（法学理论专业论文）商事登记法律制度研究.pdf

中文摘要 世界各国商事登记法制的发展表明了这样的道理：商事登记法律 制度是社会公共权力对商主体的商事活动实施管理的基础，是商法对 社会经济关系进行综舍调整和规范中不可或缺的必要环节。商事登记 法律制度是创设商主体的法律帝j 度，涉及市场交易的基础条件，它不仅 关系到交易双方当事人的利益，还关系到整个社会的稳定，市场经济秩 序的建立。可是，人们对这一制度的理论研究还没有形成完整的体系， 尤其是在我国，学术界对此项制度还不够重视，缺乏系统的研究。理论 上相关的论述不多。因此，对这一制度无论从理论上还是实践上，均有 深入研究的必要。 从世界各国商事登记立法来看，商事登记法律制度主要包括商事 登记的对象、登记管理机关、登记的种类和程序、登记的效力以及登记 的监管等内容。这一制度的建立不仅有利于国家行使和实现其经济管 理的职能，有利于实现对商主体的市场准入控制，而且有利于雏护交易 安全和当事人的合法权益，有利于规范商事登记行为。作为商事登记 法律制度的立法表现形式的商事登记法，具有公法性、强制性、程序性 等三个法律属性。现代意义上的商事登记法律制度始于1 8 6 1 年的德 国商法典，此法所创制的商事登记法律制度成为后世各国商事登 己法 的典范。综观各国商事登记立法，其立法模式有统一立法、分散立法和 统分结合立法三种类型。 商事登记法主要体现为程序法，登记程序是其核心内容，各国的商 事登记法均对此作了详尽的规制。在申请程序方面，法国和意大利对 注册申请提出的时间作了特别要求；就申请之方式而言，德国立法要求 当事人提出的书面申请须经公证；在申请之自由度方面，有自愿申请与 强制登记之别。从登记机关应就何种程度进行审查来看，在各国立法 l 一 与学说上存在形式审查、实质审查与折衷审查三种主张；关于受理登记 的时间，有些国家确定了受理登记的法定期间制度。在商事登记的公 告方面，各国对登记注册之公告的后果，有不同的立法例，此外，其公告 方式也均不相同。在商事登记的更正与泣销上，各国立法对更正与注 销的事由和程序规定各不相同。 新中国成立后，我国商事登记法律制度逐步地建立和发展起来。制 定了不少的法律、法规，初步形成了有中国特色的社会主义商事登记法 律制度。尽管这一制度在保障商主体的合法权益，维护正常的社会经 济秩序，维护交易安全等方面发挥了积极的作用，但也应当看到，这一 制度在我国还存在许多缺陷和不足，主要表现在：商事登记的立法形式 极度分散；商事登记法律制度在价值取向上过于向交易安全倾斜。对效 率有所忽视；对商主体在设立过程中违反商事登记法所承担的法律责 任的规制不完善；商事登记立法效力存在很大缺陷以及有关商事登记 的诸多法律文件之内容相互重叠，很不协调。 鉴于我国现行的商事登记法律制度建设方面存在诸多问题，因而 我们必须强化这一制度建设。笔者认为，应从以下几方面着手：1 商事 登记法律制度的立法体例应采法国的统一立法模式；2 在立法的价值 取向上既重安全，更应突出效率；3 完善我国的商事登记公示制度；4 完善商主体在设立过程中违反商事登记法所应承担的法律责任之规 制；5 商事登记效力立法应采“分离主义”模型；6 就我国商事登记法律 制度的具体制度之构造，提出了一些建议。 关键词：商事登记法律制度商事登记程序现状 问题强化 a b s t r a c t t h e d e v e l o p m e n to fl e g a li n s t i t u t i o no fc o t m n e r c i a lr e g i s t r a t i o n i n d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a sd e m o n s t r a t e df o l l o w i n gf a c t s ，c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e mi st h eb a s et h a tt h es o c i a lp o w e r g o v e r n sc o n u n e r c i a l a c d v i t i e so fc o m m e r c i a ls u b j e c t s i ti san e c e s s a r y p a r tw h i c hc o m m e r c i a l l a wc o n t r o l sa n ds t a n d a r d i z e ss o c i a le c o n o m i cr e l a t i o n s h i p c o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e mi s t h el e g a ls y s t e mw h i c hc r e a t e sc o m m e r c i a l s u b j e c t s 。