（民商法学专业论文）非典型劳动关系的法律调整.pdf

非典型劳动关系的法律调整 但是i | ij ：非典型劳动关系本质 ：仍具有从属的性质，所以民法的调整不能使 雇e 与劳动者之间从形式的i f t 等走向实质的平等，所以本文提出了对非典型 劳动关系劳动法调整的理论构想。 本文共分为叫个部分，导论和正文三章。 导论中通过三个具有代表性的案例将非典型劳动关系形象化的展示出 来。紧接着详细介绍了本文研究的动机与研究的意义；逻辑结构和主要的研 究方法；并对棚关的文献做了梳理，主要包括对非典型劳动关系的概念界定 和法律调整方法。 第一章非典型劳动关系法律调整的基础。第一节对非典型劳动关系做出 了界定即f e 典型劳动关系就是不符合或者不完全符合劳动关系一般形态的劳 动关系。第二节r 1 非典型劳动关系的法律性质分析，得出非典型劳动关系比 典型劳动关系具有更强的平等性，因此它具有民法属性。同时与普通民事关 系相比它又具有从属性，因此它也具有劳动法属性。第三节非典型劳动关系 的法律特征t 和指 j 了其所具有的法律属忭边缘性、劳动法属性隐蔽性、劳动 者身份模糊忡、雇主对劳动者的多重控制性四个特征。第四节非典型劳动关 系的类型化尝试r | l 提出了特定经营模式下的非典犁劳动关系、特定就业方式 下的非典型劳动关系、特定主体身份下的非典型劳动关系三大类。 第二章 f 典型劳动关系的民法调栏。第一节特定经营模式下非典型劳动 关系的民法调整，以出租车行业、导游行业和个人保险代理人，三个具有代 表性的行业经营模式为例。分析了目前处于民法调整之下的非典型劳动关系。 第二节巾特定就业方式下非典型劳动关系的民法调整，以灵活就业中的派遣 就q k 、短期就业、非全只制用工、兼职劳动为例，分析了民法对灵活就业中 非典型劳动关系的调整及其存在的问题。第三节特定主体身份下非典型劳动 关系的民法调整，以双重身份的劳动者、在校大学生、农村务工人员为例， 分析了民法对其中存在的非典型劳动关系的调整。第四节针对民法对非典型 劳动关系调整的两种主要模式，即劳务关系调整的模式和雇佣关系调整的模 式做出了评价，指出了其中存在的问题。 第i 章非典型劳动关系劳动法调整的构想。在第一节概述中首先提出随 着时代的发展，劳动关系的判定标准必须更新，以比较法的视野提出了应该 以经济从属性来作为劳动关系的判定标准。紧接着从分析非典型劳动关系产 2 内窖摘要 生的社会实际入手，提f j 了非典型劳动关系调整的价值取向。最后对调整方 式上做出了建议。第二节特定经营模式下非典型劳动关系的劳动法调整，笔 者认为这类非典型劳动关系都可以纳入现行劳动立法的调整范畴l j 。第三节 特定就业方式下非典型劳动关系的劳动法调整。山于这类非典型劳幼关系的 形态非常庞杂，而现行劳动立法缺乏灵活性，应陔针对具体的用t 形式做“j 灵活的调整。第四节特定主体身份下非典型劳动关系的劳动法调整，这类非 典型劳动关系本身就是由于我国劳动法调整范嘲过窄所造成的，凶此列f 此 类非典型劳动关系的调整一e 要足扩大劳动法的适用范围，在具体的 hi ：形态 上可以参照对灵活就业的调整方式。 本文的创新之处在于对非典型劳动关系进行了较为深入的研究，首先界 定了非典型劳动关系的概念，提脚了= i 典型劳动关系的民法属性、劳动法属 性和四大法律特征，还并r 非典型劳动关系进行了类型化研究，改变以j 学者 提出的“非典型劳动关系就足灵活就业中的劳动关系的理论观点”。在刈非典 型劳动关系的劳动法调整中，笔者的刨新点在于提出了以经济从属性作为劳 动关系基本的判定标准，其中包含经济依附性和经济控制性两个【人l 索。提：j ； 了对非典型劳动关系调整的价值取向是“保护劳动者权益和协凋劳资关系”。 本文的不足之处在于：本文在构建劳动法凋整非典型劳动关系的方法+ i ：， 其可行性还有待于进一步研究。 关键词：非典型劳动关系劳动关系雇主劳动者 a b s t r a c t 1 a h o r r e l a t i o n s h i p i s m a n t o m a ns o c i a l r e l a t i o n s h i p b u i l t u p b e t w e e n e m p l o y e e sa n de m p l o y e r si n t h el a b o r s e l l i n gp r o c e s s i t ss p e c i f i c f o r mi s d e t e r m i n e db yt h ei d e n t i t yo fe m p l o y e ra n de m p l o y e e ，a n dt h ee m p l o y m e n tw a y s l h ee x i s t i n gi j b o rl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r yo n l ya d j u s t st h el a b o rr e l a t i o n s h i p s i ，e t w e e ne m p l o y e r ss u c ha st h ee n t e r p r i s e s ，i n d i v i d u a