（法学专业论文）教唆犯性质探析.pdf

摘要 摘要 教唆犯的性质问题研究是国内外刑法学界都热衷讨论的问题。我国刑法学 界同日本、西方等国家刑法学界一样，对教唆犯的性质问题的探讨研究已经很 久了。 以德国和英国为代表的一些西方国家，在讨论教唆犯性质的时候观点迥异， 总结开来大致有以下两种不同派别的学术观点。其中一些国家一部分学者支持 教唆犯从属性说，另一部分学者支持教唆犯独立性说。 两派学者都有著作阐述他们的学术观点，然而从两派的论述中并不好看出 孰优孰劣。各国对教唆犯的立法与本国学者著述的观点并不完全一致。近年来， 从各国的教唆犯立法的角度来观察，两派的学术观点在各国立法中均有反映， 但是两派也并不是水火不容，而是逐渐有融合的迹象。 我国的刑事法律学界历来十分重视对教唆犯理论问题的研究，并且经过多 年来的深入研究，到目前为止在教唆犯理论上取得了不同凡响的学术成就。当 前，我国关于教唆犯性质问题的学术讨论大致形成了以从属性说、独立性说、 二重性说、摒弃性质说等多种理论学说并存的复杂局面。 按照我国的犯罪构成要件理论，教唆罪的成立要符合犯罪构成要件说，然 而目前我国没有教唆罪这一罪名，教唆罪的构成要件也就无从谈起。教唆犯独 立性说并不能够完全合理地解释当前我国刑法关于教唆犯立法之规定，因此也 一直被支持其他学术观点的学者们指责为有违罪刑法定这一刑法的基本原则。 在笔者看来，教唆行为本身是一种实行行为，它是具有很大社会危害性的犯罪 行为，是应该受到刑罚处罚。教唆犯独立说认为教唆行为是一种犯罪的预备行 为，教唆他人犯罪与准备作案工具没有什么本质区别，对这种严重的危害社会 的行为进行处罚是符合刑法基本精神的。 不管是从完善我国刑法立法的篇章体例结构还是从明确我国对教唆犯性质 的认识出发，把教唆罪作为一个独立的罪名单列出来，列明它的犯罪构成要件， 既符合罪刑法定的基本精神，也能解决好教唆犯独立性学说与其他学说的争议。 鉴于笔者对教唆犯罪的性质的认识，建议在刑法分则第六章妨害社会管理秩序 罪第一节扰乱公共秩序罪中增加规定教唆罪这一独立罪名的罪状与量刑。 关键字：教唆犯从属性独立性二重性 a b s t r a c t a b s t r ac t t h ec r i m i n a ll a ws c h o l a r si no u rc o u n t r ya n da b r o a da r ea l lp a ym u c ha t t e n t i o n t ot h er e s e a r c ho ft h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t o r c h i n e s ec r i m i n a ll a ws c h o l a r sa sj a p a n a n dw e s t e r nc o u n t r i e sh a v eb e e nr e s e a r c ho nt h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t o rf o ral o n g t i m e g e r m a n ya n dt h eu n i t e dk i n g d o m ，r e p r e s e n t e db ys o m ew e s t e r nc o u n t r i e s ， w h e nd i s c u s st h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t o rh a v eav e r yd i f f e r e n tv i e w p o i n t ，t h e r ea r et w o d i f f e r e n tv i e w p o i n t si ns u m m e r y i ns o m ec o u n t r i e s ，s o m es c h o l a r s s u p p o r t t h e i n d e p e n d e n tc h a r a c t e ro fi n s t i g a t o r ；, o t h e rs c h o l a r ss u p p o r tt h es u b o r d i n a t ec h a r a c t e r o fi n s t i g a t o r t h e ya l lh a v ew r i t t e np a p e r st os u p p o r tt h e i ro p i n i o n s i ti sn o te a s yt o f i n dw h i c hp o i n to fv i e wi sb e t t e r p r a c t i c ei nt h en a t i o n a ll e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r y i sn o te n t i r e l yc o n s i s t e n tw i t ht h ew r i t i n gp o i n to fv i e wo ft h ec o u n t