（法学理论专业论文）法的溯及力与信赖保护.pdf

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t a st h eb a s i ct h e o r yo fj u r i s p r u d e n c e ，t h er e t r o a c t i v i t yo fl a wi sa l li n t e g r a lp a r to ft h e t h es c o p eo ft i m ee f f e c to fl a w w h e nt h el a wc h a n g e s ，w eh a v et oc o n s i d e rt h ea p p l i c a t i o n o fn e wo ro l dl a w sw h i c hr e l a t e st ot h er e t r o a c t i v i t yo fl a w b u tt h er e t r o a c t i v i t yo fl a wn o t o n l ys o l v e st h ep r o b l e mt h a tw h e t h e rt h en e wl a wh a sn o r m a l i z a t i o nt ot h el e g a lf a c t s b e f o r et h ec o m m e n c e m e n to fl a wb u ta l s os o l v e st h ep r o b l e mo fh o wt ob e t t e rp r o t e c tt h e t r u s t e di n t e r e s t so ft h ei n d i v i d u a l s s t e m m i n gf r o mt h ep r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i o ni n c o n c e p to fr u l eo fl a wb e c o m e st h eb a s i ct h e o r yo fn o n - r e t r o a c t i v i t yo fl a wa f t e rt h ew o r l d w a ri i a c c o r d i n g l y ，t h ep r i n c i p l eo fn o n - r e t r o a c t i v i t yo fl a wi si no r d e rt om a i n t a i nt h e s t a b i l i t yo ft h el a wi t s e l fa n dt h el e g a lo r d e ra n dt op r o t e c tt h et r u s t e di n t e r e s t so f i n d i v i d u a l su n d e rt h eo l dl e g a lo r d e r ；b e s i d e s ，f o rm o r ec o m p r e h e n s i v ep r o t e c t i o no ft h e t r u s t e di n t e r e s t so fi n d i v i d u a l s ，t h ed o c t r i n eo fn o n - r e t r o a c t i v i t yo fl a ws h o u l dr u nt h r o u g h t h ee n t i r ep r o c e s so ft h er u l eo fl a wi n s t e a do fb e i n ga p p l i e da sa p p l i c a b l el e g a lp r i n c i p l e s i nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w h o w e v e li no r d e rt oc o m p l yw i t ht h er e q u i r e m e n t so fs o c i a l d e v e l o p m e n ta n dc h a n g e st ot h el e g a lr e v o l u t i o na n dt oa c h i e v et h es u b s t a n t i v ef a