（刑法学专业论文）自救行为研究.pdf

硕士学位论文 摘要 探寻自救行为的历史属性以及现实基础，从历史到现实的脉络中，可 以感受自救行为的客观存在。然而，存在就意味着合理吗? 自救行为作为 公民依凭私力实施的权利救济，从形式上看，体现了国家追求的秩序与公 民崇尚的自由之间的冲突，也充斥着自救行为人与侵害人之间权利的对抗。 尽管如此，国家不能也不可能完全禁止公民选择自救。因为在公力救济不 能发挥作用的时刻，再否定私力救济，意味着公民的权利无法保障，显然 违背正义。同时，面对私力救济在现实中存在的问题与冲突，通过法律权 衡利益，科学、合理的设计自救行为正当化的成立条件，将其控制在与法 秩序和谐的范围内。如此一来，一方面可以弥补公力救济的真空地带，维 护法治秩序，实现公民权利保障；另一方面，发挥法律的指导性功能，使 公民明晰自救行为正当性的界限，对选择的行为有合理预期，以防止权利 的滥用。纳入到刑法视野的自救行为，往往表现为一种侵害性，形式上符 合某种犯罪构成。但从实质违法的角度，法益保护说辅之社会相当说可以 诠释其正当性根据。自救行为实施的前提条件是权利按照法律程序等待国 家机关的救助，就不可能恢复或者显著难以恢复时。行为人客观上采取的 自救手段须具有必要性和相当性。主观上要有自救意图。为适应现实需要， 救济之权利，亦应包括他人权利与公共利益。写作本文，希望是可以为 自救行为的成立条件的立法选择和制度安排提供明确的理论支持；二是为 司法实务对于自救行为性质的认定，提供可操作的标准。 关键词：私力救济；自救行为；正当性根据；构成要件 自救行为研究 a bs t r a c t 1 nt h er e s e a r c ho ft h eh is t o r i c a la t t r t b u t e sa n dr e a l is t i cf o u n d a t i o no f s e l f - h e l p ，i t c a nb ec o n c l u d e dt h a t s e l f - h e l pa l w a y s e x i s t s h o w e v e r ， s o m e t h i n ge x i s t s ，s o m e t h i n gi sr a t i o n a l ? a c t u a l l y ，f o rt h er e l i e fo fr i g h t ， s e l f - h e l pm e a n ss o m e o n ew i l lr e l yo nh i so w np r i v a t es t r e n g t hi f j u s ts c r a t c h t h es u r f a c eo ft h i sp h e n o m e n o n ，i tr e f l e c t st h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h eo r d e r p u r s u e db yt h en a t i o na n di n d i v i d u a lf r e e d o mo ft h ec i t i z e n s ，a sw e l la st h e r i g h tb e t w e e nt h eo n ea ss u b j e c t i v eo fs e l f - h e l pa n dt h eo t h e ro n ea so b j e c t i v e e v e ns o ，t h en a t i o nc a nn o tt o t a l l yf o r b i dc i t i z e n st oc h o o s et h ew a yo f s e l f - h e l pi nt h ec a s eo ft h ew a yo fp u b l i cr e l i e fc a nn o tw o r k ，t h er i g h th a sn o w a yt op r o t e c te x c e p tt h ew a yo fs e l f - h e l pi ft h el a t t e ro n et