r y ss c h o l a r s i n r e c e n ty e a r s ，f r o mt h ep r a c t i c eo fn a t i o n a ll a w s ，n a t i o n a ll e g i s l a t i o no nb e h a l fo ft h e d i f f e r e n ts c h o o l so ft h o u g h tv i e wi sn o tm u t u a l l ye x c l u s i v e ，b u tt h e r ei sag r o w i n g s i g no fi n t e g r a t i o n c h i n a sc r i m i n a ll a wa c a d e m i c sh a v ea l w a y sa t t a c h e dg r e a ti m p o r t a n c eo nt h e - s t u d yo ft h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t o r , a n da f t e ry e a r so fi n - d e p t hs t u d y , s of a ri n s t i g a t o r t h e o r e t i c a l l y a c h i e v e de x t r a o r d i n a r ya c a d e m i ca c h i e v e m e n t s a t p r e s e n t ，o nt h e d i s c u s s i o no ft h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t o ri sd i v i d e dt of o u rg r o u p s t h e ya r e i n d e p e n d e n c e ，s u b o r d i n a t e ，d u a l i t y , a b a n d o n a c c o r d i n gt oc h i n a st h e o r yo ft h ee l e m e n t so fc r i m e ，t h ee s t a b l i s h m e n to f s o l i c i t a t i o nm u s ta c c o r dw i t ht h e o r yo ft h ee l e m e n t so fc r i m e h o w e v e ra tp r e s e n t o u rc o u n t r yn o th a v ea c c u s a t i o no ft h e s o l i c i t a t i o n ，s ow ec a nn o tt e l lt h ee l e m e n t s o fc r i m e i n d e p e n d e n c ei sn o ta b l et oe x p l a i ni n s t i g a t o rw h i c ht h ec u r r e n tc r i m i n a l l a wo fo u rc o u n t r yp r o v i d e t h e r e f o r ei n d e p e n d e n c eh a sb e e na c c u s e dt h a ta g a i n s t l e g a lp u n i s h m e n tw h i c hi si n c l u d e do fb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec r i m i n a ll a wb y s u p p o r t e r s o fo t h e ra c a d e m i cv i e w s i nm yo p i n i o n ，a b e t t i n ga c t si saw a yo f i m p l e m e n t i n g i ti sag r e a ts o c i a ld a n g e ro fc r i m i n a lb e h a v i o ra n ds h o u l db es u b j e c tt o c r i m i n a lp u n i s h m e n t a c c o r d i n gt ot h ec r i m i n a le l e m e n t st h e o r y , i fo n ei sj u d g et o n a b s t r a c t c r i m ei ts h o u l db ec o m p l yw i t ht h ec r i m i n a le l e m e n t st h e o r y a tp r e s e n t ，t h e s ea r c n oc h a r g e sn a m e da b e t t o ri nc h i n a i