i r n e s s a n dj u s t i c e ，t h e r ea r ee x c e p t i o n st ot h ep r i n c i p l eo fn o n - r e t r o a c t i v i t yi nl a w t h e s e e x c e p t i o n se x i s to nt h eg r o u n d so ft h ep r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i o na n dt h ea p p l i c a b l er u l e s t h e r e o f w h e nt h et r u s ti n t e r e s t sn o te x i s t i n g ，w i t h o u th a r mt ot h et r u s ti n t e r e s ta n db a s e d o nt h ea d v a n t a g e so fp u b l i ci n t e r e s t ，t h er e t r o a c t i v i t yi sa l l o w e d b u tt h er e t r o a c t i v i t yt o t h ep a s td o e sn o tm e a nc o m p l e t ei g n o r a n c eo ft h ei n d i v i d u a l st r u s ti n t e r e s t i nt h ec a s eo f r e t r o a c t i v i t ya p p l i e s ，c o u n t r i e se s p e c i a l l yt h el e g i s l a t u r e ss h o u l dt a k em o r er e s p o n s i b i l i t yt o t a k ev a r i o u sm e a s u r e st om i n i m u mt h er e d u c t i o nt ot h et r u s ti n t e r e s t s k e y w o r d ：n o n - r e t r o a c t i v i t yo fl a w ；r e t r o a c t i v i t yo fl a w ；t h ep r i n c i p l eo ft r u s t p r o t e c t i o n w r i t t e n b y ：y u a nl i a n g s u p e r v i s e db y ：s u nl i 目录 引言1，1日 第一章法的溯及力基本问题概述5 第一节法的溯及力概念辨析5 一、对“溯及既往的一般认识5 二、溯及力内涵的进一步揭示6 三、本文对法的溯及力概念的界定9 第二节法的溯及力的几种分类9 一、法律效果的溯及生效与法律事实的回溯连结1 0 二、有利溯及与不利溯及l o 三、立法溯及与执法溯及1 1 四、溯及保护力与溯及约束力1 2 第二章法不溯及既往与信赖保护1 3 第一节法不溯及既往的理论基础1 3 一、凯尔森溯及理论的启示1 3 二、早期理论公布理论和既得权理论1 4 三、现代理论信赖保护原则1 5 第二节信赖保护原则的理论来源与适用条件1 7 一、信赖保护原则思考的起点制度性信赖1 7 二、信赖保护的理论来源。1 8 三、信赖保护的适用条件。1 9 第三节信赖保护下法不溯及既往原则的适用范围2 2 一、立法者的“紧箍咒 2 3 二、民法溯及的特殊性。2 5 三、“程序从新”的新理解2 6 四、小结2 8 第三章法溯及既往与信赖保护2 9 第一节溯及既往的正面意义2 9 一、溯及既往是必要之恶2 9 二、溯及既往是社会变革的要求3 0 三、溯及既往是实现实质正义的手段3 0 第二节法溯及既往的具体情形3 1 一、信赖利益不存在3 2 二、对信赖利益无害3 4 三、公共利益明显大于信赖利益3 5 第三节溯及既往时信赖保护的具体方式3 6 一、程序保护措施3 7 二、实体保护措施3 7 结 论一4 1 参考文献。4 3 攻读学位期间发表的学术论文4 6 后记z 1 7 法的溯及力与信赖保护 引言 引言 溯及力的核心问题就是“究竟我们可否将变动后的新法秩序适用于法律变动前已 经发生的案件? 从古罗马开始，人们提出“法不溯及既往原则 ，似乎问题得以解 决，但有关溯及力的争论却从未停止。人们在努力寻找法律不得溯及既往的理论依据 时，却不得不面对有些法律溯及既往的事实。