ob ef o r b i d d e ni n t h a tm o m e n t ，t h er i g h tw i l lb ed e p r i v e du n f a i r l ys oi ti sr e a s o n a b l ep e r m i t t i n g t h es e l f - h e l pw h e nt h ep u b l i cr e l i e fc a nn o tw o r km e a n w h i l e ，i nt h ef a c eo f t h ep r o b l e ma n dc o n f l i c t sc a u s e db ys e l f - h e l pi n r e a l i t y ，w es h o u l df i n dt h e b a l a n c eo ft h ec o n f l i c t i n gi n t e r e s t s b yt h el a wt h r o u g hd e s i g n i n gt h e c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fs e l f - h e l pr e a s o n a b l ya n ds e r i o u s l y ，i tw i l lm a k ei ti n c o n t r o la n di nt h eh a r m o n yw i t ham o d e r ns o c i e t yt h u s ，o no n eh a n di te f f e c t s w h e np u b l i cr e l i e fd o e sn o tw o r k ，t om a i n t a i nt h eo r d e ro f s o c i e t y ，t or e a l i z e t h eg u a r a n t e eo fc i t i z e n sr i g h t o nt h eo t h e rh a n d ，t h el a wh a st h ef u n c t i o no f g u i d a n c e ，w h i c hm a k et h ec i t i z e nt od i s t i n c tt h eb o r d e ro ft h ei u s t i f i e d s e l f - h e l pa n dh a v er a t i o n a le x p e c t a n c yt oo n e so w nb e h a v i o rt op r e v e n tt h e a b u s eo ft h er i g h tt h ew a yo fs e l f - h e l pi nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w ，i so f t e n l o o k sa sak i n do fi n f r i n g e m e n t ，w h i c ha p p a r e n t l ys a r i s f yac e r t a i nc o n s t i t u t i v e e l e m e n t so fc r i m e t h et h e o r i e s o f p r o f i tp r o t e c t ”a n d p r o p e rw a y ss e r v e s o c i e t y ”w i l lp r o v ei t sj u s t i f i e dg r o u n dt h ep r e c o n d i t i o no fi m p l e m e n t a t i o no f s e l f - h e l pi st h a tr i g h tc a nn o tb er e s u m e do rn o tp r o m i n e n ta n dd i f f i c u l tt o r e c o v e ru n t i lf o r m a lp r