（法学理论专业论文）法律类推中案件间相似性的发现与证成.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 现有的类推论者往往在不同的指称意义上使用和论述类比推理，而且更重要的是， 他们一般只在法律发现或者法律证成的单一维度上对案件问相似性判断采取描述性或规 范性研究，从而造成了关于类比推理的各种表面和实质争议。 本文在描述、反思现有的认识论对案件问相似性判断的可能意义及其限度的基础上， 提出了一一种建立在类型概念基础之上的法律类型构造理论，认为案件问的相似性判断， 是一个案件之间语义属性上的相似性和案件之间在法律规则的目的、立法理由、判决理 由、法律原则等法律评价上的相似性共同作用的结果，而本文重构的法律类型可充分满 足这一认识论要求。在证成部分，本文运用语义学论证、原则论证、衡量论证和融贯性 论证，对法律解释者运用法律类型进行案件间的相似性判断面临的某种程度的不确定性 依次进行了证成，指出法律类推中案件间的相似性判断仍具有相当的确定性。 本文的结构分为：第。诸b 分在探讨围绕类推各种争议的基础上，提出相似性判断争 议及其问题：第二部分围绕第。部分提出的问题意识，立足于学界的相关研究， 对默会知识论、原型范畴论、概念整合论、现代认知心理学以及德国法学的类型 论对相似性判断的意义及其可能性限度分别作了归纳与研讨。这种归纳构成后文 构造的法律类型的理论起点和基础；第三部分探讨了一种全新的建立在类型概念语义 基础之上的法律类型的构造形式、结构形态，并结合两个案件论述了其对法律类推 中案件间相似性判断的认识论意义。这里的探讨显示出，法律类型能够运用于相 似性判断中，亦可见本文的类型理论对于法律类推中案件间相似性的发现具有非常重 要的意义；第四部分围绕语义学论证、原则论证、衡量论证和融贯性论证，分别探 讨了案件相似性判断的证成问题。 关键词：法律类推发现证成法律类型相似性判断 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep r e s e n tt h e o r i s t su s ea n a l o g i c a lr e a s o n i n gi nd i f f e r e n t m e a n i n g s ，a n di t i sm o r e i m p o r t a n tt h a t ，t h e yo n l yd i s c u s ss i m i l a r i t yj u d g m e n tb e t w e e nc a s e sf r o md i m e n s i o no f d i s c o v e r yo rj u s t i f i c a t i o n ，a n dt h u sr e s u l ti na l lk i n do fd e b a t e sa b o u ta n a l o g i c a lr e a s o n i n g 。 t h ep a p e rd i s c u s s e sc o n t e m p o r a r ye p i s t e m o l o g y ss i g n i f i c a n c ef o rs i m i l a r i t yj u d g m e n t b e t w e e nc a s e sa n di t sl i m i t a t i o n ，a n dt h u sp r e s e n t sak i n do ft y p et h e o r yb a s e do nt h ec o n c e p t o ft y p e ，w h i c hi s v e r yi m p o r t a n tf o rs i m i l a r i t yj u d g m e n tb e t w e e nc a s e s ，t h a ti s ，t h es i m i l a r i t y j u d g m e n tb e t w e e nc a s e si sp r o d u c to fb o t hs e m a n t i cs i m i l a r i t yo fac a s ea n ds i m il a r i t yb e t w e e n c a s e si np u r p o s eo fl e g a lr u l e s ，r e a s o no f l e g i s l a t i o n ，p r i n c i p l eo fl a w t h ep a p e ru s e ss e m a n t i c a r g u m e n t ，p r i n c i p l e sa r g u m e n t ，b a l a n c ea r g u m e n ta n dc o h e r e n c ea r g u m e n t ，d i s c u s si nt u r nt h e p r o b l e m so f j u s t i f i c a t i o nw h e r el e g a li n t e r p r e t e rf a c ei n d e t e r m