困惑的人们在这一课题上最极端的两种 认识是“法律绝对不得溯及既往 与“任何法律都是溯及既往的 。为解决这一问题 带来的困惑，学者们试图运用各种理论进行解释，“信赖保护原则 这一二战后发展 起来的法律原则越来越成为解释溯及力问题的基础理论。于是，本文主要以“信赖保 护原则”为基础，来探讨法的溯及力的基础问题。 一、研究现状与相关文献 ( 一) 国内 对法的溯及力问题，国内学者很少有人进行系统性研究。现有的研究文献特别是 法理学，对此问题的研究很不深入，甚至还有很多的误区。学者们对法的溯及力的概 念和法不溯及既往原则达成共识之后，似乎普遍认为没有继续深入研究的必要了。实 际上，法的溯及力有着深厚内涵，其理论基础、实践价值等内容都在不断的变化之中， 而这并未被国内学者所重视。近几年，国内学者开始在法理学层面展开对法的溯及力 问题的讨论。主要的著书有孙晓红博士的法的溯及力问题研究以及杨登峰教授的 新旧法的适用原理与规则一书。在文章方面主要有郭日军的论法的溯及力的几 个问题、杨登峰与胡建淼合著的有利法律溯及原则及其适用中的若干问题以及 刘风景教授的论法不溯及既往原则与公民权利保护等几篇论文。此外，台湾学者 陈新民在德国公法基础理论一书中，对德国及美国关于溯及力方面的研究成果和 司法实践做了一定程度的总结。但是总体来看，国内对法的溯及力问题的研究还极不 充分，更谈不上系统，甚至对国外的相关著述也很少翻译介绍。1 1 固内学者从法理学角度对溯及力问题的研究主要体现在以下文献中：1 朱力宇：关于法的效力的几个问题， 法学杂，占2 0 0 3 年第3 期。2 郭u 军：论法的溯及力的几个闷题，中圃社会科学院研究生院学撤2 0 0 4 年第l 期。3 杨登峰、胡建淼：有利法律溯及原则及j e 适用中的若干问题，北京人学学报( 哲学 1 ：会科学版) 2 0 0 6 年第6 期。4 杨弩峰：民事、行政司法解释的溯及力，法学研究2 0 0 7 年第2 期。5 杨脊峰：何为法 的溯发既往? 在事实或其效果持续过程中法的变受彳适用，中外法学2 0 0 7 年第5 期。6 胡建淼：关于理 引言 法的溯及力与信赖保护 ( 二) 国外 国外对法的溯及力问题的研究整体上比国内要深入得多。早在公元4 4 0 年，古罗 马法就规定了法不溯及既往原则，随后学者对这一问题在学理上的论述比比皆是。西 塞罗、阿奎那、布莱克斯通、格雷、奥斯丁、萨维尼、凯尔森、拉兹和富勒等无不对 溯及力问题进行了论述。德国法学界根据法律实践提出了真正溯及与不真正溯及理 论，法国学者鲁皮埃提出了即行效力理论，而美国则通过法院判例形成了既得权理论。 在成文法方面，大部分国家的刑法、民法甚至是宪法中都对溯及力做了具体的规定。 国际公约宪法刑法典民法典 世界人权宣言法国人权宣言法国刑法典法国民法典 公民权利和政治权 利国际公约 意大利宪法 意人利刑法典意火利民法典 欧洲人权公约美国宪法 俄罗斯刑法典俄罗斯民法典 美洲人权公约挪威宪法日本刑法典日本民法典 非洲人权和民族权 利宪章 两班牙宪法瑞士刑法典 瑞士民法典 图表l 各国溯及力规定情况2 总之，国外对法的溯及力问题有着丰富的实践经验和理论成果，这些都是笔者继 续研究溯及力问题的宝贵资料。 二、研究动机与研究目的 ( 一) 研究动机 通过上文对研究现状的描述，我们发现国外对法的溯及力问题的研究要比国内精 细得多，但这并不意味着没有继续研究的必要了。国外虽然有研究此问题的传统，但 实际上到了2 0 世纪初溯及力问题才算真正开始受到关注，之前的研究不是蜻蜒点水 式的，就是“以随意和碰巧的方式来进行的 。3 即使现在的研究也并未形成系统，学 解与掌握法不溯及既往原则中应注意的几个问题从一出租车司机状告市政府的行政案件谈起，法学 2 0 0 1 年第1 2 期。7 刘风景：论法不溯及既往原则j 公民权利保护，载徐娃明主编：法治j 社会公平，山 东人民i j 版社2 0 0 7 年版。8 洌、晓红：法的溯及力问题研究，中国法制出版社2 0 0 8 年版。9 胡建淼主编：论 公法原则，浙江大学版社2 0 0 5 年版。l o 陈新民：德国公法学基础理论，山东人民出版 2 0 0 1 年版。 2 围际公约中一般以刑法原则规定；除荚国宪法外，各国宪法一般也足以刑法原则规定；各国基本一l - _ 都在刑 法典中以“罪刑法定原则”体现小溯及原则；各国民法典中一般在总则中规定法不溯及既往原则，在分则或附则 中规定具体的溯及力条款。 3 这里引用j ，富勒对传统的法学理论忽视其所称的法律的内在道德做的批评语。参见( 美) 富勒：法律的道德 性，郑戈译，商务印书馆出版2 0 0 5 年版，第1 1 3 页。 2 法的溯及力与信赖保护引言 界尚未达成共识。