o c e d u r eb yt h ep u b l i cs u c c o u ri nl a w ，t h em e a n st h a t t h eo n ea d o p t st h ew a yo fs e l f - h e l pm u s tb en e c e s s a r ya n dp r o p e rt h eo n e s h o u l dh a v et h ei n t e n t i o no fs a v i n go n e s e l fs u b j e c t i v e l yi no r d e rt om e e tt h e n e e d so fr e a l i t y ，t h er i g h tt or e l i e v e ，s h o u l da l s oi n c l u d eo t h e r s r i g h ta n d p u b l i ci n t e r e s t s ir e a l l y h o p ew h a ti nt h ep a p e rw i l lo f f e rs u p p o r tf o rt h e l e g i s l a t i v ec h o i c ea n ds y s t e m a t i ca r r a n g e m e n ta b o u ts e l f - h e l pf u r t h e r m o r e ，i t i i 硕士学位论文 w i l lo f f e rt h ep r a c t i c a ls t a n d a r df o rt h ej u d g e st od e a lw i t ht h er e l a t i v ec a s e s k e y w o r d s ：p r i v a t er e l i e f ：s e l f - h e l p ；j u s t i f i e dg r o u n d c o n s t i t u t i v ee l e l u e n t s i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 嗽帅 日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在二一年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 年月日 曲年厂月帅 硕士学位论文 第l 章绪论 1 1 学术背景及理论与实际意义 自救行为，是权益受到侵害的人。按照法律上正式的程序等待国家机 关救助，就不可能恢复或者显著难以恢复时，用自己的力量求得其恢复的 行为，它针对的是已经过去的侵害。纳入到刑法视野的自救行为，往往表 现为一种侵害性，形式上符合某种犯罪构成。在刑法理论界，自救行为被 普遍认为是一种超法规的正当化事由。但正是由于自救行为的非法定化的 地位，导致了自救行为理论的误区、司法实践中操作的缺陷。面对自救行 为，通过把“正在进行的不法侵害”做扩张解释来适用正当防卫的规定， 即为弊病之一。事实上，自救行为具有独立之品格，存在大量现实基础。 自救行为本质上是对权利的救济。从一定意义上讲，救济是权利的应有之 义，无救济，亦即无权利。在法学理论上，权利依据发生的因果关系之不 同，划分为原权和救济权。原权是指基于法律规范的确认，不待他人侵害 而已存在的权利。救济权是指由于他人侵害原权而发生的法律权利。墩济 权之存在是以原权受到一定的不法侵害为前提。依据救济主体的不同，救 济可分为私力救济与公力救济。自救行为可谓是一种典型的私力救济。私 力救济，作为人类社会维护权利的方式，在相当长的历史时期发挥着巨大 作用。在国家组织尚未发达或根本不曾出现的那个阶段，社会是靠了“自 救”原则才得以维持内部的平衡。随着国家组织的目渐完善，人权意识的 增强以及诉讼法律制度的发展，这种私力救济适用的范围越来越小，作用 逐渐减弱。取而代之的是公力救济。这是社会发展、进步的必然。但在当 前的社会条件下，公力救济不能随时随地的完全满足公民救济之需要，故 自救对于权利之救济作用的“减弱”并不等同于“消失”。客观事实表明， 自救行为在社会生活中大量存在，同时也伴随不少问题。