i n a c yw h e nt h e yu s et y p e so fl a w t om a k ej u d g m e n t so fs i m i l a r i t yb e t w e e nc a s e s i ns t r u c t u r e ，t h ep a p e rf i r s tp u tf o r w a r dt h ed e b a t eo ns i m i l a r i t yj u d g m e n ta n di t sp r o b l e m s o nt h eb a s i so f d i s c u s s i n ga l lk i n d so fd e b a t e so na n a l o g y a n dt h e ni td i s c u s s e st h e o r yo ft a c i t k n o w l e d g e ，t h e o r yo fp r o t o t y p e ，c o n c e p t u a lb l e n d i n gt h e o r y , m o d e mc o g n i t i v ep s y c h o l o g ya n d g e r m a nt y p ej u r i s p r u d e n c e ss i g n i f i c a n c ef o rs i m i l a r i t yj u d g e m e n ta n di t sl i m i t a t i o no nt h e b a s i so fr e l a t e ds t u d i e s ，w h i c hf o r m st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ep a p e r t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h es t r u c t u r e so ft y p eo fl a wa n di t ss i g n i f i c a n c ef o rs i m i l a r i t y j u d g m e n tb yv i r t u eo fs t u d y i n gs o m ec a s e s t h ed i s c u s s i o np r o v et h a tt y p e so fl a wc a nb eu s e d i ns i m i l a r i t yj u d g m e n t ，w h i c hi m p l yt h a tc o n t e m p o r a r yt y p et h e o r i e sa r ev e r yi m p o r t a n tf o r d i s c o v e r yo f s i m i i a r i t yj u d g m e n tb e t w e e nc a s e si na n a l o g y t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e sp r o b l e mo fj u s t i f i c a t i o ni ns i m i l a r i t yj u d g m e n tb e t w e e n c a s e s ，t h r o u g hs t u d yo fs e m a n t i ca r g u m e n t ，p r i n c i p l ea r g u m e n t ，b a l a n c ea r g u m e n ta n d c o h e r e n c ea r g u m e n t k e y w o r d s ：a n a l o g yo fl a w ；d i s c o v e r y ；j u s t i f i c a t i o n ；t y p eo fl a w ；s i m i l a r i t y j u d g e m e n t 山东大学硕士学位论文 类比推理的独特之处不在于其是法律论证最为重要的技术，而在于，虽然其在所有 学科中具有重要的位置，并且在法律推理( 以及更为一般意义上的决疑推理中) 有着非 同寻常的显著位置，但是它仍为人们最不理解和清楚的推理形式。类比论证( a n a l o g y a r g u m e n t a t i o n ) 是人们用来发现新前提的启发式( h e u r i s t i c ) ，还是人们用来证立法律决定 的论证型式? 类推论者对此有三种不同的见解。类比推理是不同于演绎推理、归纳推理、 目的推理或者原则论证的特殊推理，还是一利- 可重构或还原为它们其中之一的“修辞性道 具”? 按现有的类推理论，主张类比推理是一种从个别到个别的特殊推理，会面临相似点 无法寻求和法律论证的可普遍化原则无法达成的双重困境。主张类比推理是一种从个别 到一般，再从一般到个别的推理形式，会面临其被重构或还原为目的论证或原则论证的 “身份危机”。