le c o n o m i co r g a n i z a t i o n s ， s t a t eo r g a n i z a t i o n s ，i n s t i t u t i o n s ，c o m m u n i t yg r o u p s ，a n dt h ee m p l o y e e s t h e r e f o r e i no n rc o u n t r y , at y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i pi st h eo n e l a b o rr e l a t i o n s h i p ，i nw h i c h e m p l o y e e so u g h t t ow o r ke i g h th o u r so n e d a y , a n df o l l o wt h eo r d e r so fe m p l o y e r s 1 1 1 e1 a 1 1 i rl e g i s l a t i o nh a sm a d eas e r i e so fr e l e v a n ts y s t e m sa n di n s t i t u t i o n ss u c h a st h em i n i m u m w a g es t a n d a r d t h eb a s i c s o c i a li n s u r a n c e sa n ds oo n u n d e rt h ei n f l u e n c eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt e c h n o l o g yr e v o l u t i o ni n r e c e n ty e a r s ，t h el a b o rm a r k e ti no u rc o n n t r yh a sm a d ep r o f o u n dc h a n g e s ，w h i c h c a r lb es e e ni nt h er e d u c t i o no ft h ea b i l i t yt oa c c o m m o d a t el a b o r si nt h ep r i m a r y a n ds e c o n d a r yi n d u s t r i e s ，t h ec o n s t a n ts c a l ee x p a n s i o no fs e r v i c ei n d u s t r ya n d p o p u l a t i o n ，a n dt h ei n c r e a s ei nt h en u m b e ro fl a b o r s t h el a b o r sh a v ee n t e r e dt h e s t a t eo fl o w c o s tc o m p e t i t i o ni no r d e rt o g e te m p l o y e d ，w h i c hl e a d st o t h e o c c u r r e n c eo fs o m en o n f o r m a le m p l o y m e n t i tc a u s e st h ec h a n g e si nt h es h a p eo f l a b o rr e l a t i o n s h i pt h a tt h ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n st a k ea d v a n t a g eo fs p e c i f i c m a n a g e m e n tm o d e st oe v a d et h ef o r m a le m p l o y m e n t ，t h ee m p l o y e e st a k ea l lk i n d s o fe m p l o y m e n tt o g e te m p l o y e d ，t h ee m p l o y e e sa n de m p l o y e r sg e t i n t ol a b o r r e l a t i o n s h i p si nt h ei l l e g a lc i r c u m s t a n c e a n dt h u st h e r ec o m e s al a b o rr e l a t i o n s h i p w i t hs p e c i a lf o r m ，n a m e l y , 1 1 0 0 一t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g , n o n - t y p i c a l l a b o rr e l a t i o n s h i pi sas p e c i a ll a b o r r e l a t i o n s