息不易区分，形成了网络广告行为的泛客观性，网络 广告并不一味地追求可识别性，因此无广告标识的并不一定都是虚假的，这就使 人们更难以区分真假。 第四，认定依据的多元性。网络行为复杂化，网络规则多元化，要求我们不 能仅以传统的欺骗和误导标准来认定网络广告的虚假性。 认定网络虚假广告的依 据， 不仅包括现有的法律、 法规， 而且包括网络惯例、 行业自律规则等行为规范。 同时还应包括网络的公共道德规范和信息安全规范。 1.3.5 与商业秘密有关的不正当竞争行为 计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临着从未有过的新挑战。 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 10 电子邮件的普及、网络的广泛运用、网络商业竞争的无序化、国内“计算机病毒 产业”激荡、恶意软件的泛滥，国内商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。 涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，另 外，计算机病毒和恶意软件对商业秘密的危害也日益增强，网络和商业的结合催 生出了一种新兴的“黑色产业”“计算机病毒产业” 。这种产业以计算机病 毒或恶意软件为“商品” ，在网上进行秘密买卖。购买者付款取货之后，选择适 当的时间通过恶意网站、电子邮件、共享软件等手段在网上进行传播，使目标网 络用户中毒。 病毒和恶意软件的购买者传播病毒的一个重要目的就是通过传播恶 意软件程序，进行各种商业广告宣传、窃取商业秘密或者其他不正当竞争行为。 此外，以 ftp 传输文件、bbs 电子公告板方式、新闻组和远程登录（telnet） 等方式都可以造成对商业秘密的侵害。 1.4 网络环境中不正当竞争的危害 近年来，网络的商业价值己经迅速被人们所认可，网络呈现加速发展，但由 此伴生的不正当竞争行为也越来越成为网络进步的阻碍。 我国 反不正当竞争法 所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。虽然，网络环境中的一些不正当竞争行为超出了我国反 不正当竞争法所列举的十一种不正当竞争行为的表现形式。但可以认定的是， 这些行为直接违反了经济活动中自愿、平等、公平、诚实信用的原则，没有遵守 公认的商业道德，扰乱了网络环境本应正常的经济秩序。不但使不正当竞争行为 人不法获利，还会导致整个网络商业秩序的进一步破坏。如不能得到及时有效的 规制，必将扰乱网络商业秩序，侵犯网络消费者的合法权益。因此，在网络商业 竞争无序化的情况下就会形成了一种规则： “在竞争无序的情况下，谁不作弊谁 吃亏” 。而根据这一规则网络竞争环境的无序化最终只会加剧网络竞争环境的无 序化。 一方面，网络环境里的不正当竞争行为的层出不穷，严重影响和阻碍了网络 的发展。网络环境的技术特点，决定了不正当行为人可以轻易使用不道德的手段 追逐不法利益，还经常能逃脱法律的制裁，这严重扰乱了网络环境本应具有的公 平竞争秩序。对网络经济活动来说，增加了交易成本，降低了运行效率，不利于 网络经济的蓬勃发展。对网络技术来说，造成了网络资源的严重浪费和损失，不 利于技术开发向着正规的方向进行。 另一方面， 网络环境中的不正当竞争行为侵犯了正当经营者或消费者的合法 权益。 网络正常经济秩序被破坏， 侵权者得以轻松获取利益， 被侵权者损失重大。 刘晓庆恶意软件泛滥的原因探析j科技情报开发与经济，2007， （22） ：155 南京航空航天大学硕士学位论文 11 有时，不正当竞争行为会给正当经营者造成巨大的负面影响，造成其与侵权者之 间竞争实力的失衡，从而进一步影响其生长、发展与壮大。对在网络环境中进行 经济活动的消费者来说， 经常要面对合法权利被剥夺， 正当权益得不到有效保护， 其辛苦所得劳动成果被侵权等问题。 例如， 与域名、 网页相关的不正当竞争行为， 还极易对消费者造成误导，造成消费者时间和金钱的浪费。 综上， 以信息网络技术为代表的新科技革命对人类生活方式产生了革命性的 影响，未来的网络将成为人们赖以生存的场所和重要工具，世界上不同国家的人 将生活在网络化的生活环境之中，借助于网络来获取信息、购物、工作和学习， 这也必将成为一种习惯， 商业交易的电子化、 网络化将成为主流。 在这样的经济、 文化环境下，如果国家不能适时的制定切实可行的网络竞争法规，网络商业经营 者不能养成遵纪守法的商业竞争习惯，网络商业不能建立良好的竞争秩序，那么 未来的网络社会将是一片混乱，未来人类社会进步的脚步也将受到众多的阻碍。 