这些理论争议和悖论的出现，皆源于以下两个原因：其一，类推论者对类 比推理未像非形式逻辑学者和新修辞学论者那样，界定出其与范例论证( a r g u m e n t a t i o nb y e x a m p l e ) 、例示( i l l u s t r a t i o n ) 的界限，而日类推论者之间往往在修辞性类比字面类比， 论题论证型式的不同意义上使用“类比推理”概念，造成了“类比推理”在使用上的语义混 乱；其二，类推论者因末在发现和证成的不同视角上论述类比推推中相似性判断，把类 比推理发现环节与证成环节上的诠释学问题、分析性问题混谈，从而将案件间的相似性 判断或者导向目的解释或原则论证，或者导向一种自然的神秘过程。以上两种现象的叠 加更加剧了类推论者在类推理论上的聚诉。“类比推理”的语义学分析可使关于类比推理 的部分争议得到某种程度的澄清。然而，语义学澄清无法彻底解决和破除类推背后的实 质争议，即如何进行案件之间的“相似性判断”。为解决此一问题，在发现环节和证成环 节的两分视角上，分别论述案件间相似性的“发现”和“证成”就成为必要。 一、关于类比推理的各种争议及其初步澄清 国内外学者针对类比推理提出了各自的描述性规范性理论，这些理论之间在类比推 理的认识论地位、结构、性质、推理过程上存有分歧。以下我将按照类型学的方法，梳 理国内外类推学者各自的理论主张、追溯其理论脉络，将其主要分歧归纳为以下两类争 议点 ( 一) 类比推理是一种法律发现，还是一种法律论证? 关于类比推理在法律发现和法律论证上的地位，不同法系的类推论者形成了不同的见解，可类分 为类推发现论、类推论证论和中间论三种论点。 毋s b r e w e r , e a e m p l a r e a s o n i n g ：s e m a n t i c s , p r a g m a t i c s ，a n d t h e r a t i o n f o r c e o f l e g a l a r g u m e n t 妙a n a l o g y 1 0 9 h a r v l r e v 9 2 6 山东大学硕士学位论文 i 类推发现论 考夫曼是类推发现论的典型代表。考夫曼认为，我们所有的法律认识包括法律解释 在本质上都是一种类推。“每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非 单纯的涵摄，而是一种类推的过程。”类推与演绎、归纳、设证三种推理形式有着根本 性的不同，它不是一种法律推论，而是比较或等置。这种比较是同时在案件、规范以及 结论问螺旋进行的“诠释学循环”。郑永流持同样看法。波斯纳秉持其一贯主张，认为 类推只是一个不起作用的术语，它听起来像是在找相似处，实际上是在找不同点。法律 中的类比推理与道德或宗教推理中的决疑术很相似，总之，类比属于发现的逻辑，而不 属于f 当化的逻辑。孙斯坦赞同波斯纳的看法，认为类推作为一种决疑法，只是一种“自 卜而卜”的思维，且以“未完全理论化的协议”理论重构类比推理，指m 其是普通法法官解 决、思考法律i 司题最为常见的方式，无须以深奥的或综合性理论来解释它得出的特定性 判断。 虽然他并未直接指出类推与法律发现的关联，但从其理论的体系脉络看，把其归 入类推发现沦者应无问题。 2 类推论证论 不同于类推发现论者的是，类推论证论者将类比推理直接作为一种法律论证型式看 待。火陆法系类推论者几乎无一例外的( 唯一例外的是考夫曼) 将类比推理一种法律续 造的论证方法看待，有的甚至将类比推理作为一种狭义的法律适用的论证方法。阿列克 西认为“扩张的类比”与“内在于事物构成的类比”是不同的类比形式，它与语义解释相对， 是在规范概念的字义范围之外，运用案例比较的方法来解决缺乏推理大前提的案件基本 推理形式，是一种真正的类比。他不仅把“扩张的类比”作为填补法律漏洞的方法，而且 把其作为证立法律决定的一种特殊法律论证。佩策尼克指出，“制定法类比”通常将制定 法规则适用到这样的待决案例，即从日常语言的立场看，既不在制定法规则适用范围的 核心，也不在其适用范围的“边缘”，但与制定法规则明确涵摄的案件相似的待决案件。 但人们在类比推理中可以在根本上扩展一个规则的适用范围，有时甚至超越其语言学上 山【德】弧图考夫曼：类推与“事物本质”，吴从周译，学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第6 l 页。 每【德】业图考犬曼：法律哲学，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 1 5 1 2 0 页。【德】阿图尔考夫曼、温弗里德哈 斯驮尔土编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 8 0 页。 o 郑永流：法律方法阶梯，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第7 3 页。 岫f 美】理奇德波斯纳：法官如何思考，苏力译，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 6 8 页。f 美】理查德波斯纳：超越 法律，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 9 4 页。