h i pw h i c hd o e s n tc o n f o r mt oo rp a r t l yc o n f o r m st ot h eg e n e r a ll a b o r r e l a t i o n s h i pi nt h ea s p e c to ff o r m i th a st h es u b s t a n t i v ec h a r a c t e r i s t i c so fl a b o r r e l a t i o n s h i p ，s oi tb e l o n g st ot h a tc a t e g o r y h o w e v e r , c o m p a r e dw i t ht h et y p i c a l l a b o rr e l a t i o n s h i p 。i th a st h ea t t r i b u t e so fc i v i ll a wa sw e l l t h e r e f o r e ，s o m e s c h o l a r sc a l lt h e n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i pt h es p e c i a ls o c i a lr e l a t i o n s h i p f l o a t i n g b e t w e e nc i v i lr e l a t i o n s h i p sa n dl a b o rr e l a t i o n s h i p s r e c e n t l yi no u r c o u n t r y , t h ea d j u s t m e n to fn o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o d s h i pi sm a i n l yb a s e do nt h e c i v i ll a w , a n ds o m eo nt h el a b o rl e g i s l a t i o n h o w e v e r , d u et ot h es u b o r d i n a t e a t t r i b u t eo fn o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p ，t h ec i v i ll a wa d j u s t m e n tc a n n o tm a k e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne m p l o y e r sa n de m p l o y e e se q u a li nb o t hf o r ma n de s s e n c e t h e r e f o r e ，t h et h e s i sc o n t r i b u t e s i t st h e o r e t i c a la d v i c eo nt h ea d j n s l n l e f l lo f n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p a c c o r d i n gt ot h ea b o v er e s e a r c hi d e a s ，t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ef o c u s e so nt h ef o u n d a t i o no fl e g a lr e g u l a t i o no fn o n t y p i c a ll a b o r r e l a t i o n s h i p i tg i v e sd e f i n i t i o nt on o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p ，a n dt h e ng e t st h e c o n c l u s i o nt h a tn o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i ph a st h ea t t r i b u t e so fb o t hc i v i ll a w a n dl a b o rl a wb ym e a n so ft h ef o r m so fn o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p l h et h i r d s e c t i o ni nt h i s c h a p t e rm a k e sac o n c l u s i o no ft h eb a s i ca t t r i b u t e so fl i o n t y p i c a l l a b o rr e l a t i o n s h i p