n d e p e n d e n c ei sn o te n t i r e l yr e a s o n a b l et oe x p l a i n t h el e g i s l a t i v ep r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a ll a w , w h i c ha l s os u p p o r to t h e rd o c t r i n e so f t h es c h o l a r sw h oa r ea c c u s e do fb e i n gc o n t r a r yt ot h eb a s i c 州n c i p l e so fs t a t u t o r y c r i m ea n dp e n a l t yo ft h ec r i m i n a ll a w t h ei n d e p e n d e n tn a t u r eo fi n s t i g a t o ra b e t t i n g a c t si sac r i m eo fp r e p a r a t o r ya c t s ，a n da b e t t i n gt h ec r i m ea n dt op r e p a r et o o l sf o r c o m m i t t i n gc r i m e s ，t h e r ei s1 1 0e s s e n t i a ld i f f e r e n c et ob ep u n i s h e df o rt h i ss e r i o u sa c t t h a te n d a n g e r ss o c i e t yi si nl i n ew i t ht h eb a s i cs p i r i to ft h el e g a l l yp r e s c r i b e d p l l n i s h m e n t w h e t h e ri ti so rd e p a r t u r ef r o mt h ec l e a ra b e t t o rn a t u r eo f t h ea n g l ef r o m t h es o u n do ft h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o nc h a p t e rs t y l e ，i n s t i g a t o ro u t a sa s e p a r a t ec o u n to f as e p a r a t e d e a r l yi ti st h ed e m e n t so ft h ec r i m e ，i nl i n ew i t ht h eb a s i cs p i r i to f l e g a l i t y c a ns o l v ei n s t i g a t o ro fi n d e p e n d e n c ed o c t r i n ea n do t h e rd o c t r i n e so ft h e c o n t r o v e r s y c o n s i d e r i n gt h ec h a r a c t e ro fa b e t t i n gc r i m e ，ip r o p o s et oa g r e et h em o s t e a s o n a b l es o l u t i o nt h a ti n c r e a s e sac r i m en a m e do fc h a r g e so f a b e t t o ri nt h ec r i m i n a l l a wi nc h a p t e rv 1w h i c hn a m e dt h ed i s t u r b i n gp u b l i co r d e r k e yw o r d s ：i n s t i g a t o ra f f i l i a t e dc h a r a c t e r i n d e p e n d e n tc h a r a c t e ra b a n d o n i n g c h a r a c t e r i i i 1 引言 1 引言 1 1 研究的意义 人类早在奴隶社会时期就开始注意到教唆犯罪，到了近代教唆犯罪仍发生 频繁的犯罪之一。世界各国法学专家普遍认为教唆行为是一种犯罪行为，应当 在刑法中予以规定。然而，学者们在讨论对教唆犯怎样定罪量刑时因对教唆犯 的性质有着不同的理解而意见不一。对教唆犯性质的研究也成了刑事法律学科 研究中的重要课题之一。当今社会百花齐放、百家争鸣，每个人都可以从不同 的角度去思考问题。尽管每个人得出的结论不一样，但是，我们要允许这些不 同结论的存在。可以说对教唆犯性质的学术讨论甚至比教唆犯的到底是什么性 质更加重要。因此，教唆犯的性质在今天依然是值得我们研究的问题。对教唆 犯的性质做出清晰地界定非常重要，对教唆犯性质问题的研究对整个刑法的发 展有着重要意义。