s e e l w e i n r e b ，l e g a l r e a s o n ：t h e l 4 s eo f a 肿l o g i n l e g a l a r g u m e n t ，c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 5 ，p 10 营c a s sr s u n s t e i n ，o na n a l o gr e a s o n i n g , h a r v l r e v 参见孙斯坦：法律推理与政治冲突金朝武等译，法律出版社 2 0 0 4 年版，第7 3 一1 2 0 页。 强孙斯坦在篇文章中，曾把类比作为与标准、规则、原则或事实等并列的法源看待，可佐证笔者的如上判断。s e ec a s s r s u n s t e i n ，p r o b l e m sw i t hr u l e s ，8 3 ，c a l i f o m i al a wr e v i e w 9 参见雷磊：法律推理基本形式的结构分析，载法学研究，2 0 0 9 年笫4 期。s e ed n e i lm a e c i o r m i c k ，r o b e r t s s u m m e r s ( e d s ) ，i n t e r p r e t i n g s i a l u l e $ ：ac o m p a r a t i v e s t r a y ，d a r t m o u t h ，1 9 9 1 = p 8 9 ，9 1 2 山东大学硕士学位论文 可能的“边缘”。阿尔尼奥指出类比为一种论证形式或一种方法，并在案件类比( c a s e a n a l o g y ) 与规则类比之间进行了界分。他将类比、先例论证、历史论证、比较论证等并 置为体系解释方法。 此外，恩吉施、拉伦茨、魏德士、黄茂荣、黄建辉、杨仁涛、王泽 鉴等大陆学者均将类比推理作为一种法律续造的论证方法看待。 在英美法系类推论证论 者也不乏其人。拉兹认为，“鉴于先例理论，类比论证不是发现在法律卜有约束力的规则 的方法，这种发现要求的仅是解释先例以确定它的判决根据。类比论证是法官在行使他 的造法自由裁量权过程中所制定的新规则的一种证明形式。”艾森伯格把类比推理与先 例推理、原则推理并列为推理方法，指出类比推理有“一致性地扩张”( c o n s i s t e n te x t e n s i o n ) 和“体系一致性”( s y s t e m i cc o n s i s t e n c y ) 两种适用模式。【b 1 伯顿认为类比推理是判例制度 下的主要推理形式，但同时指m ，假如存在支配针对“重要程度判断”的事先阐明的规则， 类比推理在分析上就是多余的。但从其把类比推理作为与演绎推理并列的推理形式看， 他还是持类推论证论这一论点的。墨h n h n 把先例论证作为法律论证的五种论证类型之一， 并指出先例论证在根本上是一种类比沦证。 3 类推中问论 在大陆法系主张类推既是法律发现方法，又是法律论证方法的类推论者为数不多。 齐佩利乌斯认为，类型化的案例比较不仅服务于漏洞填补，而且也服务于法律解释活动， 类型化的案例比较过程在两者中以同样的方式开始。然而，除了在诠释学考量方法这一 点上的一致性之外，两者间使用类型化的案例比较的语义空间并不相同。o 邦德认为，类 推是一种基于相似性的证立方法，它以一项调整与待决案件相似事实的既有规范( 类推 基础) 为出发点，通过一般化得出一项适用范围更广的规范，从而将待决案件涵括其下。 作为证立手段，类推既服务于狭义的法律适用，亦可作为法官进行法律续造的手段。 朗 恩布赫指出，在民法法系中，类比推理的功能还在于确定模糊规范( v a g u en o r m s ) 的适 ds e e a l e k s a n d e rp e c z e n i k ，o nl a wa n dr e a s o n ，d o r d r e c h t ；b o s t o n ；k l u w e ra c a d e m i cp u b l i s h e r s ，19 8 9 ，p 。3 9 2 s e e a l e c s a n d e rp e c z e n i k l e g a ld o c t r i n ea sk n o w l e d g eo f l a wa n da sas o u r c eo f l a w , s p r i n g e r , 2 0 0 5 p 2 0 9 s e ed n e l lm a c l o r m i c k r o b e r ts u m m e r se d ，i n t e r p r e t i n g s t a t u t e s ：ac o m p a r a t i v es t u d y , d a r m o u t h 。1 9 9 1 ，p 1 4 0 s e ea u l i s a a r n i o ，t h er a l i o n a la sr e a s o n i n g ；at r e a t i s eo nl e g a lj u s t i f i c a t i o n ，p u b l i s h e db yd r e i d e lp u b l i s h i n gc o m p a n y , 19 8 7 ，p 1 2 7 一 氟【德】恩吉施：法律思维导论，郑永流译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 7 1 9 7 页：【德】卡尔拉伦茨：法学方法论， 陈爱娥译，商务印节馆2 0 0 4 年版，第2 5 8 页。