t h ef o u r t hs e c t i o ni nt h i s c h a p t e ra t t e m p t s t oc l a s s i f yt h e n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p i tl i s t st h r e ec l a s s i f i c a t i o n sf i o mt h ep e r s p e c t i v eo f e m p i r i c a la n a l y s i s ，w h i c hs e r v e st h ef o l l o w i n gc l a s s i f i e dr e s e a r c h c h a p t e rt w o f o c u s e so nt h ee v a l u a t i o no ft h ec i v i ll a wa d j u s t m e n to f n o n t y p i c a l l a b o r r e l a t i o n s h i p i td i s c u s s e st h e t h r e ec l a s s i f i c a t i o n so fc i v i li a wa d j u s t m e n to f n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i pr e s p e c t i v e l y , a n da tl a s ti tg i v e se v a l u a l i o no fi h e a d j u s t m e n t c h a p t e rt h r e ef o c u s e so nt h ea d v i c eo nt h el a b o rl a wa d j u s t m e n to f n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p o nt h eb a s i so ft h ec i v i ll a wa a j a s i m e n ti nc h a p t e r t w o ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e ro p i n i o no nt h el a b o rl a wa d j u s t l u e n to f n o n 。t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p ，s oa st om a k eu pf o rt h ei n a d e q u a c yo fc i v i ll a w a a j u s t m e n t k e y w o r d ：n o n t y p i c a ll a b o rr e l a t i o n s h i p l a b o r r e l a t i o n s h i p e m p l o y e e se m p l o y e r s 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果门西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：李攀 2 0 0 7 年1 1 月1 6f 1 0 导论 0 1 问题及意义 0 导论 案例一：2 0 0 6 年4 月2 7 日成都市租车司机胡旭尔深夜车遭幼杀。 其妻子在丈夫遭遇不幸后向成都市劳动保障局提清j 商认定，被告知圳酬某 与兰达出租车公司签订的是经营承包合同而非劳动合同，申请小r 受理。胡 妻又向成都市劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会于2 0 0 6 年7 月 2 6 日做出裁定：确认遇害的哥胡旭东和兰达公司之间存在劳动关系。随后， 兰达出租车公司向武侯区人民法院提起诉讼，主张兰达公司年胡旭东之i u j 4 存在劳动关系，兰达公司胜诉。胡妻刁i 服一审裁决，向成都f f | 中级人民法院 上诉。2 0 0 7 年4 月1 6 同，此案二审j i ：庭，法院认为该案双方在签tj 的台中， 并没有约定胡某的具体工作时问、工作内容、劳动报酬及应享受的保险、福 利等劳动待遇，既没有约定胡某向出租年公司提供劳动力，也没有约定公司 使用胡某的劳动力。此外明妻在艄某死1 l ：后，继承了胡某在承包合同- i 的权 利与义务。这种继续承包经营出租车的行为，明显与劳动关系- | | 的亲自履行 原则不符。因此，双方签订的承包经营合同不具有劳动合吲的特征。敞维持 原判，认定胡某与兰达公司之问不具有劳动关系。” 案例二：2 0 0 5 年7 月杭州市东方r 仃政园林：i ：程公司临时：t ：魏海霞卜班后 因中暑晕倒，变成植物人。东方市政阔林工程公司认为，公司与魏某之m 不 存在劳动关系。首先，公司雇佣的足魏某的丈夫，魏某足代替丈夫在公叫中 承担保洁工作的。其次。