研究教唆犯性质问题的重要意义可以归纳为以下两个方面。 研究教唆犯性质的首要意义就是可以更好的帮助治理教唆犯罪。认清教唆 犯的性质便于有针对性的制定教唆犯定罪量刑的规则，达到更好预防教唆犯罪 的目的。众所周知，教唆犯罪有着严重的社会危害性，也是应该受到刑罚处罚 的行为。教唆犯是教唆他人犯罪的人，教唆犯也是现代刑法重点打击对象之一。 有学者指出教唆犯不仅自身有犯罪行为同时也为社会制造了新的犯罪人。【l 】在特 定的场合下针对特定的教唆对象的教唆行为，比如教唆青少年犯罪，教唆犯的 教唆行为往往成为一种重要的甚至具有决定意义的犯罪诱因。针对这种现象， 我们必须高度重视教唆行为，提高同教唆犯罪的斗争的能力，把同教唆犯的斗 争作为我国社会治安综合治理的重要一环。 研究教唆犯性质的另一个重要意义就是更好的理解犯罪理论。无论是讨论 教唆犯罪的成立还是讨论其定罪量刑方面都无法回避对教唆犯性质的界定。同 时，教唆犯理论对教唆犯性质的研究状况，也直接决定了共犯问题目前的研究 程度。而共犯从属性和共犯独立性之争已又是划分新派刑法学与旧派刑法学的 标准。【2 】因此，我国有学者指出：“关于教唆犯性质这个问题在整个刑法学界是 一个非常重要的很值得我们去研究的问题”。【3 】可见，在探讨教唆犯的理论问题 时首当其冲的就是要研究教唆犯性质问题。从这个意义上说，研究教唆犯的性 1 引言 质的意义是绝对不能被忽视的。 当然，研究教唆犯的性质的理论意义和实践意义远不止这些。笔者论文选 取教唆犯的性质作为研究对象，最直接的目的就是更深层次发掘我国教唆犯罪 理论之不足，以期对我国教唆犯罪理论之研究增砖添瓦。 1 2 研究背景 研究教唆犯理论的一个重要方面就讨论教唆犯的性质问题，正是基于学者 们对教唆犯性质的不同认识使得他们对教唆犯的其它一些问题有了不一样的看 法。日本刑法专家大冢仁曾说过“教唆犯性质问题是研究其它问题的前提，对 于教唆犯性质的争论有共犯从属性说和共犯独立性说这两种相互对立的观点。 【4 】有人甚至认为教唆犯的性质问题处于一个更重要的地位，甚至是研究犯罪论的 基础问题。 关于教唆犯的性质问题，有众多公开发表的著作或论文讨论它。我国著名 刑法学家张明楷、马克昌教授等法学大家也对教唆犯的性质问题给予了广泛的 关注。张明楷教授在其著作中一贯主张教唆犯的性质既非从属性也非独立性而 是独立性与从属性兼有。四川大学教授魏东在他所著的教唆犯研究一书中 主张教唆犯的辩证统一的二重性说，在这本书中他详细比较了国内关于教唆犯 性质的各种学说。国内高校还有众多博士、硕士论文论及这个重要的刑法问题， 其中代表性最强、观点较新颖的有两篇。一篇是清华大学欧阳玮所著的论教 唆犯的性质，在他的论文中他赞成教唆犯的从属性说；另一篇是黑龙江大学崔 昌金所著的论教唆犯一文，他在文章中支持教唆犯的独立性说。 教唆犯的性质研究在我国受到广泛关注，在国外也不例外。日本学者大冢 仁的刑法概说、泷川幸辰的日本刑法总论讲义、木村龟二主编的刑法 学词典、齐藤金作的共犯理论研究、小野清一郎的犯罪构成要件理论 等学术著作中都有对教唆犯的性质有过论述。日本学者在讨论教唆犯性质时形 成了对立的两派，其中以日本著名的刑法学者牧野英一为代表的一派学者倡导 教唆犯独立性说，以小野清一郎、泷川幸辰等人为代表另一派学者主张教唆犯 从属性说。 2 1 3 论文结构 目前，我国学者在讨论教唆犯性质时得出的结论可谓五花a f l 。但是，耐 心的对国内研究教唆犯性质的学术观点稍加整理就能轻松的发现关于教唆犯的 性质讨论主要存在有从属性说、独立性说、二重性说、摒弃性质说等几种学术 意见。正是基于对以上几种学说的了解，才激发了笔者论文写作教唆犯性质一 文来研究探讨哪一种学说最为合理。 从论文的内容安排上看，本文一共分为四个部分。 第一部分是对古代教唆犯立法的历史回顾，其中包括我国古代的教唆犯立 法与国外封建社会与近代资产阶级时期对教唆犯的立法。笔者通过对教唆犯立 法的历程梳理得出了当代讨论教唆犯性质的意义和形成众多研究教唆犯性质的 学术流派的原因。 第二部分是对传统大陆法系国家如德国、日本等国对教唆犯性质问题的研 究成果进行归纳梳理，还分析了英美法系国家对教唆犯性质问题的研究成果， 重点讨论了我国关于教唆犯性质研究形成了几种不同学说并逐一进行了评析。 第三部分提出笔者认为的教唆犯性质最为合理的学术观点。在对比了当代 国内外关于教唆犯的性质形成的不同学说的基础上，笔者认为教唆犯的独立性 学说最值得提倡。在研究了古今中外关于教唆犯立法历程以后，笔者总结了现 代研究教唆犯性质的非常著名的不同学术观点，通过比较和分析中、外不同学 术观点的异同，给出了赞同教唆犯具有独立性的理由。 第四部分是笔者并且针对当前我国在教唆犯犯罪立法之不足提出完善我国 教唆犯罪立法之路径。关于如何完善我国的教唆犯立法，由于我国学者对教唆 犯性质的主流学术观点还是认同教唆犯既有独立性又有从属性。所以，基于赞 同教唆犯的独立性质来完善教唆犯的立法的建议非常少，即使有几条立法完善 的建议也不全面，因此论文没有将本部分内容作为写作的重点。 本文重点分析了当前我国讨论教唆犯的性质时所形成不同学术观点，择其 一家之言而从之。其中对赞同教唆犯的独立性质说的理由进行了认真考证，同 时也作为笔者赞同教唆犯独立性质说的理由。面对如何完善我国教唆犯立法这 一问题时笔者着墨不多，这也正是论文缺憾之处。 