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 12 第二章 网络环境中不正当竞争问题分析 2.1 域名纠纷难以制止 域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识， 与该计算机 的互联网协议（ip）地址相对应，域名实际上就是入网单位在整个网络中的字符 地址。经营者如果希望在网络上建立自己的主页和网站，就必须取得一个域名。 域名具有全球唯一性，一个域名只能用于标识一个网络单位，每一个域名的注册 都是独一无二的。因此，在网络上，域名是一种相对有限的资源。域名作为字符 地址具有易识别性、标志性，它可以和其他无形财产相结合成为一种新的无形财 产。如今域名已经从一个单纯的技术名词转变成为一个蕴藏巨大商机的标识，从 而引起域名与商标、企业名称等法律所保护的其他商业标记以及名人姓名、地理 名称等之间的冲突，导致了大量域名纠纷的出现。 虽然域名与商标、商号等均具有标识性的功能，但域名注册系统由于其自身 技术性特点，无法构建与商标、商号逐一对应的关系，也就无法在传统法律领域 找到合适的保护模式，因此域名有关的纠纷层出不穷，难以制止。与域名有关的 不正当竞争问题主要是由域名抢注引起的纠纷， 域名抢注主要是指域名注册申请 人明知是他人的商标、 商号或其他商业标志而将这些标志的全部或组成部分申请 为域名，以便利用他人的商誉从中牟利，或待价而沽，收取赎金。最近几年随着 网络电子商务的迅速发展，抢注域名成为一个重要的网络投机方向，抢注之风愈 演愈烈逐渐发展成为了一个行业，这严重损害了网络商业环境的竞争秩序，也严 重增加了经营者的域名防御负担。判断抢注行为是否构成不正当竞争或侵权，最 重要的一点是看行为人主观上是否存在“恶意” 。根据最高人民法院关于审理 涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 5 条第 1 款的规 定，具有下列情形之一的，应当认定其具有恶意： （1）为商业目的将他人驰名商 标注册为域名的； （2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或 近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络 用户访问其网站或其他在线站点的； （3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式 转让该域名获取不正当利益的； （4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而 有意阻止权利人注册该域名的； （5）具有其他恶意情形的。 根据对域名抢注的主观恶意的进一步细分， 可以发现与域名抢注有关的不正 当竞争主要可以分为两个方面：一是将他人的商标、商号或其他商业标志而申请 为域名，自己并不使用，而是待价而沽，收取赎金或者有意阻止权利人注册该域 名，这种情况在网络上非常常见。另一方面是经营者为商业目的注册、使用与他 人的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与他人提供的产品、服务或 南京航空航天大学硕士学位论文 13 者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的。相比之下，后 者显然带有搭便车的不正当竞争性质，对公平竞争秩序的破坏更为直接。与域名 有关的不正当竞争问题在网络中泛滥自有其特殊原因，对其产生原因的认识程 度，更有助于域名不正当竞争问题的现实解决，笔者认为其产生的原因主要包括 以下几个方面： 第一，域名本身的技术特征。域名一经注册，在全球范围内都是唯一的，完 全一样的域名不可能存在，这必然导致不同类别的商品上的相同商标、不同国家 的同一类别商品上的相同商标或不同地区的相同企业名称等的权利人就同一域 名进行争夺，引发纠纷；同时，域名系统又允许相似的多个域名同时注册，这又 必然给那些想注册与他人知名商标、知名域名等极为近似的域名的人以可趁之 机。而且，域名又有国际域名和国内域名、顶级域名和二级域名等区别，因此同 一个商标、商号等很容易被注册到不同类别或等级的域名中，这又进一步增加了 发生域名侵权纠纷的可能。 第二，域名注册体制没有和商标、商号等保护制度之间建立有效的沟通和协 调渠道，这也是发生域名侵权纠纷的根本原因。虽然域名与商标、商号等均具有 标识性的功能，但域名注册系统由于其自身技术性特点，无法构建与商标、商号 逐一对应的关系，也就无法在传统法律领域找到合适的保护模式。