i tc o n c e r n st h eb a s i cc o n d i t i o no fn m r k e tt r a n s a c t i o n i tn o to n l y i m p a c t st h ei n t e r e s t so fb e t hp a r t i e s ，b u ta i mt h ew h o l e s o c i a ls t a b i l i t y a n df o u n d a t i o no fm a r k e te c o n o m i co r d e r h o w e v e r ，p e o p l eh a s n t f o r m e di n t e g r a ls y s t e ma b o u tr e s e a r c ho nt h et h e o r yo fc o m m e r c i a lr e g i s t _ r a t i o ns y s t e m ，e s p e c i a l l yi no u rc o u n t r y ，a c a d e m i cc i r c l e sp a i dal i t t l ea t t e n d o nt ot h i s s y s t e m t h e r e a r en o tm a n ys y s t e m a t i cr e s e a r c ha n d r e l e v e n tc o m m e n t so nt h e o r y t h e r e f o r e ，i td e s e r v e sad e e p e rd i s c u s s i o n b o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y f r o ml e g i s l a t i o no fc o n m m r c i a lr e g i s t r a t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ， c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e mm a i n l yi n e h u t c s ( ) 1 ) j c c to fc o n n n e r c i a l r e g i s t r a t i o n ，r e g i s t r a t i o na g e n c y ，t y p e sa n dp r o c e d u r e so fc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o n ，e f f e c to fc o n m l e r c i a lr e g i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i n ga n dr e g u l a t i o no fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n t h ef o u n d a t i o no ft h i ss y s t e mi sn o t o n l yb e n e f i c i a lt op e r f o r ma n dr e a l i z ei t sf u n c t i o no fe c o n o m i cm a n a g e m e n ta n df u l f i l lm a r k e te n t r yc e n t r e lo fc o m m e r c i a ls u b j e c tf o ro u rc o u n t r y b u ta 】s om a i n t a i nt r a d es a f e t ya n d l a w l u lr i g h t sa n di n t e r e s t so fp a r t i e s ，a n dr e g u l a t ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na c t i o n s c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a ww h i c hi sl e g i s t a t i v ef o r mo fc o n m a e r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m h a st h r e el e g a lc h a r a c t e r s ：p u b l i cl a w ，c o m p u l s i o n ，p r o c e d u r e g a m m e r 一 一l c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e mi nm o d e r n s e n s eo r i g i n sf r o m g e r m a n y c o m m e r c i a ll a wi n1 8 6 1 ，w h i c hc r e a t e dt h ec o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e mt h a ti st h em o d e l so fc o m a n e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s