而国内法理学界对此问题更是视若无睹4 ，笔者认为造成这种局面 主要有以下几个方面的原因： 首先，“人们一般情况下不会认为有必要解释和正当化显而易见的事情。而正是这 种表象掩盖了其中复杂微妙之处，并且使人们误以为没有必要、甚至不可能对这个课题 进行深入细致的分析。 5 其次，法的溯及力问题呈现出一种分散状态，不是仅仅规定一 个“法不溯及既往原则”就能解决所有溯及力问题。溯及力问题本身的复杂性要求每一 部法律的制定、修改都需要重新考虑是否溯及、如何溯及等具体问题。再次，法的溯及 力有时间限制，“在新旧法律交替过程中，随着时间的推移，新法对其生效前发生的事 件和行为是否有溯及力的问题，会逐渐减少乃至消失，即使存在跨法行为的情况， 一般也不会超过3 年。因此，对法的溯及力问题的研究，往往不被重视。 6 笔者认为继续在这方面进行深入研究有着重大的理论意义与实践意义。首先，只 要存在法律的更替，无论是对原有法律的修改、补充、废止或是将新的社会关系纳入 法律调整的范围，要保持法律的连续性，就会出现法的溯及力问题。因此，对一切新 法律在其出台时都要回答是否具有溯及力的问题。这就决定了研究法的溯及力问题是 十分必要和迫切的。其次，研究法的溯及力，可以深化对溯及力问题的理解，而不是 仅限于教科书中简之又简的定义与说明。最后，继续深入研究法的溯及力问题，可以 为国家机关提供有价值的选择方案。因为法的溯及力从来都不是一个单纯的新旧法律 选择适用的技术操作问题，其背后的价值取向应当是对个体7 信赖利益的保护。 ( 二) 研究目的 本文试图从信赖保护的角度对法的溯及力作出新的理解，厘清与溯及力有关的理 论问题，解决法律实践中的困惑，引起学界对溯及力问题的关注，以期抛砖引玉。 三、研究方法与论文结构 ( 一) 研究方法 本文拟采取以下几种方法：1 概念分析方法。本文首先需阐明有关法律溯及问 4 与国外对此问题的争论f i 休相比，国内学界却鲜有争论。在周内所有法理学的教科书中，关于溯及力问题的论 述惊人地一致，一般都小会超过订，而且多是以刑法的规定为例证。 5 美 富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆f f ；版2 0 0 5 年版，第11 6 页。 6 朱力字：关于法的溯及力问题和泫律1 i 溯既往原则的若干新思考，法治研究2 0 1 0 年第5 期。 7 虽然我困台湾学者在谈到信赖保护时通常使用“人民”这一概念，但足这一名访j 在大陆地区通常作为政治j 二的概 念而1 f 法学1 ：的概念，所以笔肯在文章中并未使用这一概念，而使用了“个体”、“个人”、“社会主体”等来表述 信赖利益的主体。当然，在引用台湾学者的观点时，为保持学术引用的严谨，笔者保留了“人民”的7 样。实际 上，在笔者看来，“人民”与“个体”、“个人”表述的内容足一致的，都意指信赖利益的主体为私权利主体。 3 引言法的溯及力与信赖保护 题的基本概念，以便读者对这个问题有一个初步和整体性的认识。2 价值分析方法。 法的溯及力关涉法治以及人权保障，面临着公共利益与个体的信赖利益之间的选择和 取舍。总之，法的溯及力背后其实就是一个价值取向问题。3 历史研究方法。法的 溯及力问题与社会发展阶段具有密切关联性，离不开特定的历史背景，离不开每个历 史发展阶段的政治、经济和社会状况。所以本文会通过适当的篇幅，分析我国以及西 方法治国家在溯及力问题方面的历史沿革问题。4 比较分析方法。本文一方面会介 绍西方法治国家的法律实践经验和相关研究成果，另一方面也会对照我国处理法律溯 及力问题的实际情况，以得出符合我国实际国情的结论。通过比较，可以全面地了解 不同国家对待法的溯及力的态度、采取的原则以及具体的制度构建；通过比较，也可 以借鉴国外发达的理论，完善我国的溯及力制度。 ( 二) 论文结构 本文共分为五个部分。第一部分为引言，阐述了学界忽视对法的溯及力问题的研 究的原因，并简要介绍了选题的研究方法和研究意义；第二部分是法的溯及力基本问 题概述，限定选题的研究范围，界定法的溯及力的概念等；第三部分是法不溯及既往 与信赖保护，对法不溯及既往原则的历史发展进行了梳理，确立了法不溯及既往原则 的现代理论基础应当是信赖保护原则，并分析了在信赖利益保护下此原则的适用范 围；第四部分是法溯及既往与信赖保护，分析了可以溯及既往的具体情形，并重点指 出溯及既往情形下如何实现对信赖利益的保护；最后一部分对文章进行总结并得出结 论。 4 法的溯及力与信赖保护第一章法的溯及力基本问题概述 第一章法的溯及力基本问题概述 第一节法的溯及力概念辨析 对法的溯及力概念的理解通常分为广义和狭义两种，广义的理解认为法的溯及力 包括了法不溯及既往与法溯及既往两种形态，狭义的理解认为法的溯及力仅指法溯及 既往的情形。