i 德l i f t 恩魏德士：法理学，丁小春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第 3 8 1 - 3 8 4 页。黄成荣：法学方法与现代民法，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 9 2 4 9 4 页；黄建辉：法律漏洞类推适用， 蔚理法律，1 9 7 7 年版，第1 0 1 - 1 2 0 贞：杨仁寿：法律方法论，中国政法犬学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 3 2 0 2 页：王泽 鉴：法律思维勺民法实例：请求权基础理沦体系中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 3 2 5 4 页。 【英】约瑟夫托兹：法律的权威：法律弓道德论文集，朱峰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 7 6 页。 ”川【美1 艾森伯格：普通法的本质，张曙光等译法律出版社2 0 0 4 年舨，第1 0 8 1 2 4 页。 咎f 美】史蒂文 白顿：法律和j 圭律推理导论，张志铭等译。中国政法人学出版社2 0 0 9 年版，第3 0 4 4 页。 ”w i l s o nh u h n ：t h ef i v et y p e so f l e g a la 嚷u m e n t d u r h a m ? n o r t hc a r o l i n a c a r o l i n aa c a d e m i cp r e s s 2 0 0 2 p 4 2 o 参见【德】齐佩利鸟斯：法学方法论，金振豹译法律版社2 0 1 0 年版，第1 0 4 1 0 5 页。 婶f 德】艾尔马郯德：类推：当代德国法中的证立方法，吴香香译，载求是学刊2 0 1 0 年第3 期。 3 山东大学硕士学位论文 用范围。虽然，在该法系中，这一方法通常不被称为类比论证，但是从逻辑角度看，法 官确实在待决案件与原先判决间适用了类比。k l o o s t e r h u i s 明确认为“类比论证不仅是发 现新前提的探索法( h e u i s i c ) ，而且是证立法律决定的一部分。”圆麦考密克是英美法系类 推论者中持中间论点的代表。麦考密克既认为类比推理是与法律原则一样的扩展法律 ( d e v e l o p i n gt h el a w ) 的论证方法，其对类比的这一表述与大陆法系学者几乎无异，又认 为类比推理在制定法适用和解释过程中也起到重要作用。o 此外，英美法系其他。部分类 推论者虽然并未直接言明其中间论立场，但他们末对类比推理与判例推理、原则推理做 出界分，且把作类比推理为案件推理的核心方法，其类比推理观必然隐含类比推理既是 法律规则适用的发现或解释方法，又是法律规则扩张的的证立方法这一中间论点。这些 学者主要是，列维、布鲁尔、温利伯、比克斯、亚狄瑟、劳埃德等。 ( 二) 类比推理是一种可还原的推理形式，还是一种特殊的推理形式? 与类比推理为一种法律发现方法抑或一种论证方法的争议不同但又相关的另一针对 类比推理的争议系对类比推理和其他推理形式归纳推理、演绎推理、原则论证等 关系的歧见引起。这一针对类比推理的争议主要表现为类推还原论和类推非还原论。 1 类推还原论 a l e s a n d e r 矛0 s c h e r w i n 认为，司法推理只有两种可行模式，即自然模式( t h en a t u r a l m o d e l ) 和规则模式( t h er u l em o d e l ) 。使过去案件与当前案件联接的类比自身并不能理 性地决定案件，它只是有助于法官发展普通法的职业习惯，而这一习惯并不意味着法官 在以它们作推理，所以根本就没有类比推理这样的事物存在。 g r e e m a w a l t 认为，类比推 理在严格意义上与一般性命题推理( r e a s o n i n gf r o mi nt e r m so f g e n e r a lp r o p o s i t i o n s ) 没有 区别。 k a p t e i n 指出，类比论证全部的重量承载在于其后的根本性法律原则，而不是最 初的类比物，最初的类比物只不过是在启示法看来一个合适的起点而已，或者只是用来 说服倾向于白纸黑字的法律听众的修辞性道具而已。类比推理与先例推理、原则论证的 9 s e ek a l j al a n g e n b u c h e r a r g u m e n tb ya n a l o g y 加e u r o p e a nl a w , c a m b r i d g el a wj o u r n a l ，_ l9 9 8 ( 3 ) 。