f r o mt h ep o i n to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i o n i nd i f f e r e n t c o u n t r i e s ，i t sl e g i s l a t i v em o d d sh a v eu n i f o r ml e g i s l a t i o n ，d e c e n t r a l i z e d l e g i s l a t i o na n du n i f o r m d e c e n t r a l i z e dl e g i s l a t i o n c o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl a we m b o d i e sm a i n l yp r o c e d u r a ll a w ，r e g i s t r a t i o np r o c e d u r ei st h em a i nc o n t e n to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n l a w ， w h i c hc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w si nd i f f e r e n tc o u n t r i e se n a c te x h a u s t i v e l y i nt h ew a yo fa p p l i c a t i o np r o c e d u r e ，f r a n c ea n d i t a l yd e m a n dt h e t i m eo f r a i s i n gr e g i s t r a t i o na p p l i c a t i o n a sf o r a p p l i c a t i o nm e a n 8 ，t h e l e g i s l a t i o no fg e r m a nr e q u i r e st h a tt h ew r i t t e na p p l i c a t i o nr a i s e db y p a r t i e ss h o u l db en o t a r i z e d i nt h ew a yo ff r e ed e g r e e ，t h e r ea r e w i l l i n ga p p l i c a t i o na n dc o m p u l s i v er e g i s t r a t i o n 舡f o rr e g i s t r a t i o na g e n c ye x a m i n i n gi ti nw h a td e g r e e ，t h e r ea r et b r e ed o c t r i n e s ：f o r m a le x a m i n a t i o n e 8 。 s e n t i a le x a m i n a t i o na n de c l e c t i ce x a m i n a t i o n a b o u tt h et i m e o fa c c e p t e d r e g i s t r a t i o n ，s o m ec o u n t r i e sd e f i n ep r e s c r i b e dt i m ea b o u ti t i nt h ew a y 0 fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na n n o u n c e m e n t ，t h e r ea r ed i f f e r e n te f f e c t so f r e g i s t r a t i o na n n o u n c e m e n ti nd i f f e r e n tc o u n t r i e s w h a t sm o r e ，t h ew a y o fa n n o u n c e n l e n ti sa l s od i f f e r e n t 舡f o rt h er e c t i f i c a t i o na n dc a n c e l l a t i o n0 c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n t h e i rr c a s ( ) n sa n dp r o c e d u r e 8w h i c hd i f f e r e n tc o u n t f i e s l e g i s l a t i o nr e q u i r e sa r ed i f f e r e n t a f t e rc h i n aw a sf o u n d e d ，t h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m o fo l l rc o u n t r yh a sb e e ns e t1 