我们认为，狭义的理解固然具有语义学上的支撑英文溯及力的英文 表述为r e t r o a c t i v i t y ，仅有追溯既往的意义但法不溯及既往与溯及既往之间总是 紧密相连，理解溯及既往就不可避免的要谈及不溯及既往之情形；同时，从广义上理 解“法的溯及力 不仅使得问题的研究更为全面，而且也几乎成为我国学者讨论溯及 力问题的惯例。8 因此，本文讨论的法的溯及力包括了溯及既往与不溯及既往两个方 面。法不溯及既往与法溯及既往是一对联系紧密的概念，界定了法溯及既往的标准， 也就相应地界定了法不溯及既往的标准。那么法溯及既往到底指什么，或者说什么样 的法律才是溯及既往型的法律呢? 一、对“溯及既往”的一般认识 在国内法理学界，从学者对“溯及既往”的定义中可以看出，学者们对“溯及既 往”的理解大同小异，已基本形成共识。如早在1 9 9 4 年，孙国华教授主编的法理 学教程将法的溯及力定义为：“法律的溯及力是指法律规范对其生效前的行为和事 件是否适用，是否具有拘束力的问题。如果能够适用，有约束力，就是有溯及力，或 者叫溯及既往：如果不能适用，没有约束力，就是无溯及力，或者叫不溯及既往。”9 随后徐显明教授在其主编的法理学教程中作出了差不多的定义：“新法颁布后对 其生效以前的事件和行为可以适用，即为法的溯及力。 1 0 张文显教授主编的法理学 的定义为：“法的溯及力，指新法对它生效以前所发生的事件和行为可否加以适用的 效力。 1 1 8 如孙固华教授主编的法理学教程、沈宗灵主编的法理学、中国社会科学院编的法律辞典以及法律实 务界对法的溯及力的定义均采用j ，广义上的理解。 9 孙困华主编：法理学教程，中国政法人学 ；版社1 9 9 4 年版，第4 4 5 页。 1 0 徐显明主编：法理学教程，中图政法人学j f ；版社1 9 9 9 年版，第2 4 4 页。 张文显主编：法理学，岛等教育f i j 版社2 0 0 3 年版，第8 6 页。 5 第一章法的溯及力摹本问题概述 法的溯及力与信赖保护 此外，笔者查阅了国内外比较权威的法律词典，发现对“溯及既往”的定义也基 本一致。如2 0 0 3 年版的法律辞典认为：“法律溯及力( r e t r o a c t i v i t yo fl a w ) ，指 法律对它颁布以前的事实、关系是否有效。凡是有效的称为有法律溯及力，又称溯 及既往；凡是无效的又称无法律溯及力，又称不溯及既往。”1 2 元照英美法词典 将溯及法律界定为“效力及于其生效以前所发生的事件和行为的法律。”第八版的布 莱克法律词典的解释是：“立法机关制定的回溯过去的法律，效力及于其生效以前 所发生的行为和事件。”h 总结上述“溯及既往”的定义，可以发现其主要是从法律事实( 包括行为和事件) 发生和法律生效的先后关系来界定溯及既往的。按照这一理解，所谓法溯及既往，是 指法律适用于其生效之前发生的事件和行为；所谓法不溯及既往，是指法律仅适用于 其生效之后发生的事件和行为。 二、溯及力内涵的进一步揭示 上述一致的定义并不代表问题的解决，实际上，国外学术文献和司法判决对何时 会出现溯及既往这一问题的回答，存在诸多争议。 以往的理论倾向于假定法律事实瞬间发生并终结，也就是说将法律事实看成是时 间维度上的一个时点，并与法律生效这一时点相比较，以此来界定溯及既往的标准。 如下图所示： 新法生效时点 + _ j 一l 啼 新法效力范围 法律事实完成时点 图表2 溯及性法律 然而，法律事实并非都是瞬间发生并完结的，更多的法律事实具有持续性，当这 种持续性的法律事实跨越法律生效时点时，问题就变得复杂起来。如果新法仅对其生 效后的事实部分有效，是否属于溯及既往? 如果新法对其生效前的事实部分有效，是 否应该一律禁止呢? 此外，以往的理论在定义法的溯及力时仅考虑法律事实与法律生 1 2 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：法律辞典，法律； j 版社2 0 0 3 年版，第3 0 6 页。 薛波主编：元照英美法词典，法律“；版社2 0 0 3 年版，第1 1 9 4 贞。 “b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( ( 8 t he d ) ，w e s tg r o u p ，s t p 孤i ，m j n n ( 1 9 9 9 ) ，p 1 3 4 3 6 法的溯及力与信赖保护第一章法的溯及力基本问题概述 效两个因素，没有考虑到依旧法产生的法律效果因素。实际上，人们反对法律溯及既 往的根本原因在于溯及适用新法改变了人们依旧法取得的法律效果。