h a r r nk l o o s t e r h u i s ，a n a l o g ya r g u m e n t a t i o n 加l a w ：ad i a l e c t i c a l p e r s p e c t i v e ，a r t i f i c i a li n t e l l i g e n c ea n d l a w ，2 0 0 0 9 s e en e i lm a c l o r m i c k , r h e t o r i ca n dt h er u l e ：at h e o r yo f l e g a lr e a s o n i n g , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s , n e w c o r k ，2 0 0 5 ，p 2 0 5 - 2 0 7 帕【英】爱德华h 歹u 维：法律推理引论，庄霞译，巾国政法大学出版社2 0 0 2 午版，第1 1 5 页：s e el w e i n r e b l e g a l r e a s o n ：t h el l s eo f a n a l o gi nl e g a l a r g u m e n t , c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 5 l a p i - 17 s b r e w e ae x e m p l a r yr e a s o n i n g ： s e m a n t i c s , p r a g m a t i c & a n d f 抛r a t i o n f o r c eo f l e g a l a r g u m e n t b y a n a l o g y , 1 0 9 h a r v l r e v 9 2 6 ：【美】布赖恩比克j v i - 法 理学：理沦与语境邱昭继译，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 7 9 页，【美1 亚狄瑟： 或属悻。一致悻差异需要以共性为柴础，l f i j 非一毁怍差异则并，1 i 以共性为皋础。 参见【天】i o h nb b e s t ：认知心埋学，黄两庭主详。中困轻t 业版礼2 0 0 0 年版第3 5 0 贝。 1 5 山东大学硕士学位论文 层次上展开的。上位层次范畴( 如水果、武器、车辆、交通工具) 与基本层次范畴相比 具有下列特点：首先，基本层次范畴没有适用于所有成员的共同的内在完形，上位范畴 的完形特征是由其基本层次范畴中获得的。 其次，上位范畴的大量属性借自其基本层次 范畴的属性。这种借用现象之所以未被我们察觉，是因为范畴成员属性之间的家族相似 现象。这一现象会使我们觉得，上位范畴的每一属性都与其很多成员有关，尽管这个属 性实际上只适用于其两个或三个成员。最后，与基本层次范畴相比，当人们对来自同一 上位层次范畴的成员进行比较时，会发现它们之间更少的相似性但更多的非一致性差异。 下位层次范畴具有可识别的完形，它们围绕原型组成，能汇集丰富的属性清单，并用简 单的词语表示。下位范畴中只有一部分属性是其特有的，而其大多数属性与各自的基本 范畴一致。 2 对相似性判断的意义及其限度 “我们经常发现许多法律概念并不是通过一系列充分和必要条件定义的，而是通过某 一原型或者具有家族相似性联系的原型系列定义的。” 哈特有关法律规则的“开放结构” 理论在某种程度上即可看做原型范畴论在法律领域的一次意义深远的成功适用。根据原 型范畴论，我们在思考某一系争案件是否可归入相应的法律概念时，只需要判断：该案 件以何种程度及以何种组合方式体现出描述该概念的属性；该案件是否具有该法律概念 缺席的额外属性，而这一属性将阻止该案件表现出的原型特征发挥其f 常功能。法律和 人工智能领域学者m c c a r t y ，直接根据原型范畴理论发展一种原型推理( p r o t o t y p i c a l r e a s o n i n g ) 法律和人工智能模式。 其实，原型范畴理论以及由其发展出的范畴层次化理 论对我们理解法律类推发现程序中的相似性判断还具有其它更为重要的意义，并为我们 反思、批判现有法律类推学说中的谬误提供关键性理据： ( 1 ) 在法律类推中，当待决案件出现在法律解释者面前时，因表述或标示法律规则 或法律原则的名词性法律术语回作为上位范畴与表述或标示待决案件的下位范畴只分享 某些抽象属性，这些抽象属性又不易被法律解释者发现或确认，所以法律解释者必须诉 诸其语言范畴中的关于待决案件的原型范畴，从中寻找出与待决案件具有最佳相似性的 一i 演：认知语言学探索，重庆j | ：版礼2 0 0 5 年版，第1 2 9 1 3 0 贝。 茁 德】弗单德利希、温格瑞尔、汉斯尤格施密特：认知语苦学导论，彭利员等译，复e 1 人学版社2 0 0 9 版第8 3 8 4 吹。 “美 j o h nb b e s t ：认知心理学，精西庭土译，中因轻丁业版朴2 0 0 0 年版。第3 5 0 3 5 i 页。 “ s e eg i o v a n n is a r t o r , l e g a lr e a s o n i n g ：彳c o g n i t i v ea p p r o a c ht ot h el a w t h en e t h e r l a n d s s p r i n g e r 2 0 0 5 p j91 。 