1 pa n dd e v e l o p e ds t e p b ys t e p c h i n ae n a c t e d l o t so fl a w si l l l ( a r t i c l e s h m i a l i s tc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m w i t hc l a i n e s ec h a r a c t e rh a sb e e nb u i l tu p a l t h o u g ht h es y s t e me x e r c i s e d a c t i v ef u n c t i o ni n p r o t e c t i n gl a w f u lf i g h t sa n di n t e r e s t so fc o m m e r c i a l s u b j e c t ，m a i n t a i n i n gn o r m a ls o c i a l e c o n o m i co r d e ra n dt r a d e s a f e t y ， 一2 一 m e a n w h i l e ，w es h o u l dn o t i c et h a tt h i ss y s t e mh a sm a n yd e f e c t si no a r c o u n t r y t h e ym a n i f e s tt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：l e g i s l a t i v ef o r m so ft o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o na r ed i s o r d e r ；c o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m p a i dm u c hm o r ea t t e n t i o nt ot r a d e8 a f e t y ，l e s st oe c o n o m i ce f f i c i e n c yi n i t sv a l u e ；t h e l i a b i l i t y t h a tc o m m e r c i a ls u b j e c t sb e a rw h i l e v i o l a t i n g c o n a r n e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wd u r i n gi n c o r p o r a t i o ni su n r e a s o n a b l e ；t h e r e a r es e r i o u sd i s a d v a n t a g e so fl e g i s l a t i v ee f f e c to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ； t h e r ea r em a n yc u m u l a t i v ec o n t e n t sa b o u tl e g a ld o c u m e n t so fc o n l i n e r e i a lr e g i s t r a t i o na n dm a n yd i s c o r d a n c e s b e c a u s et h ec o n s t r u c t i o no fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n1 e g a ls y s t e mi n o l l rc o u n t r yh a sm a n yp r 0 1 ) l c m s ，w eo u g h tt or e i n f o r ec o n s t r u c t i o no ft h i s s y s t e m t h ea u t h o rh o l d st h a tw e s h o u l dp e r f e c to u rc o u n t r y se o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o ns y s t e mf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t l y ，w em u s t a d o p tc e n t r a l i z e dl e g i s l a t i v en l o d e lo ff r a n c ew i t hr e l a t i o n t ol e g i s l a t i v e s y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ns y s t e m s e c o n d l y ，t h ev a l u eo ft h i s s y s t e ms h o u l db ep l a c e do