将自救行为演变 为报复与私刑，侵犯公民应有权利的事件屡屡发生。另一方面，由于民众 对于自救行为的正当性认识不清，导致其维权行为的萎缩，助长不法侵害 的滋长、蔓延。自救行为作为公民依凭私力实施的权利救济，从形式上来 看，体现了国家追求的秩序与公民个人自由之间的冲突。也充斥着自救行 为人与侵害人之间权利的冲突。尽管如此，国家不能也不可能完全禁止公 民选择自救。因为在公力救济不能的时刻，再否定私力救济，意味着公民 的权利得不到救济，显然违背正义。故在公力救济不能发挥作用的时候， 应允许私力救济的存在。同时，面对私力救济在现实中存在的问题与冲突， 通过法律在冲突的利益中权衡。科学、合理的设计自救行为作为正当化事 自救行为研究 由的成立条件，将其控制在与法秩序和谐的范围内。如此一来，一一方面可 以弥补公力救济的真空地带，协助公力救济作用的发挥，维护法治秩序； 男一方面，则发挥法律的指导性功能，使公民明晰自救行为正当性的界限， 对自己行为有合理预期。 目前。刑法学界关于自救行为的研究现状，较之法定的正当化事由诸 如正当防卫、紧急避险而言，关注程度十分有限。从数量上看，专题研究 论文数量很少，在部分刑法理论专著中即使提及，也是寥寥数笔。从内容 来看，一般还停留于介绍自救行为概况的较浅层面，缺乏系统、深入的研 究，更谈不上对某些传统观点的反思与思辩。与自救行为在刑法学界的少 人问津的局面不同，在民法学界，对此问题的关注一直延续，有较为系统 地研究。对于刑法领域该问题的研究，有定的借鉴意义。写作本文，希 望一是可以为自救行为的成立条件的立法选择和制度安排提供明确的理论 支持；二是为司法实务对于自救行为性质的认定，提供可操作的标准。 i 2 国内外文献综述 本文是以自救行为为研究对象，作为一种超法规的正当化事由，学界 对自救行为的研究重视程度远不及法定的正当化事由，诸如正当防卫、紧 急避险等。尽管如此，仍有一些著作和论文对自救行为进行了思考。笔者 将这些资料梳理归纳，从以f 几个方面进行了总结。 1 2 1 刑法领域 ( 一) 自救行为的概念。何谓自救行为，学界主要存在以下几种不同 的表述方式：定义一，自救行为，是指自力救济。亦即当自己的法益遭到 侵害时，如果等待基于国家的正规的法律程序的救济不可能获得及时救济 的场合，个人蚍自己的实力，对该法益予以救济，但并不被认为是正当防 卫的情况。定义二，自救行为是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急 而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对他人的财产或 自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所认可的行 为。定义三，自救行为，指权利受到侵害的人，不及按照正式的法律程序 等待国家公力机关的救助，而以自己的力量求得权利恢复的行为。定义四， 所谓自救行为( 自力救济) ，指权利( 法益) 被侵害人，以经过法律上的正 式程序，等待国家救济机关的救助，其恢复不可或显著困难时，用自力图 谋恢复权利的行为。( 二) 自救行为的正当化根据。现代刑事立法对于自救 行为一般无明文规定，但因其瘸于紧急情况下所为的行为，可以排除犯罪 性，几乎为各国刑法理论所公认。但自救行为排除犯罪性或者正当化的依 硕士学位论文 据如何? 理论界则认识不一：一种观点认为，自救行为与正当防卫都是在 权利遭受不法侵害的紧急状态下所为的保全行为。因此，应归属于正当防 卫的行为之中，无独立论述的必要，如日本学者草豹一郎认为：“取还赃物， 向来认为系可以容许为自救行为者。若将不返还赃物视为系不作为之消极 的侵害，而可以允许为正当防卫时，则无认定自救行为之必要。观点二将 自救行为视为正当业务行为的一种，这在我国台湾地区学者中较为多见。 因为自救行为是在急迫的情形下，代行国家权力的，所以是正当行为，不 负刑事责任。另外，我国学者普遍从自救行为的自身寻求，认为自救行为 是一种独立的具有自身特征的合法行为。其排除犯罪性的依据是：因其行 为具有急迫性，如果根据当时情况，不实行自力救济，则自己的正当权利 就会丧失或者显然难以保全，因此，只要其行为不违背公共秩序、社会主 义道德及法制原则，则法律便承认其存在的合法性。