3 2 教唆犯立法的历史与现状 2 教唆犯立法的历史与现状 2 1 我国教唆犯之立法 ( 一) 我国教唆犯立法之肇始 作为阶级社会所持有的一种社会现象，教唆犯罪当与阶级、国家、犯罪等 社会现象同时产生。早在我国的奴隶社会的一些文献中就有记载“教唆 行为 的影子。礼记中有这样的记载：“凡言行虚伪煽惑群众的，要处死。 “假借 鬼神、时日、卜筮来蛊惑民众的要杀 。西周文物勿鼎也记载了一则共同犯 罪案例，案中出现了“指使者”。讲的是西周中期某年闹灾荒，匡季指使其臣众 二十人抢劫了勿。按照西周刑法，“指使者构成寇攘罪，按律该处死。但是匡 季是东宫王室之人，允许他用物质赔偿的方式来了结。【5 】显然，这里的指使者有 教唆、组织者的含义。周朝时期至少有六个罪名与教唆行为有关：如聚众出入 罪、乱暴力正罪、盗窃引诱罪、盗窃军罪、言行惑众罪、迷信惑众罪。有学者 已经考据出西周有“诱陷者”的存在。尚书中的“自得罪是指非为人所诱 陷，犯意出自于己的犯罪。 从以上文献记载我们得知，在古代诱骗别人实施犯罪行为的，诱骗者要承 担刑事责任。同时，我们还可以简单的推断出“诱陷者与“被诱陷者在刑 事定罪和刑罚上是存在很大区别的。“诱陷者 已经非常类似于今天教唆犯的含 义。 不过总体说来，奴隶制时期并没有明确的教唆犯的概念，在立法上或者其 他文献资料上也没有关于教唆犯的明确规定和记载，甚至除个别特例以外，还 没有形成对共同犯罪的粗线条分类。 ( 二) 我国封建刑法中的教唆犯 我国是最先开始注意到教唆犯罪现象的国家，大约在奴隶社会后期的西周 时期，我国典籍中就有关于教唆犯罪定罪处刑的记载。从史料记载中我们可以 看出，奴隶社会对教唆犯记载的还是比较少的，直到封建社会人们才始对教唆 犯的规定给予极大关注。因此，教唆犯罪在立法上得以完善是到了封建社会后 期才逐步实现的。这其中原因大概有两个：一是人类经历了悠久的原始社会和 奴隶社会的发展和进化，在认识水平和思维能力方面有了重大飞跃：二是在政 4 2 教唆犯立法的历史与现状 治统治和刑事法律制度方面，封建地主阶级在奴隶社会实践的基础上，逐渐积 累了更加丰富的经验，必然在政治经验和治国方略上有所进步和发展。 封建社会时期人们对共同犯罪尤其对教唆犯的认识和把握还相当有限，甚 至没有出现关于教唆犯的一般概念，更没有把教唆犯独立出来作为独立的共犯 人种类进行审视。这种认识状况决定了封建刑法所规定的教唆犯具有突出的附 庸性、模糊性等特点。 教唆罪在中国古代就有很多关于教唆的词语，如：“谋遣 、“使 、“教令、 “造意 等。谋遣，据云梦秦简记载：甲教唆乙去盗窃，乙去盗窃了但未得手 被抓到，被判赎黥之罪，这时甲也与之同罪。教令，以教令表示唆使、指使、 主谋、命令等含义，在汉、唐、明清等朝代都有。唐律规定指使别人告发， 诬陷应以所告之罪处罚，属实应受奖赏，告发者是主犯，教令者是从犯，此条 规定的教令，主要是指教唆、指使之意。造意一词有两重含义，一是要在合谋 者中首先提出犯意，二是要参与所谋之事。唐律规定在共同犯罪中，以犯意 的产生者为首犯，其他人是从犯，从犯处罚时减一等。 ：唐律中共同犯罪的 人数必须是两人以上。唐律把共犯罪区分为首犯与从犯，造意是指“倡首先言 的行为。特别之处在于，如果是以家庭为单位的犯罪，家长必须承担主要责任： 如果是做官的共同犯罪，则长官要承担主要责任。这是因为封建社会实行的是 家长制，官员也是家长，是老百姓的父母官。唐以后的朝代基本继承了这些规 定。 封建社会中期对教唆罪的研究初具雏形，为后人的研究奠定了基础。明朝 对教唆犯的解释与唐朝的解释没有太大区别，也解释为为偷偷地煽动他人犯罪 的意思。清朝规定被教唆者开始没有犯意的，教唆者教唆其有犯意的，教唆者 是主犯，从重处罚，被教唆者是从犯。明清关于教唆研究比较多，明清关于此 问题的规定已经十分接近现代关于教唆犯的规定。 但从以上材料的分析来看，我国古代封建立法都没有把教唆犯当作一种独 立的共犯来研究。 - - ) 我国近现代刑法中的教唆犯 北洋政府时期颁布的中华民国暂行新刑律中有对造意犯的规定，此时 的造意犯是共犯的一种。1 9 2 8 年颁布的中华民国刑法设专章规定了共犯， 将造意犯改称为教唆犯，采共犯从属性原则。1 9 3 5 年北洋政府颁布的新刑法关 于教唆犯性质的规定放弃了共犯从属性原则而改为共犯独立性原则。 5 2 教唆犯立法的历史与现状 近代国民党政权时期刑法关于教唆犯的规定主要体现在分别于1 9 2 8 年和 1 9 3 5 年颁靠的两部刑法典中。前者采取的是共犯从属性说，孟者放弃了从属性 说丽采取了独立性蜕。前者规定教唆犯定罪是以被教唆者有无实旋被教唆行为 为前提，如被教唆者实行了犯罪行为，教唆者定被教唆者之罪。后者规定教唆 他入犯罪应以教唆之罪处罚，如果被教唆者没有实行教唆行为的，则对教唆者 狱未遂犯论，原因是教唆的恶性太大应予处罚。 革命根据地时期中共幽于立法经验的不足，这一时期几乎完全沿袭了国民 党时期的立法。1 9 3 4 年制定的惩治反革命条例对教唆犯进行了简单的规定， 今天看了这些规定和当时特殊的社会形势有着密切的关系。其中关予教唆犯罪 的有这么一条规定：对于在苏维埃政府工作的政府人员，其对反革余分子或地 主资产阶级的犯罪分子唆使逃跑的，处以死刑，情节较轻的，处二年以上的监 禁。 抗日战争时期，中共积累了足够的立法了经验，这一时期没有完全沿袭国 民党的立法恧是商一些独立的特点。