nb o t hp r o t e c t i n gt r a d es a f e t ya n di m p r o v i n g e f f i c i e n c y t h i r d l y ，t h es y s t e mo f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o np u b i cs u m n l o n ss h o u l db ep e r f e c t e d f o u r t h l y t h el l a b i l i t yt h a tc o m m e r c i a ls u b - j e c t sb e a rw h i l ev i o l a t i n gc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w sd u r i n gi n c o r p o r a t i o no u g h tt oi m t ) r o v e ，f i f t h l y ，l e g i s l a t i o no fe f f e c to fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o no u g h tt oa d o p tu n a c c o m p a n i e dm o d e l f i n a l l y ，t h ew r i t e rp u t s s o m e s u g g e s t i o n sa b o u tc o n c r e t es y s t e m o fo u r c o u n t r y s c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n k e y w o r d sc o n m m r c i a lr e g i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m p r o c e d u r e so f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ns t a t u sp r o b l e m sr e i n f o r c i n g 引言 现代市场主体制度实质是“市场准入”、“市场分化”及“市场退出” 制度，它是关于现代市场交易基础条件和手段的规定，关系到现代市场 主体资格的取得、规模的到位，关系到交易中的支付，关系到保护债权 人的利益，是确保交易安全和提高效率的法律制度。商事登记法律制 度是现代市场主体制度重要组成部分。它作为国家管理商主体活动的 重要手段，不仅赋予商主体以合法资格，保障其合法权益，而且有利于 维护正常的社会经济秩序，保障交易安全。然而，与大陆法系的法、德 等国家相比，我国内地的商事登记法律制度还很不完善：一方面，有关 商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和抽象；另一 方面，对不同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有众多重 复和相悖之处。这种极度分散的多元化商事登记立法形式，不仅严重 妨碍了商事登记法律制度有机体系的构建，而且不利于商事活动主体 的守法和执法主体的监管。因此，在我国内地现行商事登记立法尚不 完善，学界对商事登记法律制度的理论探讨也未尽完善的情况下，对这 一制度做系统研究，从中得出一些结论，为我国目前正在着手起草的商 事登记法提供一些建议，做些理论上的准备，是一件颇有意义的事情。 基于此点认识，虽明知自己理论根底不深，研究时间有限，掌握资料不 全面，却斗胆一试，以此为题展开探讨，旨在抛砖引玉，期望能引起立法 部门与学界对这一问题的足够重视，给予更多的关注。 一、商事登记法律制度及其历史沿革 ( 一】商事登记法律制度的内容及意义 1 商事登记法律制度的内容 商事登记，是指商事申请人( 当事人) 为设立、变更或终止商主体资 一l 一 格，依照法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主 管机关核准注册的法律行为。商事登记是申请人的申请登记行为和主 管机关的审核登记注册行为的结合，是国家实施商事调整的必要环节。 从世界各国商冉i 髓屺立淡水锅，1 f ；叩髓“浃律制度乜含的主受内 容是： ( 1 ) 商事登记对象。商事登记的对象为商主体，但哪些商主然必须 履行商事登记，以及履行何种商事登记，各国法律的规定并不完全相 同。大多数国家的法律规定，只要行为人从事了商事经营活动，且符合 商事登记条件，他就可以或必须履行商事登记。但也有些国家对必须 履行登记的商主体作了一些限定。如德国商法规定，只有完全商人，才 能履行商事登记，小商人或不具备商人条件但偶然从事了商行为者，不 必履行商事登记。我国台湾地区的商业登记法第4 条规定了可不 登记的小规模经营的商业种类：沿门沿路叫卖者；于市场外临时性 设摊营业者；自任操作或虽雇用员工而仍由自己操作的家庭农、林、 渔、牧业者；自任操作或虽雇用员工而仍由自己操作的家庭手工业 者；符合“中央”主管机关所定的其他小规模营业标准的。 ( 2 ) 商事登记管理机关。