关于自救行为的本质， 学界普遍认为自救行为属于私力救济行为。主要观点有，自救行为是一种从 行为人既有的权利中派生出来的维权行为。理由是私力救济是公力救济 的必要补充。自救行为能够实现刑法公正与效益的统一一。行为人处于 紧急状态，缺乏实施其他适法行为的期待可能性。有的国家立法认可了 自救行为的适法性。刑法中的正当化行为这一基于行为人的主观意识和意 志所支配，而在客观上造成法益侵害结果的行为之所以能够阻却犯罪的成 立，具有正当性。不是因为其有益于社会，从而为法律所鼓励和提倡，而 是因为其主瑰追求的目的为法秩序整体精神所容许。在于其对宽容一一这 一现代刑法基本精神的张扬。( 三) 自救行为的特征。谈及自救行为的特征， 学者们往往将其与正当防卫及紧急避险比较之，正当防卫和自救行为的共 同之处是，都是紧急行为，都处在“正对不正”的关系 ，但二者也有原 则区别：l 、正当防卫既可以是为了保全自己的权利，也可以是为了使国家、 公共利益、他人的权益免遭侵害；而自救行为则以保全自己的权利为必要 条件，不包括他人的权利和公共利益。2 、实行正当防卫的前提必须是正在 进行的不法侵害，所以它是对不法侵害状态的存在，即不法侵寄行为已经 实行终了之后才能实行自救行为，它是对不法侵害的事后救助。3 、防卫行 为只要是制止不法侵害所必需的，即防卫行为的强度与不法侵害的强度基 本相适应，就认为未超过必要限度，因此，正当防卫可以对不法侵害者的 人身、财产进行直接的损害；但自救行为是进行事后救助，一般仅限于对 不法侵害者的人身自由、财产进行拘禁、扣押、毁损等，只有在不法侵害 者有反抗时，才能对人身加以伤害，否则，就超过了必要限度。( 四) 自救 行为的构成要件。一、对法益实施了违法的侵害，不问是在侵害不久，还 是经过一段时问之后。二、存在把恢复被侵害的法益委于国家的救助机关 自救行为研究 之手时，事实上就不可能或者显著难以恢复的明确事态。三、以自救的意 思实施了自救的行为。四、作为该事态中真按的恢复行为，在社会观念上 是相当的，刈其也应当考虑其方法和程度的补充性及法益权衡性。( 五) 关 于法律是否应该明文规定自救行为。我国有学者认为，从理论上讲，自救 行为属正当行为，但不宜在立法中作明确规定，这种自身加以保全或恢复 原状的行为，因属未经正当程序的事后自力救助，不宜提倡，如在立法一l 明确规定，更易出现流弊。赞成法律明确规范的观点如下：作为客观存在， 自救行为具有其现实合理性。其特有的性质也决定i 刑法中应该明确加以 规定，使其成为一种独立的排除社会危害性的彳亍为，以为自救彳亍为寻求适 法性法律依据。此外，条文的增设还有望防止自救行为的滥用和流弊，有 助于刑法的科学化。事实上，如果没有法律加以规范，无章可循，反而容 易导致自救行为的任意扩张。 1 2 2 民法方面 ( 一) 自助行为的概念。定义一，行为人不能在足够的时间内获得国 家法律的保护，而只有侵害他人权利才能保护自己利益或财产的情况下， 为了保护自己合法利益而为的侵害，行为人不承担赔偿责任。定义二，是 指权利人为保护自己的权利，在情节紧迫而又不能及时请求国家机关予以 救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或者其他相应措施， 而为法律或社会公德所认可的行为。( 二) 自助行为的特征。自助所保护的 是自己的权利，而正当防卫和紧急避险所保护的权益，包括他人的权利和 利益。由于自助行为所保护的权利主要是合同之债的请求权和基于绝对权 被侵害所产生的请求权。因此在行使自助行为之前，当事人之间已经形成 一种债的关系。( 三) 自助行为的成立条件。一、行为人为了保护社会公共 利益或他入的合法权益而采取私力救济措施，不构成自助行为。对于不能 在法院起诉或者不能强制执行的请求，不能实施自助行为。二、必须是情 况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助。三、自助的方法是保障请求权 的实现所必须的。四、必须为法律或公共道德所许可。五、不得超过必要 限度。 i 3 主要研究内容 本文以自救行为为研究对象。绪论部分介绍论文的研究背景和意义， 理论界的研究现状以及文章的主要内容。