s e eg i o v a n n is a r t o r l e g a lr e a s o n i n g ：4c o g n i t i v ea p p r o a c hi nt h el a w t h en e t h e r l a n d s s p r i n g e r 2 0 0 5 p 1 9i 。0 i 组成法律规则和法律原则的名词、动例、介词、虚词、连例等法律概念中，介词、虚词、连例i 大1 j l 本身数量小多 口拍! 每一法律规范中自一体适用的m 一件并小能成为法律解释的焦点或荷标爪法律州则。和名例一起标，j ：法律州则 的动词虽然小能卣接成为i ：位地畴( 原型范畴脱一股只适用十名例) 水看待，世何的幼i i i ：j j c 奉身口j 作为名例( f u ，钕息、 过失、侵害) 看待或通过对j l 名侧化的方= i 1 = ，口j 作为i ：位弛峙处埋但妲为关键的足，类推足一种选择性的论仆方法， 进行类 i ：适用的法律规范，都含自町适十类推适用的名i j 性法律概念。 1 6 山东大学硕士学位论文 原型( 先前案件) ，再从先日玎案件中发现或认别出其内含的与待决案件相关的法律规则和 法律原则。然后，再以法律规则的原型语义以及法律规则的目的、立法理由、判决理由 或者法律原则作为认识论框架重新审视待决案件与先前案件之间的相似性发现。可以说， 拟与待决案件类推的先前案件的选择以及相关法律规则和法律原则的发现、检索都是依 靠法律解释者关于待决案件的原型范畴完成的，而不是相反。可以说，法律解释者关于 待决案件相应的原型范畴为先前案件的检索以及案件之间相似性的获取提供了某种语言 层次上的表层相似性。这一过程即为布鲁尔所谓的类比推理之内含的回溯法( a b d u c t i o n ) 和温利伯所谓的法官判断案件间相似性之际的“直觉”。但是，这一过程并不像类推神秘 论者和类推怀疑论者所想象的的那样自由、直觉、不受控制，也不像温伯利所认为的那 样，判断相似性时的“直觉”仍基于法律自身而生。( 2 ) g u a r i n i 认为，目标案件( t a r g e t ) 的可接受性源自源案件的可接受性，因此，目标案件与源案件的相关相似性的评估是影 响类比论证整体上的合理性的关键因素。固那么，待决案件与先前案件间的相似性是由其 间在法律解释者相关原型范畴上的“家族相似”决定，还是由法律规则目的、立法理由、 判决理出或者法律原则等实质理由提供的比较标准决定? 现有类推论者一般认为，待决 案件与先前案件之间的相似性仅以法律规则目的、立法理由、判决理由、法律原则或者 构成要件等即可决定。锄其实，在发现程序中，待决案件与先前案件之间的相似性判断乃 是两者共同作用的结果。法律解释者关于此案的原型范畴可能会为待决案件提供多个具 有“家族相似性”的原型案件。而且，原型案件与待决案件具有更多的相似性同时也具有 更多的“一致性差异”，这些问题必须通过法律规则目的、立法理由或者法律原则等提供 的规范性指引才能得到解决。而反过来，在发现环节，法律规则目的、立法理由或者法 律原则等可能并不为法律解释者完全识别、确认，而且可能不是唯一的。因此待决案件 与先日i 案件之间的相似性判断在很大程度上仍须案件之间在同属的原型范畴上的“家族 相似性”限制。因此，可以说案件之间相似性判断各关键在于“目的归属与情景分类之间 反复不断的辩汪关系。”国( 3 ) 类比推理、反向论证、当然解释以及相似案件相似对待原则 等一向被认为是构建法律整体融贯性的论证方法，那么，类比推理的相似性判断过程是 ”7 s b r e w e r , e x e m p l a r yr e a s o n i n g ：s e m a n t i c s p r a g m a t i c s 。a n dt h er a t i o nf o r c eo f l e g a la r g u m e n t 缈a n a l o g y 10 9h a r v l r e v 9 2 6 。s e el w e i n r e b ，l e g a lr e a s o n t h eu s eo f a n a l o gi nl e g a la r g u m e n t c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 5 p p 12 3 14 6 。 s e em a r c e l l og u a r i n i u n d e r s t a n d i n gb l e n d e dm u l t i s o u m ea r g u m e n t , , n sa r g u m e n t s f r o mp a r t i a la n a l o g i e s r a t i o 1 u r i s v 0 1 2 3m a r c h2 010 ( 6 5 10 0 ) “0 众小m 的足。我困学者陈景辉、雷磊、沈琪认为案件之间的相似件要由规则日的及其义义共i 卅决定。雷磊：法律 椎理撼奉形，的结构分析，载法学 i j 究2 0 0 9 年第4 魍。