魏某的丈夫是被自然人徐某雇用承担保洁：r 作的， 徐某和东方市政园林工程公司之间就某一区域签订了经营承包合同。因此， 徐某与魏某的丈夫之间存在雇用关系。第三，魏某有两份工作，早上 点到 o h t t p ：c w s s i a c o m ，c n 枷0 0 7 - 0 6 1 3 0 5 0 9 1 2 0 1 1 3 3 9 s s h t m l 四川新闻嘲成都晚报 非典型劳动关系的法律调整 九点在园林公司工作，下午一点到晚上十一点在一家超市工作。魏某丈夫称 他们的工资是现金给付的，也没有签订过劳动合同。因此无法举证和园林公 司之问存在劳动关系，无法认定工伤回。 案例三：2 0 0 6 年2 月，某高技大四学生晓燕到海门某公司应聘办公室文 员，双发签订劳动合同协议二传合同期限为一年，试用期为三个月，从2 0 0 6 年2 月2 7 门至2 0 0 6 年5 月2 7 日止，试用期月薪为5 0 0 元。此时，晓燕尚未 正式毕业，即到公司上班。2 0 0 6 年4 月2 i 同，晓燕在上班途中发生交通事故。 2 0 0 6 年1 1 月8i i ，晓燕向劳动部门提出认定工伤的申请。同时，公司也向劳 动部rj 提仲裁中请，要求确认劳动合同无效。海门市劳动争议仲裁委员会 经过审理，认为晓燕在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件。 不具备建立劳动关系的主体资格，劳动合同协议书自始无效。晓燕不服裁决， 向法院提出诉讼。晓燕诉称，自己已年满十八周岁，具有就业的权利能力和 行为能力，学校已经向其发放了双向选择推荐表。具有到社会上就业的资格， 推荐表中已载明了大学尚未毕业的事实情况，公司录用时进行了审查，自己 不存在隐瞒和欺诈，法律也没有禁止在校大学生就q k 的规定，所以，自己具 有劳动者j ：体资格，双方签订的劳动合同应当有效。公司辩称，晓燕在签订 劳动合同时是在校大学生，其应受学校的管理，不可能同时具有劳动者的主 主体资格。同前，此案仍在审理过程中。 众所周知，劳动关系作为劳动法的调整对象，是界定雇主与劳动者之间 的最j ：要的闲素。从社会发展的角度看，劳动关系作为一种与劳动用工紧密 棚关的礼会关系，不断的受到经济制度变革的影i 晌。在过去的2 5 年中，科技 的发展和传统宏观经济格局的突破，使得正规经济组织容纳劳动者的能力开 始萎缩。另一方面由于人口规模的扩大，劳动者人数逐渐增加，劳动力市场 陷入低成本竞争的状态。西为了获取：亡作，劳动者不得不接受雇主所安排的各 种雇佣形式。由此，产生了一种特殊的社会关系，它既具有劳动关系的表现 形态，也具有普通民事关系的表现形态，以上所举出的三个例子均属于此类 c h t t p ：w w w h a n g z h o u o d l n c n 2 0 0 5 0 8 0 1 c a 8 4 6 2 9 4 h i m 没有劳动关系认定工伤没希塑 c h t t p ：w w - - v c h i n a c o u t o r g h t m l a r l i c l e f 2 0 0 7 0 9 1 2 f 2 6 4 3 0 9 中国法院网 。杨缓燕：讦论：面对前所未有的就业臆力需要改变就业观念，载劳动法新论 ，中国劳动社会保 障出l 酲 l ，2 0 0 4 年版，第培页 2 0 导论 情况，这种社会关系被定义为非典型劳动关系。 从以上三个例子可以看出，非典型劳动关系e i 前并没有得到我国劳动法 的有效调整，这使得身处其中的劳动者的权益难以得到保护。这部分劳动者 往往是最底层的社会劳动者，非典型劳动关系得不剑有效的调整，他们的，l 存权、健康权长期处于无保障的状态巾，因此本文的主要研究日的是把非j | i l 型劳动关系纳入到劳动法的调整范围中，从而使得这部分劳动者的基奉权益 能够得到保障 本文旨在通过对非典型劳动关系的研究，达到以下几点h 的。首先，t 巨i f 究非典型性劳动关系可以丰富和发展劳动关系理论。细化劳动关系与非劳动 关系的界限，找到劳动关系的本质属性。其次通过对非典型劳动关系特征、 类型的研究，构建研究框架为同后学者们对非典型劳动关系的研究和劳动立 法提供理论上的支持。最后通过对非典型劳动关系的现行调整状况的评价， 提出对劳动法调整的构想。 0 2 文献综述 1 ，非典型劳动关系的界定 目前我国对于非典型劳动关系没有明确的界定。有三位学者的观点比较 具有代表性。 董保华教授将非典型劳动关系称之为“非标准劳动关系”。其认为，一个 标准的劳动关系表现为用人单位与劳动者之间一重劳动关系、a d , 时全f 1 制 劳动、遵守一个雇主的指挥，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本 的社会保险等一系列制度。非标准劳动关系是与标准劳动关系棚区别而存在 的。就我国而言非标准劳动关系是在灵活就业与制度转轨l l j 产生的一种特殊 类型的劳动关系。灵活就业是非典型劳动关系的基础。 王全兴教授将非典型劳动关系定义为“特殊劳动关系”，也叫做“劳动关 系的特殊形态”，与一般形态的劳动关系相比，特殊劳动关系不具备或者1 i 完 全具备劳动关系的一般要件，容易与非劳动关系发生混淆。 。