1 5 从这个角度看， 对溯及既往概念的通常界定并没有揭示出它的实质。如果将法律效果因素加入到溯及 既往的界定标准，我们发现问题变得更加复杂。比如，当依旧法取得的法律效果跨越 新旧法律生效期间时，新法能否对已经发生的法律效果做出改变? 如果新法仅影响其 生效后的法律效果，是否属于溯及既往呢? 对于这些问题，我国学界的研究比较缺乏， 国外则从萨维尼时代开始提出这些问题。萨维尼在其所著的法律冲突与法律规则的 地域和时间范围一书中将溯及既往型法律重新界定为：“把过去的法律事实的后果 纳入它的管辖范围并因此影响这些后果。川6 但是这些问题真正受到关注已是二战以后 的事，其中德国的“二元溯及”理论逐渐成为学术界讨论溯及力问题的核心理论，对 我们理解溯及力概念有着借鉴意义。 德国联邦宪法法院第一庭在实践中发展出一项概念的区分方法，即将法律溯及既 往区分为“真正溯及”与“不真正溯及 ，并且分别赋予“原则上禁止”与“例外禁 止 的法律效果。真j 下的溯及既往“即事后变更的法律溯及既往的适用于过去已经终 了完成的要件事实”；而非真正的溯及既往与此相反，“是指法律面向未来地适用于现 在已经存在的( 在该法生效前就已经开始的) ，但并未终结的事实与法律关系”。”例 如，某人在银行存入两年期的定期存款，在合同履行过程中一项法律降低了银行存款 利率，如果法律规定整个存款期间都按新的利率计算利息，那么就属于真正溯及；如 果法律规定只对合同尚未履行的部分适用新利率，则属于不真正溯及。1 8 需要指出的 是，这里所谓的事实终结，应考量该事实在法律上的评价是否已经明确化，而非仅指 该行为或事件是否已经终了、不再延续。这两种溯及既往情形如下图所示： ”此处所说的“法律效果”是指根据特定法律事实所形成的法律关系以及相应的权利义务，如婚姻关系、收养关 系、专利权的保护期限、含蚓关系等等。 1 6 ( 德 弗毕德单希卡尔冯萨维尼；法律冲突与法律规则的地域和时间范围，李双元、张茂等译，法律 出版社1 9 9 9 年版，第2 0 6 页。 1 7 参见( 德 哈特穆特毛雷尔：移法与司法的溯及力，赵宏译，载米健主编：中德泫学学术论文集( 第二 辑) ，中困政法人学出版礼2 0 0 6 年版，第4 0 2 页。这罩的“法律关系”就足奉义所指的“法律效果”。 1 8 美固理论界j 实务界将法律的溯及分为两种情形：强度溯及i ，- ：一f l 度溯及。强度溯及是指法规向前看，将j t 效力 规范到法规生效前的事件；弱度溯及足法j | ! i ! 向后看，乃法规将效力规范到法规生效前的案件之上，但足效果足 自法规公布后才发生改变。由此町见，就溯及方式的分类而苦，此种分类l j 德困的二分法只足在称谓上存在差 异，并无实质区别。参见陈新民：德固公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第5 7 8 页 以下。 7 第一章法的溯及力基本问题概述法的溯及力与信赖保护 新法生效时点 1 l 一 图表3 真正溯及既往 新法生效时点 新法效力范围 新法效力范围 法律事实及效果持续期间 图表4 不真正溯及既往 德国联邦法院对持续性法律事实的溯及力概念所进行的这种区分，使法的溯及力 概念的内涵更加丰富：在不溯及既往与真正溯及既往之间存在一个中间地带，即不真 正溯及既往。但是也有很多学者对这一概念提出了诸多批评，如台湾学者李建良认为， “不真正溯及”的措辞实际上寓有“非属法律溯及既往 的意旨，不真正溯及虽对已 发生的法律事实及其地位有所影响，但仍是向将来发生效力，因此不真正溯及并不属 于溯及既往的范畴。1 9 德国著名宪法学者麦耶克丁更是明确指出，不真正溯及根本 不能算是溯及性法律。加显然，上述观点将不真正溯及排除在溯及既往的范畴之外。 笔者认为，虽然德国联邦法院的二元概念存在诸多的缺陷2 1 ，但此一分类法仍有理论 价值，将不真正溯及排除在溯及法律之外的观点是值得商榷的。首先，该分类引导我 们思考法律生效r 与法律事实情节发展及法律效果间的关系，切中了法律溯及既往适 用问题的关键点，即应当根据新法对旧法秩序冲击的程度差异而采取不同的适用措 施。“真正溯及既往 对于旧法秩序的冲击相当大，应予以严格限制；反之，“不真正 溯及”则因对于旧法秩序的冲击较小，所受的限制亦较小。其次，将不真正溯及既往 纳入溯及既往概念之内来讨论有利于个体的信赖保护。尽管人们不能信赖现行法律能 1 9 参见李建良：泫律的溯及既往与信赖保护原则，台湾本十法学第2 4 期( 2 0 0 1 7 ) 。 2 d 参见陈新民：德国公法学綦础理论( 下册) ，山东人民 l ；版社2 0 0 1 年版，第5 6 5 页。 2 1 参见陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版。