这一时期中共颁毒的一系列的刑事法规主 要是1 9 3 9 年陕甘宁边区颁布的惩治汉奸、惩治贪污、惩治盗匪等一系列法规， 1 9 4 2 年晋察冀边区也颁布惩治贪污的法规，晋冀鲁豫边区颁布的惩治盗毁空 室清野财物办法、惩治贪污暂行办法以及其链抗圈根据地颁布於刑事法规。 抗战时期惩治汉奸条例规定：教唆他人犯罪的，与犯者同罪。惩治盗毁空 室清野财物办法里规定了如果个人教唆或帮助他人盗窃或毁弃财物的，那 么这个人应该从重处罚。惩治贪污暂行办法规定“教唆或帮助他人贪污的， 以跌犯论。 解放战争时期关于教唆犯的规定主要体现在1 9 4 8 年晋冀鲁豫边区关于惩 治贪污的规定之中。关予教唆犯的立法只有教唆者教唆被教唆者贪污，那么 教唆者已贪污犯正犯论处。 我藿台湾地区的刑法中关于教唆犯的规定学习了中匡古代的唐律和德 隧、日本一些关于教唆犯的规定，台湾地区关予教唆犯的立法体例与资产阶级 的立法体例一样，认为教唆犯是共犯同时予以规定。 新中国制度的第一部刑法是1 9 7 9 年刑法，该法设专节规定了“共同犯罪挣， 对共同犯罪入主要根据其在共同犯罪中新起的作用、同时参考其在共同犯罪中 的分工进行分类，按照所起作用分为主犯、从犯、胁从犯三类，又按照分工加 6 2 教唆犯立法的历史与现状 入了教唆犯，所以按照上述两种方法把共同犯罪分为四类。该法第2 9 条规定 了对教唆犯的量刑规则。考虑到1 9 7 9 年刑法经过十几年的使用出现了不太适 合当时社会的情况，我国遂重新制定并颁布了1 9 9 7 年刑法。我国的1 9 9 7 刑法 中关于教唆犯罪的内容的基本上完全沿用了过去的规定。 近年来，我国著名法学家马克昌、张明楷、赵秉志、陈兴良等学者在研究 “共同犯罪问题时，对教唆犯问题给予了特别大的关注并取得了一系列重大 科研成果。这些年以来，随着客观形势的变化，有不少学者开始不断质疑现行 刑法中关于教唆犯规定的合理性。有人认为法条中对教唆犯同时用两种分类方 法( 作用分类法和分工分类法) 进行分类，在理论上不合逻辑。这些研究为我 们更好的认识教唆犯的基本特征、性质提供了理论基础，也为更好的完善刑法 的弊端提供了理论支持。 2 2 外国教唆犯之规定 资产阶级启蒙思想批判了当时封建腐朽的社会制度，同时也为资产阶级上 台提供了理论支持，并且促进了资本主义的大发展。启蒙思想也推动了资产阶 级法学的发展，关于教唆犯的理论真正大发展就是在启蒙运动以后开始的。资 产阶级法学家对封建刑法的罪行擅断进行了猛烈批判，对罪刑法定、罪行均衡、 刑罚人道等思想极力推崇，这些加速了封建制刑法的瓦解。西方资产阶级在取 得国家政权以后纷纷制定或修改刑法，吸纳和运用新思想，促进了教唆犯理论 的大发展。资产阶级对教唆犯的研究做出了重大的贡献，这些贡献后来对我国 产生了深远的影响，其中德、日等国的教唆犯性质学说对我国影响甚大。 法国资产阶级革命胜利后于1 7 9 1 年制定的法国刑法典最早创立了资产 阶级刑法体系。在此基础上由法国立法委员诺亚伊尔等人起草颁布的新刑法典 1 8 1 0 年法国刑法典最早将教唆犯纳入从犯的行列，教唆犯在这部法典 颁布后被称为教唆从犯。这部法典这样规定：凡用各种违法的方式教唆他人去 犯罪的，对教唆者应以被教唆犯罪的从犯论处。1 8 1 0 年法国刑法典科学的 阐述了教唆犯的各个方面，如教唆犯的特征和教唆犯的范围等一系列问题的规 定体现了罪刑法定原则。1 8 1 0 年法国刑法典与封建刑法相比对教唆犯的规 国共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。 o 教唆他人犯锃的，应当按照他在共删犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处 罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪。对于教唆犯，h j 以从轻或者减轻处罚。 7 2 教唆犯立法的历史与现状 定也有了质的飞跃和重大的发展。它限制了共犯的范围和教唆犯负刑事责任的 情况，在立法技术上趋于成熟。1 8 1 0 年法国刑法典和一直到现行的法国 刑法典对教唆犯的规定大致是一致的，几乎没什么变动。 德国1 8 7 1 年颁布的德国刑法典的一个最大的特点就是它是刑法历史上 首次将教唆犯从从犯的舰定中分离出来，从此教唆犯和从犯并列称为共犯的类 型，教唆犯真正独立于从犯了。1 8 7 1 年的德国刑法典坚持了共犯独立性原 则，尤其从其对教唆犯的立法规定来看，关于教唆犯的规定更趋于科学合理。 1 9 9 8 年德国刑法典对教唆犯有了新的规定，突出表现为具有以下几个特点。 首先，它采用定义明示的方式给出了教唆犯的概念。它规定一旦教唆者故意教 唆他人实施犯罪行为，那么教唆者就是教唆犯。其次，对教唆犯的处罚基于共 犯从属性说。德国刑法典规定教唆犯的处罚原则与正犯相同，而且还规定了教 唆犯的未遂状态，如一个教唆者a 教唆被教唆者b 实施犯罪，而且这个罪是重 罪的，如果被教唆者b 实施的这个罪是未遂的，那么教唆者a 也应该按这个重 罪的未遂去处罚。对教唆犯的未遂不是对之处以与正犯相同的刑罚，而是依该 重罪的未遂论，这一点就表明了教唆犯的独立性。 日本在1 9 9 5 年颁布的日本刑法典在6 4 条和6 5 条规定了对教唆犯的定 罪与量刑。