董保华：论非标准劳动关系载( 2 0 0 7 年 t 会浊学年会论文集，1 6 8 页 盘王全兴；劳动注，法律出版社，2 0 0 4 年版第3 4 页 3 非舆型劳动关系的法律调整 王文珍研究员将非典型劳动关系称之为“疑似劳动关系”之所以是“疑 似”，是冈为它们具备劳动关系的基木特征，即一方给付劳动力，一方支付报 酬：但另一方面，相比于传统体制下的标准劳动关系来说，他们在工作时间、 工资支付、社会保险待遇、管理方式等方面又都存在着不同程度的差异。这 就使得我们在判断劳动关系足否存在的问题上受到了阻碍，因此它是一种“疑 似”的劳动关系。 2 非典型劳动关系的法律调整方法 对于非典型劳动关系的研究日前我国还处于起步阶段，笔者能收集到的 资料十分有限。从立法层面上看，劳动合同法中对非典型劳动关系有少 量调整，大部分非典趔劳动关系仍然依托民法进行调整。由于民法调整的是 平等主体之f l j 】的人身财产关系，非典型劳动关系被民法调整后，劳动者与雇 主之间的“从属性”必然被抹煞，致使劳动者的权利保护不充分，某些情况 下甚至得不到保护。从理论层面上看，我国鲜有学者赞同以民法对非典型劳 动关系进行调整，其中具有代表性的是西南大学法学院院长张新民教授，其 在家政服务员劳动权益社会法保护机制的几点思考一文中主张将家政服 务员分为两类，一类是员工制的，她们与雇主之间存在劳动关系；另一类是 中介式、自寻职业式，她们与雇主之问是雇佣关系。笔者认为虽然用工的形 式不同，但家政服务员- t 作本质上并不存在差别，对两种情况分别调整，显 然是违背社会公s f 。其次，张教授掩盖了劳动关系与雇佣关系本身就是一个 事物的两利，“说法”的实质。仍然遵循了现行劳动立法的调整范围及方式， 有悖于我l r j i ) f 究非典型劳动关系初衷。 我闭劳动法学者大多建议采取劳动法调整的模式，只是在具体的调整方 式上存在分歧。 郭捷t 张：劳动法对非典型劳动关系的规制与调整思路应该遵循以下几 点：( 1 ) 以国际劳工组织确定的核心劳动标准作为立法的基本内容； ( 2 ) 以劳动基准作为规范：i 典型劳动关系的基本规范，实现劳动者的基本权利。 ( 3 ) 与1 f 典型劳动关系类别及特征和联系，实行法律的综合性与分类性相结 。刘畅、陈睿：特殊劳动关系探讨樟糊的足甭可以清晰载中国劳动，2 0 0 6 第7 期，第8 页 。弹靳民、杨腹：家政服务员劳动权益礼会法保护机制的几点思考载( 2 0 e 7 年礼会法学年会论 集，第2 2 i 旺 4 0 导论 合，保障劳动者的权益。国 石美霞主张：用规范的方式调整非正规就业领域的劳动关系。我国的正 规就业部门的劳动关系调整框架已经建立并稳定运行，而对于非典型劳动关 系的调整还处于探索阶段。将非典型劳动关系纳入到劳动关系凋整的一毛流框 架中是迫切需要的。非典型劳动关系的劳动者应该与普通劳动者得到一样的 保护。o 刘琦主张：修改劳动法，通过对劳动者和用人单位概念进行丌放式 设计达到调整非典型劳动关系的目的。其次制定调整非典型劳动关系的专门 法律。o 周贤日主张：非典型劳动关系足雇主利用法律上的灰色地带，大量廉价 利用公民劳动，显然违反了法律的基本宗旨。因此建议劳动立法应当明确扩 大调整保护范围；用人单位应按照劳动法的最低工资标准支付劳动者的撒酬； 明确非法用工单位、个人使用任何公民都应负担社会保险费川的义务，对下 岗但仍保留劳动关系或内退的劳动者允许其与另一单位建立劳动关系等。 以上观点的共同点是：非典型劳动关系应该纳入劳动法的调整范喇巾， 并且应该实行“统分结合”的调整方式。即全部纳入劳动法的调整后，再通 过专门立法对某种形态下的非典型劳动关系进行调整。分歧在于：有的学者 主张以现行的劳动立法进行调整，有的学者主张应该完善劳动法的调整抛阁 和调整方式。 上诉观点有许多值得借鉴的地方，特别是“统分结合”的调整模式。但 这些观点理论上没有成为体系，并儿原则性太强可操作性弱。这足山卡对非 典型劳动关系认识不深所致，对非典型劳动关系t i - 的形态、特征还有待十进 一步研究。 。郭捷： 非典型劳动关系及硅法律调整，载( 2 0 0 7 年 会癌学年会论文集，第1 9 8 颤 。石美霞；我国 正规就业劳动关系的调整模，t 而吁究) ，载( 2 0 0 7 年扎会法学年会论文集 ，第2 0 9 页 。刘琦：劳动法视角下的我国非正规就业劳动者的权利保障，载( 2 0 0 7 年社会法学年会论史集， 第3 4 7 页 。周贤u ：论非全口制用工的法律调整，载( 2 0 0 7 年社会法学年会论文集) ，第3 , 6 6 兜 5 邓舆型劳动关系的法律调整 0 3 尚待解决的问题 非典型劳动关系理论的序幕刚刚拉来，对于这片未开垦的处女地，还有 很多问题值得我们去研究。万丈高楼- 甲地起，在对非典型劳动关系进入更为 深入的研究以前，必须去做好理论上的铺垫，这就是本文所要解决的首要问 题。 首先 ：典型劳动关系的基础理论问题。非典型劳动关系是什么，应该如 何界定。1 e 典型劳动关系的法律属性是什么，它应该属于民法的调整范畴还 是应该属丁劳动法的调整范畴。非典型劳动关系具有哪些法律特征，非典型 劳动关系的样态是如何表现的。 其次是法律调整问题。现行法律体制下，民法对非典型劳动关系调整是 好是坏，必须有一个正确的评价，对于其中存在的问题该如何解决：把非典 型劳动关系纳入到劳动法的范畴内，应该如何纳入又应该如何调整。