第二至第七章为正文，全文立足 于”小叙事大视野”，从几起引起广泛争议的案件入手，论文的第二章通过 分析相关案情及其所引发的争论，找寻司法实践中对于自救行为的争议焦 硕士学位论文 点，或者说，需要理论界给予关注与回应的问题，作为本文拟解决的目标。 第三章主要探讨自救行为的概念，由于学界与司法实践中都存在把自救行 为囊括在正当防卫概念的认识误区，故明确自救行为概念的内涵尤为必要。 本文从比较法的角度，通过了解大陆法系与英美法系国家有关自救行为的 法律评价，以期更好的阐释自救行为概念的内涵与外延。在接下来的第四 章，本文重点探讨自救行为的历史属性以及现实基础。从历史到现实的脉 络中，感受自救行为的客观存在。然而，存在就意味着合理吗? 本文在第 五章进行积极回应，从理论上对自救行为在刑法领域的正当化根据进行探 讨。进言之，在现代法治社会，自救行为作为一种私力救济的方式，其正 当性从一定意义上，更取决于其构成要件的科学建构之上。论文的第六章 从四个方面，对自救行为的成立条件，充分结合实际案例，进行解析与反 思。论文的最后一章，在立法层面，主要探讨是否需要将自救行为法定化， 予以更好控制，何种制度安排才是国家的理性选择。在司法层面。在当前 自救行为未法定化的情况下，法官依据自救行为所作“出罪”判决，并不 违背罪刑法定的实质精神。对于如何判断自救行为过当，结合之前引用的 案件情况，本文也给予具体建议。在此基础之上，进一步研究自救过当行 为的定罪量刑，以期实现司法公正。 自救行为研究 第2 章从三起引起广泛争议的案件谈起 2 1 2 0 0 3 年沈阳“的姐追撞劫匪案” 2 0 0 3 年8 月，在沈阳市，一名劫匪对女出租车司机白玉抢劫后拿走了 车钥匙，白玉用备用钥匙打着出租车，追赶近2 0 0 米。其间用车将歹徒撞 飞三次，并用修车的铁钳与其搏斗。后经旁人的帮助，将劫匪抓获。劫匪 受伤被送进医院，在派出所的要求下，白玉垫付了劫匪的医疗费用。事件 发生后，白玉未被追究任何法律责任。她成了勇斗歹徒的榜样，受到行业 协会与公司的表彰。辽宁电台文艺台邀请她主持“9 5 9 白玉热线”。目前，“白 玉热线”已经成为出租车司机的贴心朋友。 案件引发的争论主要围绕白玉驾车撞劫匪致使劫匪重伤是正当防卫 还是防卫过当而展开，主要有两种不同意见。有入认为，白玉追撞劫匪属 于典型的正当防卫。理由是，在手机被抢无法报警又无人帮忙的情况下， 当事人利用她的车作为工具抓捕歹徒是一种合理的选择。当事人追撞歹徒 是为了抓捕，而不是为了对歹徒报复或伤害。从劫匪实施抢劫行为，到白 玉反过来追撞劫匪，直到众人将他抓获，是一个完整的过程，不能割裂开 来。刑法第二十条第三款规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采 取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。因 此，白玉追撞劫匪事件是正当防卫并成功地抓捕犯罪嫌疑人的典型案例。 持相反观点的人认为，从当事人及目击者描述的案情来看，白玉有对劫匪 实施伤害之嫌。刑法对正当防卫和防卫过当进行了界定。刑法规定：“对正 在进彳亍行凶、杀人、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取 防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不负刑事责任。”这是说，正当防卫只 能在正在进行的犯罪中出现。而劫匪抢劫后抢走钥匙，锁上了车，应该视 为抢劫结束。因此，白玉的追撞行为可视为对歹徒人身安全和权益的侵害， 不属于正当范围。那么歹徒的医药费由其承担，也就是合情合理的。 2 2 2 0 0 4 年长沙“的哥撞死劫匪案” 2 0 0 4 年8 月，在长沙市，两名劫匪持刀对出租车司机黄中权实施抢劫 后逃离。黄中权开车追赶，经过一番寻找，发现两人正搭乘一辆从事营运 的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车撞去。摩托车倒地后，劫匪逃跑。黄中 权继续驾车追赶，其中一名劫匪边跑边拿出水果刀回头朝黄中权挥舞。黄 中权追至与其相持。大约十秒钟后，黄中权快速驾车从后面撞击用车将其 撞倒致死。事后黄中权马上报警，交待案发经过。并且，因涉嫌故意伤害 硕士学位论文 罪被刑事拘留。 