对于一些轻微的教唆犯罪，比如仅应处以拘留或罚款刑罚的犯罪， 对此类教唆犯进行处罚时，无论被教唆者是否实施了被教唆的犯罪行为，对于 教唆者都应判处拘留或者罚款的处罚，此时教唆犯的罪名只能教唆者教唆的罪 名。再一个有特色的规定就是，教唆犯教唆被教唆者犯有身份要求的犯罪，而 教唆者没有这个身份，此时对教唆犯应该按照身份犯的要求进行处罚，教唆者 与被教唆者同时构成有身份犯罪的共犯。 通过对法国、德国和日本关于教唆犯的定罪量刑规定稍加分析可以看出， 日本刑法典的规定是建立在法国、德国刑法典规定的基础之上的，它既继承了 法、德两国关于教唆犯定罪量刑的规定，又形成了自己独有的特点。首先，日 本的刑法典并没有详细地规定教唆的各种行为，这样既节约了文字，又扩大了 法官的自由裁量余地。其次，对教唆从犯规定的比较详细，即规定教唆从犯的， 按照从犯论处。最后，规定了如果一个没有特殊身份的人教唆了另一个有特殊 身份的人( 比如说非政府工作人员教唆政府工作人员去贪污) 去犯罪，那么这 个没有特殊身份的人构成身份犯的共犯。 现行法国刑法典于1 9 9 4 年3 月1 日开始生效 8 2 教唆犯立法的历史与现状 英美法系在涉及教唆犯罪的问题上有着独特的思考。英美刑法中教唆、共 谋、未遂属于未完成犯罪，是一种独立的犯罪形态。在英美法系国家英国，教 唆犯在法律上被称为煽动犯。煽动的方式既可以是明示的，也可以是暗示的。 英国第一个教唆判例是在1 8 0 1 年发生的，这个案子对英国教唆罪的规定有重要 意义。a 教唆b 去偷窃主人c 的东西，b 拒绝了a 的教唆行为，b 没有进行偷窃， 但被告人a 仍然构成教唆罪，法官在该案的判决中表述说如果一个人只有犯罪 的主观想法而没有去实施的话是不能受刑法处罚的。但是如果这个人煽动别人 去犯罪，该不该受到处罚呢? 答案是肯定的，当一个人教唆引诱其它人去犯罪， 这个诱惑教唆行为已经是一种实行行为了，理应受到处罚。至于被煽动的犯罪， 可以使任何刑事犯罪，甚至包括以简易程序受审的犯罪，皆相当普通法中的轻 罪。 研究美国处理教唆犯的规定必须要知道美国模范刑法典，这部法典阐明 了美国处理教唆犯罪的立场。美国教唆罪的范围比较大，有可能任何犯罪都可 以构成教唆罪，彰显了美国加重对教唆犯罪处罚的力度。美国纽约州刑法典 还按所教唆的罪的等级以及被教唆者的年龄差别，把教唆分为五个等级。 世界上其他国家的刑法典，如加拿大刑法典明确将教唆犯规定为“犯 罪参与者，并明确规定了教唆的定义和教唆未遂的情形。该刑法典第2 l 条第 ( 1 ) 项对“犯罪的参与者进行了规定，分为三类：实际犯罪的人、为帮助他 人犯罪而为作为或不作为的人、或教唆他人犯罪的人。”该法典还规定教唆者对 另一个人进行了教唆，教唆后也和被教唆者实施了教唆行为，虽然教唆者的行 为与被教唆者的行为不同，但教唆者也是犯罪的参与者；教唆者教唆他人参与 犯罪的，明知该教唆会让被教唆者犯各种罪，那么教唆者为被教唆者所犯罪的 参与者。此法典还规定教唆包括诱使和煽动，教唆者教唆被教唆者犯可诉罪的， 如果被教唆者没有犯被教唆的罪的，教唆者参照该罪的未遂犯处罚；教唆者教 唆被教唆者犯简易定罪处罚的犯罪，被教唆者没有实施被教唆的罪的，教唆者 构成按简易定罪处罚的犯罪。 从1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典对教唆犯的字面规定可以看出，教唆犯是 煽动他人去实施犯罪行为并且应当受到刑罚处罚的人j 教唆犯罪的客观方面就 是教唆犯往往利用一些欺骗手段、强制手段、利诱手段对被教唆者进行教唆。 例如，教唆可能是以对下属的命令或口头指令的形式进行的，如果命令是有强 制力的，则发出非法命令的人要作为直接教唆犯承担责任。而且教唆的客观方 9 2 教唆犯立法的历史与现状 面只能是旨在激发实行犯去实施具体犯罪决心的积极行为。该法典还规定不作 为是不可能怂恿他人实施犯罪的，因而不作为不能构成教唆，并且对实行预备 犯罪的行为的最后同意或默许不能看作是教唆犯罪。在教唆方式上，尽管该法 典没有明确规定挑动他人犯罪的挑拨活动可以构成教唆犯，但在审判实践中却 可以构成教唆。例如，前苏联最高法院全体会议1 9 9 0 年3 月3 0 日关于贿赂 案件审判实践的决议指出，如果犯罪人为了侵占财产物品而怂恿行贿人行贿， 而在收到金钱后将其据为己有，则此人应该担负诈骗和教唆行贿的责任。根据 俄罗斯联邦刑法典的规定，教唆的主观方面的特点是具有直接故意。 l o 3 教唆犯性质的理论聚讼 教唆犯性质的理论聚讼 3 1 德、日有关教唆犯性质的学说 众所周知，德、日两国对教唆犯的性质问题研究的时间比我国研究的时间 要长，对这一问题的研究也比我国更加深入。在总结两国学者的不同学说之后 发现，在对教唆犯性质的界定方面大概存在两种观点教唆犯从属性说与教 唆犯独立性说。 ( 一) 教唆犯从属性说 德国一些刑法学家比克迈尔、贝林格、李斯特、迈耶等和日本学者小野清 - - n 、泷川幸辰等人主张从属性说。从属性说比独立性说出现的要早，它主要 是以客观主义和法益侵害说为理论基础。此说认为，教唆犯相对于正犯来说具 有从属性，处罚教唆犯是要看共犯是不是具有可罚性，看正犯有无实行被教唆 的行为。如果正犯实行了被教唆的行为时，正犯具有可罚性了，教唆犯也具有 了可罚性。所以，教唆犯共犯的成立必须以正犯已经着手实施一定犯罪为前提， 正是由于教唆行为与帮助行为本身并不属于实行行为，有的学者提出教唆行为 是实行行为的预备阶段，这种说法是否合理还有待学界的探讨。 