这些都 是亟待解决的问题。 0 4 论文的逻辑结构 第一章非典型劳动关系法律调整的基础。第一节对非典型劳动关系做出 了界定。第二节非舆型劳动关系的法律性质分析。第三节非典型劳动关系的 法律特征中指出了它的四个特征。第四节非典型劳动关系的类型化尝试中提 出了特定经营模式下的非典型劳动关系、特定就业方式下的非典型劳动关系、 特定主体身份下的非典型劳动关系三大类。 第二章非典型劳动关系的民法调整。第一节特定经营模式下非典型劳动 关系的民法调整；第二节特定就业方式下非典型劳动关系的民法调整。第三 节特定主体身份下非典型劳动关系的民法调整。 第三章非典型劳动关系劳动法凋整的构想。在第一节概述巾首先以经济 从属性来作为劳动关系的判定标准。紧接着提出了非典型劳动关系调整的价 值取向，最后对调整方式上做出了建议。第二节特定经营模式下的非典型劳 动关系的劳动法调整。第三节特定就业方式下的非典型劳动关系的劳动法调 整。第四节特定主体身份下的廿典理劳动关系的劳动法调整。 6 0 导论 0 5 研究方法 本文主要采取了逻辑分析法、文献分析法、案例分析法、比较分析等传 统的研究方法。 1 逻辑分析法。用规范的分析方法，以劳动关系与普通民事关系的区别 为逻辑起点，找出劳动关系的属性。 2 文献分析法。采用近年米圜内外对劳动关系、非典型劳动关系的文章， 找出非典型劳动关系的成因及理沧基础。 3 案例分析法。针对我国月前出现非典型劳动关系的几个行业的运行现 状加以分析，提出保护此类劳动关系提f j j 构想。 4 比较分析法。对民法调整非典型劳动关系和劳动法凋整非典型劳动关 系做出了比较。 7 非典型劳动关系的法律调整 1 非典型劳动关系调整的法律基础 约翰艾京生( j o h na t k i n s o n ) 于1 9 8 4 年提出劳动弹性化理论，旨在通 过弹作化的用一1 j 方式消减劳动成本，调动劳动者的工作积极性。在随后的二 十余年刚f n j 啭，受经济全球化和科技节命的影响，正规经济部| j 容纳劳动者 的能力订：在减小，劳动者人数的增加。弹性的、非正规的用工方式丌始被普 遍使用。由此也带来了新的劳动关系形态非典型劳动关系。 1 1 非典型劳动关系的界定 非骢犁劳动关系是在非豇：规用工方式和我国经济制度转轨中所产生的特 殊劳动关系。基丁二形态j ：的特殊性，对于非典型劳动关系的理论认识还不够 深入，对与它的界定也正处于探索之中。 笔者认为1 f 舆型劳动关即由于劳动关系不符合或者不完全符合劳动关系 的一般形态的一类劳动关系。直观上看，一个典型的标准劳动关系表现为用 人单位与劳动者之间一重的劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的 指挥，法律在调整时也建立了相应的展低： 资和基本的社会保险等一系列的 制度。 英美普通法认为典型劳动关系是指具有监督权的雇主与有服从义务的 受雇人之划的，建立在全时的基础上的，受雇人被要求继续工作或受雇人有 意愿继续工作，这种固定工在一段时闻内继续有效。具体来看，典型劳动关 系具备以f 四个要素： 劳动行为，指的是在特定条件下的一种实践过程，它排除了人类基于自 己本身所需的一些劳动行为，比如家务劳动、公益性劳动、犯人在服刑期间 的劳动等都不在劳动关系的研究领域内。劳动关系中的劳动是一种特定的劳 。谢棋楠：美加1 r 典型劳动关系之研究，载1 2 0 0 7 年社会法学年会论文集，第3 0 5 页 。董保产：沦哲标准劳动关系，载( 2 0 0 7 年社会法学年会论文集1 6 8 页 8 1 非典型劳动关系谢整的法律毖础 动行为，它只有在特殊主体之i + j a 可以发生可以说劳动关系l 的劳动行为 主要有三大特性，特性一：劳动者提供劳动实质上是为劳动力的使刖者服务 的，劳动行为本身并不是劳动者的目的，劳动者的目的是通过劳动水换取对 价，也就是劳动者的工资。劳动者实质上是为他人的利益而- i = 作。特性- - ： 此类劳动是具有职业性的劳动，即劳动具有一定的稳定性，技能性以及n r 发 展性。特性三：劳动者提供的劳动足缺乏自主性的，在提供劳动的过袱巾， 劳动者是在使用者的控制下完成的。m 劳动关系的主体，包括劳动者和劳动力使用者l 蚵大方面，他1 f j 是劳动关 系构成中最核心的部分，也是我们研究劳动关系的着手点。将劳动关系放在 社会关系的基础上，劳动者泛指所有具有相应劳动行为能力并参加了社会生 产过程的自然人。与其相对应的就是劳动力使用者又称雇：e 。劳动关系的主 体，是劳动法调整劳动关系的介入点，许多国家的劳动立法都会对劳动矢系 的主体加以限制。比如我国就不承认自然人的用：i ：资格。 劳动者的工资，劳动者出卖自己的劳动力目的足为了获墩经济补偿以维 持生活。工资作为这种经济补偿的基本形态，在劳动关系擘娃得尤为重要。 工资是劳动者出卖劳动力而获取的报酬，是雇毛使用劳动力而支付的对价； 它是连接劳动者与雇主之问的物质媒介。雇主可以通过对= i ：资的调整，最大 限度地调动劳动者的积极性为企业创造财富，为劳动者谋得福利，实现和谐 的劳动关系。工资是有别于劳务报酬的最显著特征，就是它必须能够维持劳 动者的基本生活。因此在法律调节中，有最低工资标准。与其他劳动撖酬相 比，如劳务报酬，工资有持续性、激励性的特点，而劳务报酬往往是一次性 的给付。 