第5 6 4 页以下。 8 法的溯及力与信赖保护第一章法的溯及力基本问题概述 永续生效，但倘若个体对旧法的继续实施已有信赖，而新法对此信赖毫无保护措施， 人们的生活必将陷入无序的混乱状态，法律关系也将失序。法律禁止溯及适用的根本 精神在于保护个体对其行为当时法律状态的信赖，只要有信赖保护之必要，不论是“真 正溯及 还是“不真正溯及”，都不能对此弃置不问。再次，笔者认为，完整的溯及 力概念应当包含了三个层面：不溯及既往、真正溯及既往和不真正溯及既往，这是研 究溯及力问题必须兼顾的三个方面。既然研究溯及力问题无法避免对不真正溯及既往 的讨论，那么即使将溯及既往限定在真正溯及范围之内也无任何实际的理论意义。综 上，笔者赞同对溯及既往概念的广义理解。当然对溯及既往概念的广义理解并不意味 着：一个人如果依赖既定的法律来对自己的事务做出了安排，便获得了相关法律规则 不变的保障；而是说即使我们有正当理由修改法律甚至有必要溯及适用时，也应当注 意个体对旧法的信赖利益并采取措施给予不同程度的保护。 三、本文对法的溯及力概念的界定 要给法的溯及力下一个精确的定义是非常困难的，但为了讨论的方便，笔者仍试 图根据上文的分析对法的溯及力概念进行重新界定：所谓法溯及既往，是指法律能够 适用于其生效之前的法律事实，或者法律改变了既存的法律效果的情形；所谓法不溯 及既往，是指法律不能适用于其生效之前的法律事实，也不能改变既存的法律效果的 情形。这里承认不真j 下溯及的存在并将其纳入溯及既往的范畴，实际上使得法的溯及 力不再是全有或者全无的问题，而将溯及力视为一种程度的问题，不同的溯及方式仅 是溯及程度的差异。我们可以建立一个光谱来呈现各种程度不同的溯及现象。光谱极 左与极右的二端分别是“新法对于旧法秩序有高度的冲击 与“旧法秩序完全不受新 法影响”，在此二端之间可以再切分为数个阶层。所谓“真正溯及既往 便位于光谱 极左的位置，而“不真正溯及既往位于光谱二端之中间位置，至于“不溯及既往” 则位于光谱极右的位置。2 2 第二节法的溯及力的几种分类 根据不同的标准对溯及力作出不同的分类，有利于我们更深刻地理解法的溯及力 2 2 参见林三钦：信赖保护原则与法令不溯及既往，政大法学评论第1 0 0 期。 9 第一章法的溯及力基本问题概述法的溯及力与信赖保护 的内涵。以下对法的溯及力做一下简要的分类。 一、法律效果的溯及生效与法律事实的回溯连结 根据法律生效时点的不同，德国联邦法院第二庭提出了与第一庭不同的溯及力分 类。依据此一分类方式，若法律规定开始适用的时间范围早于该法律生效之前，称之 为“法律效果之溯及生效 ，此种情形有法律溯及既往适用的问题；但若法律未溯及 生效而系自公布日向后生效，仅对于过去所发生的事实或法律关系有所影响，于此种 情形并不发生法律溯及既往生效的问题。但因新法的执行也牵涉到公布之前的既存的 事实，因而称之为“法律事实之回溯连结 2 3 。 德国联邦法院第二庭之所以提出此种分类，是为了弥补“真正溯及既往 与“不 真正溯及既往”分类标准模糊的缺陷。新的分类以“法律生效日与“法律公布日 为标准，界限更为明确。虽然此种分类收到了简易、清爽之效，但是却忽视了讨论溯 及既往概念的最终目的厘清新法对旧法秩序的冲击可能带来的不正义的效果，特 别是对个体的信赖利益的影响。此种分类将新法对既存事实的影响排除在溯及既往的 范畴之外，忽视法律事实及效果的延续性，无法掌握溯及力问题的症结。此外，新的 分类法不重视“法律事实之回溯连结可能造成的危害结果，同时又无法否认新法带 来的实质性的溯及效果，对澄清溯及力问题的内涵作用有限。因此，德国联邦法院第 二庭在“所得税法修正条文违宪案”中放弃了此种分类，重新采用了真正溯及与不真 正溯及的概念。2 4 二、有利溯及与不利溯及 基于新旧法律对法律主体利益造成有利或不利的影响，有学者将法的溯及力也区 分为有利溯及和不利溯及。台湾学者林三钦指出，如果变更后的新法溯及既往会减少 甚至剥夺公民、法人或者其他组织依据旧法所取得的权利和利益，或者施加新的义务 和责任，则为“不利溯及 ；如果新法溯及既往会赋予公民、法人或者其他组织权利 和利益，或者减少、免除他们已承担的义务和责任，则为有利溯及。2 5 有利溯及不会 减损个体的信赖利益，自然不会遭到个体的反对，允许有利溯及成为各国通行的做法。 2 3h a r t m u t m a u r e r , s t a a t s r e c h t ，1 9 9 9 ，s 5 8 5 b v e r f g e6 3 ，3 4 3 ( 3 5 3 ) ；7 2 ，2 0 0 ( 2 4 1 ) ；9 7 ，6 7 ( 7 8f ) 2 4 参见陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民f f j 版社2 0 0 1 年版，第5 7 2 页以下。 