世界备国关于商事登记主管机关的规定 有三种模式：其一，法院是商事登记的主管机关。如德、日等国商法规 定，商事登记由地方法院办理。其二，法院和行政机关均为商事登记机 关。如法国商法规定，法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事 登记。 其三，商事登记一律由行政机关办理。如英国由商业部管理， 美国由各州政府管理，而西班牙亦由行政机关主管，即商业注册由各省 会的一个被称为商务注册员的官员主持。值得注意的是在荷兰等国， 由于人们并不认为商人具有特殊的地位，商事登记的作用仅为公众信 息的来源，其商事登记注册处也仅由商会负责，具有非官方性。 ( 3 ) 商事登记的种类和程序。商事登记的种类，各国法律规定并不 一致。在德、日等国的商法中规定的登记有设立登记、变更登记、注销 登记。在我国台湾地区关于独资与合伙经营的商业登记条例中规定 一2 一 的登记有商业开业登记、商业特定事项登记与商业其他事项登记三类。 其中商业特定事项登记又包括限制行为能力人的营业登记、法定代理 人代营的登记、经理人及主办会计人员的登记与商业或负责入特别印 章的登记；商业其他事项的登记包括变更登记、迁移登记、更正登记、转 让登记、继续登记与停工歇业登记。我国内地的企业法人登记管理 条例规定的登记种类是：开业登记、变更登记、注销登记。公司法中 规定的登记种类是：设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登 记。 商事登记的程序是指法律规定的在办理商事登记时，申请登记的 人和商事登记机关所应共同遵守的步骤。一般包括申请、审查、核准发 照和公告四个阶段。由于登记程序是商事登记法律制度的核心内容， 所以文章的第二部分将专章讨论。 ( 4 ) 商亭登记的效力。各国关于商事登记效力的规定不尽相同，其 可归纳为如下几种情形：其一，商事登记是商法人获得法律人格的必要 条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能视为商行为。但 对于商个人和商合伙而言，商事登记仅具有宣告性，是其商人身份的法 律认可；若行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享 有的权利，但须履行商入应履行的义务。德国、法国、瑞士的商法奉行 这一原则。 其二，商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登 记，行为人实一施了商行为，同样可以享有商人之权利并履行商人之义 务。商事登记之作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体 相关的特殊权利。荷兰等国的商法奉行这一原则。其三，商事登记是 各类商主体成立之必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商 事经营活动，也不得享有商人之权利，同时也不须履行商人之义务，该 行为可认定为无效行为。 ( 5 ) 商事登记的监督管理。对商事登记的监管，有社会公众监管与 登记主管机关监管。社会公众的监管主要是规定公众享有查阅商事登 记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权利。登记主管机关的监 一1 一 管主要是，通过法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有 监督管理的职责；对商主体违反登记法规的行为有权予以处罚。 2 建立商事登记法律制度的意义 ( 1 ) 商事登记法律制度有利于国家行使和实现经济管理的职能 通过科学的商事登记管理，政府得以了解国民经济各部门、各行业 的发展趋势和比例，掌握经济全局，藉以制定适当的产业政策和竞争政 策，支持国民经济薄弱环节的发展，限制和调整不符合社会发展的商主 体的发展，维护正常的经济秩序和竞争秩序，从而控制、引导社会资金 流向，使资源的配置更趋合理，国民经济各部门和行业、地区得以平衡 发展。当然这是以政府有效地统筹运作，商事登记管理部门与政府其 他部门分工配合，中央和地方合理统分为前提的。商事登记管理机关 依法对商主体下达通知、指令、命令等，给予监督、处罚等，则是政府从 微观上实施经济管理和维护经济秩序的重要方面之一。 ( 2 ) 商事登记法律制度有利于实现对商主体的市场准入控制 在市场经济条件下，各行各业原则上应可自由进出，由经营者根据 市场价格和供求等信号，基于追求自身利益而决定进入或退出某经营 领域。简言之是由市场而非政府来选择和决定谁适合在某个领域经 营，在竞争中达到动态平衡，从而实现资源的优化配置。然而对于具有 自然垄断性质或关系到国计民生的一些行业，如采矿、金融、公用事业 等，需要基于社会效益、国家安全、公众利益和总体经济平衡等考量实 行市场准入制度。产业政策、特殊企业、特许经营、行业标准、企业设 立审批、企业设立登记等，都是市场准入制度的组成部分，而商事登记 法律制度则是市场准入控制的一种直接手段。 ( 3 ) 商事登记法律制度有利于维护交易安全和当事人合法权益 这是现代商事登记法律制度的一项最重要、最直接的功能。在实 行市场经济的条件下，商事登记法律制度所承担的市场准入控制和对 商主体活动进行直接监管的功能是辅助性的，其主要功能和作用是对 商主体及其活动实行某种问接的监督管理。