生产资料和劳动者的分离。典型的劳动关系中劳动者是不占有生产资料 的，这也足现代劳动关系理论产生的基础。生产资料由雇主提供，劳动者进 入某个组织劳动或者在雇主的控制下劳动。 非典型劳动关系与典型劳动关系相比较主要存在以下几点差异： 第一：劳动行为方面的差别：非典型劳动关系中的劳动行为可能缺乏职 业性。这些工作非常简单，随时可以被其他劳动者所取代。比如在短期j ：作、 。黎建飞：劳动法调整的对象是劳动行为) ，载 t p 国劳动) 2 0 0 6 年第1 期，第3 9 贞 o 常凯：劳权论当代中国劳功关系的法律调整研究，2 0 0 4 年第l 版，第1 6 4i 贞 9 非典型劳动关系的法律调整 季节性工作、分享工作中；劳动者可能会拥有更大的自主性。表现上看劳动 者似乎已经不在雇土的支配下进行劳动，比如劳动者可以自己选择工作地点， 安排_ 作时问等等。 第二：从劳动者的主体上看。劳动者可能会以“组织”的形式出现，如 独立承包入和自席职业者的情况，他们可能独立成立某种性质的经营组织， 但组织巾无其他雇员。“客户”与组织之问交易，实质上只是与独立承包人和 自雇职业者个人的交易。劳动者或雇主可能缺乏劳动法上的主体资格，如案 例二中的在校大学生就不具有劳动者的主体资格，自然人用工也存在这同样 的问题。 第= 三：在劳动报酬和社会保障方面，非典型劳动关系的劳动报酬更具有 灵活性，它可能会以劳务报酬的形式出现；也可能不是由雇主支付给劳动者， 而是以具他利益丰| | 关者支付的，但对支付数额的多少雇主仍可以变相控制。 其次非典型劳动关系中。雇主通常不会为劳动者购买基本的社会保险，往往 是劳动者自己购买社会保险，某些情况下雇主为了避免用工风险可能为劳动 者够买一些商k 忡保险进行补充。 第四：随着 会的发展，人们生活水平的提高。劳动者有能力购买某些 简译的乍产资料。同时由于脑力工作者的增加，生产过程中对生产资料的依 赖度已经减小。非典型劳动关系巾生产资料与劳动力分化的形态己经不明显， 劳动者有能力自带某些生产资料进入劳动努i 织中。比如网络自由撰稿人使用 的t 乜脑。 这o n 值得一提的是，非典型劳动关系作为一种社会现象在产生之初常常被 事实劳动关系所涌盖。笔者认为这样的做法不妥。事实劳动关系起源于“事 实契约理论”“基于事实利用行为即可成立契约”，不一定要采取意思表 示来达到定的法律效果m 。所以事实劳动关系仅指不具备形式要件劳动 合同的劳动关系。从我国立法的初衷来看，“事实劳动关系”一词最早出现于 1 9 9 2 年原劳动部办公厅关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系 问题的复甬中，具体指劳动合同期满没有继续签订劳动合同的情况。所以 事实劳动关系仅是指缺乏法律形式要件的劳动关系，而非典型劳动关系还可 。蕾保毕：劳动关系调整的法律机制 ，j ：海交通大学出版社。2 0 0 7 年版，第1 9 6 页 1 0 1 非典型劳动关系调整的法律基础 能缺乏判定劳动关系的某些实质性要件。2 0 0 2 年4 月3 01 7 最商人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释第十六条规定： “劳动合同 期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方 同意以原条件继续履行劳动合同。一方提 ；终止劳动关系的，人民法院应当 支持。自此，事实劳动关系作为一种典型的劳动关系已经进入到我国劳动法 的调整范围之内。 1 2 非典型劳动关系的法律性质 1 2 1 非典型劳动关系具有民法属性 所谓民法属性就是指的主体平等性，因为民法调整的足平等主体之问的 社会关系。马俊驹教授认为，主体平等性包含两个互相联系的方面：一是双 方人格独立，互不隶属，不存在人身依跗关系，即一方在人格上不从属于另 一方；二是双方意思自治，行动自主，任何一方都不能命令他方服从自己， 选择和协调成为建立相互关系的基础。人格独立是意思自治的前提或基础， 意思自治足人格独立的具体体现。所峭” 三等”只具有抽象的、相对的和法 律理念上的或形式上的意义。王利明教授认为，平等性主要表现在：首先当扛 事人参与法律关系时，其地位足、f 等的，任何一方都不具有凌驾或优越j 二另 一方的法律地位。其次。适j l j 规则的平等。任何民事主体参与民事活动都要 平等的受到民事法律的拘束。最后，权利的平等保护。在任何一方的权利受 到侵害之后，他们都应当、f 等地受到民法的保护和救济。 从形念上看，劳动者可以依据自己某一方i 酊的特长，比如掌握号门的技 术，和雇主之日j 在某一程度上达到一种平等。在灵活就业中，劳动者町以通 过与雇主协商的方式确定自己的工作u f 间、工作场所、： 作方式等等。或者 因为某些工作缺乏职业性，劳动者与雇主挑商后，可以山儿个劳动旨米j k 同 完成一项工作。在劳动报酬的支付上，雇主以完成某项工作为依据向劳动者 支付报酬，实行等价交换的原则。这一系列的凶素都表明了非典型劳动关系 。马俊驹、余延满：民法原论，法律j f j 版 i ，2 0 0 5 年版，第5 页 。王利明；民法总则研究中国人民大学出版 l ，2 0 0 3 年版，第2 7 页 t 典