2 5 参见林三钦：行政法令变迁与信赖保护论行政机关处理新旧法秩序交替问题之原则，东吴大学法律学 报第1 6 卷第l 期。 1 0 法的溯及力与信赖保护第一章法的溯及力基本问题概述 不利溯及则不但会损害个体的信赖利益，而且会严重挫伤个体对于法律的信仰，所以 应当受到严格的限制。但是这里所说的“有利”或者“不利 是相对不特定的社会公 众而言，在公法领域有意义，主要强调的是公权力不得侵害私权利否则可能失去正当 性。对于合同法等民事法律不存在“有利”和“不利 之分，因为民事法律的溯及既 往如果对一方当事人有利，很可能意味着对另一方当事人不利，且民事法律关系的双 方当事人属于平等的主体，无法在价值上分出主次，此时谈论对当事人是否有利没有 太大意义。 三、立法溯及与执法溯及 根据适用主体的不同，法溯及既往可以分为立法溯及和执法( 包括司法与行政) 溯及。所谓立法溯及，是指立法者在所制定的新法中直接规定该法适用于其生效之前 的事件或行为，或者改变既存的法律效果。如2 0 0 9 年3 月1 9 日，财政部和国家税务 总局联合发布的关于企业手续费及佣金支出税前扣除政策的通知( 财税 2 0 0 9 2 9 号) ，其中规定：“本通知自印发之日起实施。新税法实施之同至本通知印发之日前企 业手续费及佣金所得税税前扣除事项按本通知规定处理。 上述通知明确规定了对其 生效之前的法律事实有效。实际上，很多的溯及力规定并不是显而易见的，而是隐含 在条文背后，此种情形同样属于立法溯及。 所谓执法溯及，是指执法者在执法活动中运用新法处理其生效之前的事件和行 为，使新法具有回溯效力的情形。赵c 于1 9 8 6 年7 月1 8 日出生后，其父用“赵c ” 这一姓名进行了户籍登记。2 0 0 5 年赵c 用该姓名进行了第一代身份证登记，公安机 关予以核准并签发了身份证。2 0 0 6 年，赵c 申请进行第二代身份证换发工作时，当 地公安机关认为根据2 0 0 4 年实施的中华人民共和国身份证法第4 条第1 款规定： “居民身份证使用规范汉字和符合国家标准的数字符号填写”，而“c ”非“规范汉字 ， 也非“符合国家标准的数字符号 ，属禁止使用的范畴，故公安机关要求赵c 改变名 字才能换发新身份证。2 6 此案中，身份证法并没有规定是否可以溯及适用于其生效 之前已经依法取得的姓名，但执法机关通过自己的解释而使得该法得以溯及适用，此 即为执法溯及。 需要说明的一点是，执法溯及以法律本身没有明文规定适用于其生效之前的事件 筠参见耿宝建、王亚平：法规变动与信赖利益保护，法学2 0 1 1 年第3 期。 1 1 第一章法的溯及力基本问题概述法的溯及力与信赖保护 和行为为前提，如果法律明文规定适用于以前的事项，执法机关执行该规定时，则不 属于“执法 溯及既往，仍属于“立法溯及既往，因为这时的执法机关不过是执行 一个“溯及既往的规定而已。2 7 因此，我们应当正确区分立法溯及与执法溯及，并 采用不同的解决措施。 四、溯及保护力与溯及约束力 有学者认为既然法的效力可分为法的保护力和约束力两个方面，法的溯及力也可 分为法的溯及保护力与溯及约束力两个方面。法的溯及保护力是指新法是否承认其生 效以前的行为及行为和事件引起的利益的合法性，并追认和保护新法赋予这些利益的 权利。法的溯及约束力是指新法是否否认其生效以前的行为及其后果的合法性，并追 究该行为的法律责任。法的溯及保护力与法的溯及约束力存在两点区别：首先，法的 溯及保护力包括对事件和行为的效力，而法的溯及约束力仅指对行为的效力，而不包 括对事件的效力，因为只有人的行为才能成为法律追究的对象。其次，法的溯及保护 力涉及对第一性权利的保护，而法的溯及约束力涉及对第二性权利的保护。2 8 笔者认 为这一分类虽细化了溯及力概念，但其仍然是传统的概念框架内的讨论。此外，将法 的溯及力分为溯及保护力与溯及约束力似乎没有实质的理论意义，因为溯及保护力实 质上属于“有利溯及 的范畴。 另外，根据溯及型法律的性质不同，可以将溯及力分为实体法的溯及力与程序法 的溯及力；根据溯及型法律调整的法律关系不同，可以分为刑事法律的溯及力与民事 法律的溯及力。这两种分类本文将在下文中详细论述，在此不赘。 2 7 参见胡建淼，关于理解与掌握法不溯及既往原则中应注意的几个问题从一出租车司机状告市政府的 行政案件谈起，法学2 0 0 1 年第1 2 期。 揸参见郭l l 军：论法的溯及力的几个问题，中国社会科学院研究生院学报2 0 0 4 年第l 期。 1 2 法的溯及力与信赖保护第二章法不溯及