这种间接作用主要表现 一d 一 为：要求商主体符合法律规定的最低条件，符合条件者即予登记；及时 向商主体传达法律和政府对其的各种规定和要求，要求商主体依法报 送有关财务会计报告；将商事登记信息和反映商主体经营状况的报表 公诸于众供任何人随时查询，政府以其公信力保证登记信息和报表的 真实、合法性；商主体经过登记，亦得以其登记事项对抗第三人而寻求 法律对其经营活动的保障，从而得以有效地维护社会交易安全和当事 人合法权益。只要商主体没有欺诈和非诚信行为，即使其经营不佳或 停止经营，登记机关也不必主动过问、干预，而以公示、公信的方式让市 场主体自己去判断交易对手的信用井决定是否成交，将矛盾“下交”给 社会，政府并不包办或不假定其能够在第一时问明察并查处一切违法 行为。这样就实现了一种公正、公开、高效的政府对商主体的间接监 督管理。 ( 4 ) 商事登记法律制度有利予规范商事登记行为 商事登记行为既包括商主体申请登记中的作为和不作为，也包括 工商行政管理机关受理、审核、准予或不准予登记、检查监督中的各种 行为。通过商事登记法律制度规范商事登记行为，可以提高商事登记 的质量，确保商亭登记能为国民经济管理和维护社会交易安全提供真 实可靠的信患。有利于规范商事组织和督促商主体诚信行事，她可尽力 避免登记机关的不规范行为或违法乱纪行为对商主体权益和社会经济 秩序可能造成的损害。 ( 二) 商事登记法的性质探讨 商事登记法是商事登记法律制度的立法表现形式。商事登记法律 制度的各项重要内容都规范于商事登记法之中。那么，商事登记法是 何种性质的法律呢? 1 商事登记法具有很强的公法性 众所周知，民商法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法， 属于私法范围，而传统的商事登记法律制度是商法典或民法典之有机 组成部分。据此，我国有部分学者认为，商法属私法，作为商法特别法 e 的商事登记法亦属私法之范畴。然而，也有部分学者认为商事登记法 具有很强的公法性质。笔者赞同后一种观点。因为，商事登记法尽管 具有私法性，但它的多数规范并不以平等主体间的权利义务关系为调 整对象，因而表现出极强的公法性。从我吲台湾地区1 ；i 业髓屺法所 列之条例可透视以下各种具体规范调整对象的性质，该法第2 条为解 释性条例，此外的1 8 个条文：应经许可商业之登记、应申请登记事项、 登记事项之公告、应缴费用、通知补正、办理商业登记之期间限制、登记 事项之中请更正、得查阅或抄录登记簿、得登记印鉴、使用商号名称之 限制、处分前之通知申办、登记文件之抄送备查、申请登记事项虚伪之 罚款、违反强制登记之规定之罚款、经营登记范围外业务之罚款，其他 应登记事项不登记之罚款、逾越申请登记期限之罚款以及罚款之执行 等，均主要是申请人之义务及登记机关的职权和责任等。从申请人之 角度来看，他的权利和义务不是以平等主体为相对当事人，而是以登记 机关为相对当事人的。登记机关在这里的身份并非是普通的民事主 体，而是行使国家的行政管理权力。实际上，商事登记法调整的法律关 系是申请人与登记机关两者问的关系。当然，现代国家的商法有公法 化之趋势，正如我国台湾地区学者李宜琛所言：“商法虽以私法为其中 心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政、 刑法等有不可分离之关系，确己形成商事法之公法化”。凹但是，我们也 应看到，商事登记法这一相对集中而系统化的规范群体并不是局部的 公法化问题，而是整体性地表现为公法规范。 2 商事登记法具有极为明显的强制性 法律规范的强制性是与任意性相对而言的，任意性的规范允许当 事人自主地选择是否适用，而强制性的规范则是不能由当事人自主选 择而必须适用，违反者则可能遭到法律制裁。一般而言，民商法规范是 以任意性规范为主体，而行政法、刑法以强制性规范为主。就商事登记 法之规范而言，究竟是以任意性规范为主体，还是以强制性规范为主 体，学界意见尚有分歧。有的主张以任意性规范为主体，有的则认为以 强制性规范为主体，笔者认为，第二种观点更为可取。，商事登记法之规 范具有明显的强制性是基于以下几方面理由：其一，从商主体登记不登 记看，当事人并无选择之余地。商事登记从演变过程看，曾有任意登记 主义及强制登记主义之分。但因商事登记涉及市场交易的基础条件， 它不仅关系到交易双方当事人的利益，还关系到整个社会的稳定。例 如，在法国，每一个商事登记注册号码前都有一个字母。字母“a ”表示 自然商人，“b ”代表公司和其他法律实体。在德国，按主观标准商人本 身就是商人，不论它们是否已登记注册，即必然商人或免登记商人； 但是，应登记注册的商人只有办理这一手续后才能成为商人，即注册商 人， 若未办理注册手续，就要被科以罚款。从各国情况看，一般均采 取强制登记主义原则。过去小商人可以不登记，现在一般也都规定进 行营业登记，目的在于既保护社会公众利益，也维护商主体本身的利 益。其二，对登记机关当事人无选择之余地。许多国家，如法、德、日等 国规定，商事登记由营业所在地法院设立商事髓记簿，德国注册登记簿 由法官保管，法国则由法院书记官保存。德国由法官对注册事项进行 审查，法国的法院书记官员负责注册档案的登录。英、美等国家规定由 专门的行政机关办理商事登记。o 其三，对法定登记之内容，当事人不 能任意改变。各国一般均以法律规定商事登记必须登记之事项，称为 绝对登记事项，当事人不能漏登一项，否则，登记不发生法律效力。