目前，不管是 国内还是国外，域名注册组织对域名注册都采取不审查政策，不负责向国家工商 行政管理部门及商标管理部门查询用户申请注册的域名是否侵犯他人商标权或 者企业名称等，这又加剧了商标权和域名权之间的冲突。 第三， 随着电子商务的日益发展， 域名的巨大商业价值导致巨大利益的驱动， 再加之相关法律、法规、司法实践的滞后，就使得域名注册成了一个“高利润， 低风险”的“行业” 。在这样一个“行业”里，投机行为大量发生，域名侵权纠 纷当然就无法避免。 第四，对域名的保护缺少法律层面的规定，关于域名问题的规定主要有世界 知识产权组织制定的解决域名纠纷的决议 、 解决域名纠纷决议的适用规则 以及互联网名称及编码公司(icann)制定的统一域名争议解决办法 。 我国互 联网信息中心(cnnic) 也制定了域名注册暂行管理办法 、 域名注册实施细 则 、 域名争议解决办法 和 中文域名争议解决办法 作为我国域名管理政策。 但是，这些规定都不能作为法院判决的依据。虽然 2001 年 6 月最高人民法院出 台了关于审理涉及计算机网络域名注册民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释 ，但我国域名的立法比较简单，没有完整、系统的规定。我国并没有一部像 反域名抢注消费者保护法专门针对域名的法律，而且在反不正当竞争法 、 商标法等相关法律中也没有对域名产生的问题作出明确的规定。 网络环境中不正当竞争的法律规制研究 14 第五，在我国无论是中国互联网络争议解决办法 ，还是国内几起判例都 是侧重于对商标人在先权利的保护，如果恶意使用他人商标作为域名，则属于侵 权行为，并不构成不正当的竞争行为。由此可见，现有的域名保护权是停留在对 现有的商业标记知识产权保护体系的基础上， 仅仅将域名作为传统的知识产权的 敌人加以防范和禁止，而没考虑已注册的域名如何受法律保护。 2.2 网络链接纠纷难以解决 由于超文本链接的特殊技术特征， 我国现有的著作权法和商标法还很难规范 链接行为。而在很多链接中，用户根本无法分辨自己看到的信息，哪些是设链者 自己的内容，哪些是被链者的内容，很容易引起用户的误认和混淆。如果被链者 是以营利为目的的商业网站，链接很可能给其商誉和经济利益带来极大的损害， 尤其是在设链者采取内链和深层链接的情况下，这种可能性更大。众所周知，目 前网站经营者主要是依靠用户访问量和广告点击率来赚取广告费用， 并由此获利 而维持其生存的。 而链接的一个重要特征就是设链者可以通过链接技术使用户绕 过或者设链者用自己的内容遮掩掉被链者置于其页面上的网站名称和商业广告 等，使用户直接获取自己需要的信息内容，尤其是内链和深层链接的这种特征尤 为明显。 这种链接带来的效果就是会使用户对信息或服务的提供者产生误认或混 淆，进而直接影响被链者的经济利益乃至生存机会。这种链接行为显然符合不正 当竞争的构成要件，应当属于我国反不正当竞争法调整的范围。这在国内外的一 些案例中也已经得到了体现。如 washington post 公司诉 totalnews 公司案和 ticketmaster 公司.诉 microsoft 公司案。 具体来说， 在我国， 对于这些链接行为， 可以参考适用我国反不正当竞争法第 9 条第 1 款的规定加以调整： “经营者 不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、 有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 ”但显然该款规定不能概括规定各种 与链接有关的不正当竞争，对此目前国内缺乏具体的法律规定。按照链接的具体 形式，可以把与链接有关的不正当竞争分为三类： 2.2.1 内链接 内链接，又称隐含链接、埋置链接，是指通过链接将另一网页的部分或全部 内容显示在本网页中。 这种链接用户是感受不到的，通常用户看不到链接标志， 也看不到链接的指引过程，会将被链接的内容视为网页的自然组成部分，用户浏 览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址。 内链链接的内容与该网页其他内容 的唯一区别是，内链链接的内容所需的下载时间比其他内容更长。 内链主要有 郭懿美电子商务法经典案例研究m北京：中信出版社，2006：154-156 南京航空航天大学硕士学位论文 15 两种形式：一是图像链接(img，image link 或 in-line link)，网页制作者通过在 网页中使用 img 指令将他人网页上的图像(当然也可以是文章、音乐片断、