什么是共犯从属性，这个问题我们也应该好好研究一下。对于此问题学者 们充分发挥各自的智慧，提出了很多有代表性的见解。如平野龙一先生曾对共 犯从属性进行了解释，他把从属性分为三个方面，笔者认为这三方面说的都比 较合理。首先是实行方面的，教唆犯共犯的成立与否与被教唆人的实行行为是 否有关；其次是要素方面的，教唆者成立犯罪需要被教唆者实行哪些行为；再 次是罪名方面的，当被教唆者实行了教唆行为，教唆者的罪名是否要根据被教 唆者的罪名来定，他们的罪名是否一样。平野龙一博士的这种分类，主要关注 了三个问题，这三个问题主要是是否有从属性、从属性的程度是多少，第三它 还关注了行为共同还是犯罪共同的问题。【7 l 与平野龙一博士的三分法比较相似的 有日本学者齐藤金作的分类，他把教唆犯从属性的从属性分为两类，一是成立 上的从属性，教唆犯共犯的成立与否与被教唆人的实行行为是否有关；二是处 罚上的从属性，当被教唆者实行了教唆行为，教唆者的罪名是否要根据被教唆 者的罪名来定，他们的罪名是否一样，处罚是否相同。【8 】但就采取教唆犯从属性 3 教唆犯性质的理论聚讼 的理论基础来说，从属性论者的论述角度又各有不同。 教唆犯的从属性论者主要从以下二个方面来阐述教唆犯从属性的理论基 础。 一是，用犯罪构成要件的理论来研究这个问题。同本一位学者指出：“正犯 的实行行为与教唆犯的教唆行为性质上是不一样的，前者的犯罪性比后者的大， 正犯的实行行为是惩罚教唆犯的前提。1 9 】在日本刑法中，教唆犯和从犯的要件 是由正犯界定的。日本刑法对教唆犯、帮助犯、从犯这三者进行了区分。教唆 犯就是教唆他人犯罪的人。帮助犯就是帮助他人犯罪的人，帮助犯是从犯。二 是，从教唆犯与间接正犯的区别，被利用者有无实施适法行为的期待可能性的 角度加以阐释。如西也春夫也指出：“除了无责任能力的人以外，我们假设所 有的人都是有理性思维的人，每个人都有自由地做出意思判断的能力，因而针 对犯罪行为应该具有形成反对动机的可能性，或者说，都有去实旅合法行为的 期待可能性，刑事处罚的基础就是基于这种可能性。被教唆者具有辨别自己行 为是非善恶的能力，所以就应该去严格的遵守法律的规定，就算是受到了教唆 者的煽动，我们仍期待他克制自己犯罪的欲望，认真遵守法律。但是，这只是 我们美好的愿望，现实中很多人被教唆后，都走上了犯罪的道路。被教唆者听 信教唆者的教唆去实施了犯罪行为，被教唆者受到了处罚，教唆者也应该受到 法律的处罚，这样才能显示法律的公平。 那么共犯和间接正犯有什么区别呢? 间接正犯是教唆者利用被教唆者没有 想去犯罪的主观意图或者利用未成年人和精神有障碍者去实施犯罪行为。虽然 就利用行为这一点来说与教唆犯相似，但在间接正犯的场合，被利用者不可能 形成反对动机，没有适法行为的期待可能性，故可以认定间接j 下犯的利用行为 本身具有直接实行行为的规范违反性和法益侵害的危险性。为区分这两种外形 上相似的犯罪行为，必须采用共犯从属性说，否则就混淆了教唆犯与问接正犯 的性质。【1 0 j ( 二) 教唆犯独立性说 教唆犯独立性说也是有众多学者支持的关于教唆犯质证的一种学说。德国 著名的刑法学家如宾丁、柯拉、布黎、拿格扎，日本著名的刑法学家牧野英一、 木村龟二等人都是教唆犯独立说的坚定地支持者。教唆犯独立性说认为教唆者 教唆别人犯罪这是他本身恶的表现，他本身的行为就具有反社会性和犯罪的性 质。教唆者教唆别人犯罪应该对他独立定罪，使他得到应有的处罚。在讨论对 1 2 3 教唆犯性质的理论聚讼 教唆犯的定罪处罚时，支持教唆犯从属性学说的学者则认为教唆者的行为从属 于被教唆者所实施的犯罪行为，而支持教唆犯独立性学说的学者指出应根据教 唆者本人所实施的行为独立定罪。提到教唆犯独立性说不得不提到一个意大利 学者菲利，这个伟大的学者完成了否定共犯从属性说的任务，他从一个特别荒 谬的角度出发论证推翻了教唆犯从属性说。德国学者宾丁提出了“规范学说， 他在其著作中论述了教唆共犯独立性说。学者布黎也态度鲜明的主张共犯独立 性说。布黎对共犯独立性说中的“共犯 一词有着自己的理解，他认为共犯之 间是共同实施犯罪行为，共犯之间共同犯一个罪可以成立共犯，各自犯不同的 罪时也可以成立共犯。被教唆者的行为是一种有形的力，教唆者的教唆行为是 一种无形的力，他们都是按各自的目的共同的行动。因此，在被问及当被教唆 者没有犯被教唆的罪时教唆者要不要受到处罚时布黎给出的答案是肯定。宾丁 认为我们今天的刑法处罚教唆共犯，不是由于他人的行为去处罚共犯，而是因 为教唆者自己行为的原因而处罚。 独立性说与从属性说是两种对立的学说，如果赞同一个就必须抛弃另一个。 所以在拥护独立性说的时候就必须抛弃从属性说。独立性说考察的是教唆者本 身的恶性，而不是考察被教唆者是否实施了此种行为或者实施此种行为的程度。 一旦发现教唆者主观上有恶意、客观上已经去教唆了别人、并且他教唆了别人 的行为是犯罪行为，就应该受到法律的惩罚。举个最极端的例子，当a 教唆b 对c 实施故意伤害的行为，但b 当场拒绝了a 的教唆行为，则对a 仍然应当以故意伤害 的未遂论处。 支持共犯独立性说的其他理论依据还有很多。比如有学者认为，教唆者已 经实行了教唆行为就应及时的受到处罚，等到被帮助者着手实行犯罪后才处罚 教唆犯与帮助犯的做法，延迟了消除社会