其 四，商事登记具有要式法律行为的性质，从登记的程序、审理、采取的形 式，均不具有任意性。 3 商事登记法主要体现为程序法 尽管商事登记法中不乏有许多规定商主体实体权利义务的法律规 范，但笔者认为商事登记法主要是规制登记程序的法律规范，因为商事 登记中最主要的问题是申请人应如何履行申请登记的业务及登记机关 如何完成登记行为。如法国关于商事及公司登记的法令共8 8 个条 文，其中有关商事登记程序方面的条文达5 7 个，占条文总数的6 5 ； 韩国商业登记处理规则共有1 0 9 个条文，其中第二章“关于登记的程 1 一- 序”也达7 4 条，将近占条文总数的7 0 ；玎本商业髓i 一法共1 2 0 个 条文，直接列入第二章“登记手续”的条文则达1 0 0 个，占条文总数近 8 3 。从商事登记之主旨来看，申请人之商事登记申请并非试图在登 记中获取实体性的权益，他也无法从中获取实体权益，因为其相对当事 人是登记机关，他们之间的交流并非是实体上的交易。申请人为登记 的最终日的在于获得从事特定商事活动的资格；商事登记对于申请入 来说是迈向实体权利获得的必由之路。需要指出的是，商事登记法的 程序性规范有别于诉讼法之类的程序性规范，因为后者是在实体法律 关系发生之后，因双方当事人为实体权利义务争执而诉诸法院，由法院 作出裁决，其目的在于促成非常态的既有权利义务关系之合法化、常态 化。 ( 三) 商事登记法律制度的历史沿革 现代意义上的商事登记法律制度始于近代资本主义法制发展时 期。但是以非成文的行为规则对商事登记加以统一控制的制度可以追 溯到中世纪意大利及地中海沿岸各国的商人组合制度。商业兴盛，凡 要取得商人资格的，必须登记于商业组合名簿。除组合牌号外，组合人 员均须登记。 1 3 世纪以后，随着地中海沿岸商业的繁荣，以商人行会 自治法形式出现的商事登记规则逐步健全。根据此类商人行会的自治 法，欲取得商人资格和身份者不仅须取得特定行业的商人行会事实上 的认可和接纳，且须将其商入名称、营业牌照、商业使用人及所雇学徒 等事项登记于商人行会备置的行会成员名录簿中，此种行业成员名录 簿后来逐渐又发展为公示商人营业状况的习惯法文件。概而言之，形 成于中世纪的“商人登记制度”具备较浓厚的身份法和习惯法的特征， 其中的许多规则后来由商入团体编制成书，成为后世各国确认商人法 的范本。 到了近代，随着资本主义商事活动的发展，源自商人 - 7 惯法中的商 人登记规则相继为欧陆各国成文法所采用。例如法国1 6 7 3 年的陆上 商事条例、法兰克福1 6 6 6 年的贸易法典等都不同程度地吸收了中 一r 一 世纪商人登记规则的内容。学者们通常认为，这一时期欧陆各国的商 事立法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，是早期商入习惯法 成文化的过程。 现代意义上的商事登记法律制度始于1 8 6 1 年的德国商法典，该 法典在第一编中对商人资格和能力的取得、商事登记机关( 地方法院) 、 商事登记事项、商事登记程序、商事登记簿、商业名称等内容均有详细 的规定，这些规定不仅适用于一般的商主体，也适用于公司登记。o 于 1 8 9 7 年经系统修改的德国商法典形成所谓“新商人法主义”之立法 体例，这一立法体例所创制的商事登记法律制度成为后世各国商事登 记法的典范。1 8 0 4 年颁布的法国商法典虽然开创了商行为法主义 之立法先河，但却未对商事登记问题作出规定，1 8 6 7 年法国商法典 之修订仍未对商事登记作系统规定，直到1 9 1 9 年3 月，法国才仿各国 立法制定了专门的商事登记法。根据法国的商事登记法，地方法院与 行政机关均为商事登记机关，商事登记事项不仅包括商主体之应当公 示的要素，而且包括所谓“注册商业财产”；不仅公司必须进行登记，而 且商个人从事商事活动也应该申请登记。这一制度对后世立法有着重 要的影响。 我国最早的商事登记法律制度始于清末，当时所谓登记规则实质 上只是官商解禁时期的特许制度，其目的仅在于征收销售货物税，而不 是为了监督和保护商业。 1 9 0 4 年颁布的大清商律草案，虽有商事注册 登记之规定，但其内容十分简单，且不具有实质意义上的立法意义。直 到1 9 3 7 年6 月，国民党政府才正式制定了类似于德国、日本的商事登 记法。这是中国具有实质意义的商事登记法的开端。 综观各国商事登记立法，其立法模式有三种类型：一是统一立法模 式。这为法国、比利时等国所采用。这些国家的商事登记法是以统一 的单行法的形式表现出来的商事登记法，而在商法典或民法典中对 商事登记法律制度并无任何规定。二是分散立法模式。这为瑞士、意 大利、英国、美国等国家采用。它们没有独立的商事登记法，商事登记 9 一 法律制度是通过民法典和有关商事登记的单行法规来调整。三是统分 结合立法模式。这为德国、日本、韩国等国所采用。这些国家既在商法 典或公司法中对商事登记法律制度加以规定，又制定有统一的单行商 事登记法。 二、现代各国商事登记程序立法简况及评述 如前所述，商事登记法主要体现为程序法。正因商事登记程序是 商事登记法之核心内容，所以现代各国的商事登记法均对此作了详尽 的规制。然而，各国之间因历史传统、法律文化等方面存有差异，因而 其商事登记程序也各不相同，互有千秋。 ( 一) 商事登记的申请程序 各国立法在行为人提出商事登记的申请问题的规制上主要从申请 人的要求，提出申请的方式、申请时应附送的文件等几方面来规定，但 有些国家的立法也有某