郑水流主编法哲学与法 i 会学论从( 第1 5 赐) ，北京 人学版 j ：2 0 1 0 版，第1 8 0 i8 5 弧。沈膜： 1 1 ：1 1 法推理方法研究，浙江人学版十l ：2 0 0 8 年版，第1 0 i 1 1 0 贝。 。 【荚】罗们特曼戈蚁拉昂格尔：法律分析麻与为何? 李诚，译，中团政法人学版l ：2 0 0 7 年版，第8 9 页。林 蜓胜、贸焕银均持类似看法，参见林史铺：从维特根斯姐的家族相似性反思类水适用，载颜欺直、罗尸l 发主编j 坐 性、思= l i 绑受j 法解释儿照版公t d2 0 0 9 年版。第9 0 贝：贸烦银：类比推理j 家族午闩似：对类比 f 理关键点的 分析，载陈会钊，谢晖土编法律方法( 笫9 卷) 山东人民版礼2 0 0 9 年版，第7 6 贝。 1 7 山东大学硕士学位论文 否具有融贯性以及其融贯性又该怎样获得? 现有的类推论者仅限于从证成论视角论述类 比推理的融贯性，而鲜有从发现论视角论述之，而原型范畴观为我们提供了在发现程序 即“构建”案件问相似性判断之融贯性的认识论工具。法律解释者基于案件之间在语言属 性上的“表层相似性”从相关语言范畴和记忆中检索与待决案件相似的先前案件，为了从 中寻找出最佳的“原型案件”，必须在各种可能的原型案件之间进行比较、权衡、选择。 法律解释者在借助原型范畴发现相关法律规则和法律原则之后，还必须再对案件之间的 “语义”相似与法律规则目的、法律原则之间的关系进行“反思性均衡”，或者更换原型案 件，或者修正法律规则的目的或者法律原则。可见，法律解释者的原型范畴可在类推发 现环节为案件之间的相似性判断提供初步的融贯性。法律解释者相应的原型范畴为类推 提供的最佳原型案件使类推的相似性判断与相应语言范畴的其它案例成员，进而与影响、 决定相似性的法律规则的目的、立法理由、判决理由或者法律原则以及其它进一步的社 会背景融贯地联系在一起。 ( 4 ) 原型范畴理论、范畴层次化理论本身又是构建语言类型或者范畴类型的一个重 要方法，而类型对相似性判断具有更为重要的方法论和认识论意义。此一问题，下文将 有详细说明，于此不作累述。 虽然，原型范畴理论对我们阐释法律类推发现环节的相似性判断具有重要的理论意 义，但由于其自身的一些无法克服的理论缺陷以及类比推理所处的规范性语境，使其在 描述发现环节的相似性判断时存在以下可能性限度：( 1 ) 法律概念不同于纯粹的自然概 念或者语言范畴，其所在的法律体系化语境及其适用的法律论证语境，会使与法律概念 相应的语言范畴反复不断地接受某种规范性改造，而且法律概念往往附加了创制者或者 约定的意向性。因此，法律概念在原型范畴化或类型化过程中即呈现出法律属性增长、 语言属性消退的动态过程，而且法律规则目的、立法理由以及法律原则等会在此过程介 入原型范畴或范畴类型的建构。因此，法律解释者诉诸原型范畴为案件之间的相似性判 断时，会进行较以上所描述的思维过程更为复杂、动态、规范化的诠释过程。( 2 ) 不是 所有的法律概念都具有原型特征，只有一些抽象的、未被法律特殊定义的法律概念才能 被法律解释者原型范畴化。所以，原型范畴理论不能解释所有种类的类比推理在发现环 节的相似性判断问题。( 3 ) 原型范畴理论无法解释现有概念以某种创造性方式相结合创 造出新概念这一现象。因此，原型范畴论无法解释法类推或者多源整合类比 ( s o u r c e s b l e n d i n ga r g u m e n tb ya n a l o g y ) 这些类推现象。( 4 ) 关于原型效果，即原型范畴 舒固潦指 f i 所囱。的i 上，无论足制定法，迩足习惯法，f c ( 1 i 生成之中已被刨制占。或约定名附l n ij ，他们的意向r 4 i 。附 加j l 小j 这些意向性的意义。舒困潆：泫哲学沉思录，北京人学版十i ：2 0 1 0 年版，第1 1 0 贝。 18 山东大学硕士学位论文 应该属于本体论层次，还是认知论层次或者语言层次? 学者间并无统一的认知。因此， 待决案件与先前案件在法律解释者原型范畴上的“家族相似性”能否简单地认为是一种语 义相似还存在可被批判的问题。w i e r z b i c k a 认为，原型效果并不是词或意义的特征，而 是一些常识的特征。从这个意义上说，原型效果与社会常规效果是一回事。 ( 三) 概念整合论( c o n c e p t u a lb l e n d i n gt h e o r y ) 对相似性判断的意 义及其限度 1 理论介绍 传统认知语言学认为，人的记忆系统中储存着像概念范畴、隐喻和转喻、意象图式、 框架和构式这样的语言和概念结构。“为了用一种更加动态的方法替代概念化的这种颇为 静态的图像，认知语言学扩大了视野，把在线语言( o nl i n el a n g u a g ep r o c e s s i n g ) 处理包 括了进来。”圆f a u c o n n i e r 与t u r n e r 提出的概念整合论( c o n c e p t u a lb l e n d i n gt h e o r y ) 是这 种在线语言处理的代表。概念整合理论为解释隐喻、类比、双关语及其他语言现象和意 义构建提供了理掘，为不同的语义域分析提供了有效尺度。概念整合是人类把来自不同 空间的输入信息选择性地提取其部分意义，整合起来而成为一个新概念结构的一系列认 知活动。因此，概念整合理论为