该案经长沙市芙蓉区人民法院审理，合议庭认为，根据我国刑法规定， 故意伤害他人身体并致人死亡，其行为构成故意伤害罪，应判处十年以上 有期徒刑；有自首情节的，可减轻处罚，判处十年以下三年以上有期徒刑。 黄中权自动投案并如实供述，系自首，应依法减轻处罚；本案被害人姜伟 有重大过错，可酌情对黄中权从轻处罚。判处其有期徒刑三年六个月。同 时，合议庭还就本案民事部分一并作出判决。死者家属提出赔偿1 26 万元， 合议庭只支持其中有法律规定和有证据的5 2 8 5 5 元，同时考虑到死者有重 大过错，故判处被告黄中权承担此金额的7 0 即3 6 9 9 8 元。黄中权当庭表 示要上诉。长沙市中级人民法院在不公开审理后对的哥黄中权撞死劫匪 案作出了终审判决：驳回原被告双方上诉，维持原判。 公诉机关认为，根据案情，黄中权为追回被抢财物，以驾车撞人的手 段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为己构成故意伤害罪。辩方主张 黄中权的行为属于正当防卫。黄中权的辩护人在二审中说：黄中权追赶绝 对是合法的，属于扭送范畴。逃跑途中，姜伟等二人挥舞长2 0 厘米刀具， 刀是凶器，威胁己经产生，如果黄中权不是有车辆阻挡的话，那么就自然 陷入更加危险境地，黄中权实施的是挽回自己财产的自主权，及抓捕犯罪 嫌疑人的权利。劫匪持刀拒捕是一种抗拒的心理，也是一种行凶的行为， 在这种情况下也是本案发展的第二阶段，面对持刀拒捕的行为，黄中权重 新具备了无过当防卫的前提。所以对方属于行凶，黄中权重新具备正当防 卫的条件。二审判决对此进行了分析，本案中，死者姜伟与同伙实施抢劫 后逃离现场，针对黄中权的不法侵害已经结束。此后黄中权驾车寻找、追 赶姜伟及其同伙，姜伟一边跑边持刀对坐在车内的黄中权挥刀，其行为 是为阻止黄中权继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故 黄中权始终不具备正当防卫的时问条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见 不成立，不予采纳。黄中权驾车追逐并撞击姜伟，实质上已不具有防卫意 义而是一种新的攻击、加害行为，是故意伤害犯罪。针对辩护人的“自救” 辩护意见，合议庭认为，黄中权作为普通公民，可以采取抓捕、扭送犯罪 嫌疑人的自救行为，但其所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适 应。以交通工具高速撞人的严重暴力伤人行为，显然超出自救范畴，具有 社会危害性，应承担刑事责任。故对辩护人关于黄中权采取的是合法正当 的自救行为的辩护意见，不予采纳。 2 3 2 0 0 4 年福州“小偷告失主案” 2 0 0 4 年，在福州，杨某发现有人( 为方菜) 盗走自己的自行车后，对 7 自救行为研究 其实施追赶，方某骑着偷盗来的自行车为逃脱，违规行驶在机动车道上， 发生了交通事故。之后，方某状告杨某，认为杨某的追赶导致她被车撞伤， 所以对她的人身伤害要承担责任。一审法院认为，方某偷盗了杨某的自行 车后逃跑，该行为属违法行为。此后，方某又骑偷盗来的自行车违规行驶 在机动车道上，导致本次交通事故的发生，原告的行为存在过错，对其所 造成的人身损害应自行承担主要的民事责任。杨某发现其自行车被盗窃后， 进行追赶、拦截，该行为属自助行为，但杨某在机动车道上进行追赶、拦 截时，应当预见而没有预见其在机动车道上实施该行为可能会发生交通事 故，存在一定的过失，对方某所造成的人身损害应承担相应的民事赔偿责 任。2 0 0 4 年1 2 月，泉州市中级人民法院作出终审判决：法院认为阻止违 法行为，是每一个公民应尽的义务。公民有权采取必要的措施保护合法的 财产权益免受他人，非法侵害。杨某采取自助行为，并无不当。原审的判 决认定，缺乏事实和法律依据。因此法院判令驳回方某对杨某的诉讼请求。 本案之所以引起广泛关注，一是由于原告与被告特殊的关系，即小偷 告了失主，有“恶人先告状”的意味，所以引起唏嘘；二是一审法院竟然 在定程度上支持了原告的主张，让失主承担了责任。一审判决与终审判 决本身就体现了司法实践中对此类行为的不同认识。与此相对，是社会公 众对此事的态度较为一致，均认为杨某在其财物被方某偷盗后，来不及请 求国家机关予以保护，迫不得己采取追赶、拦截等私力救助措施，其目的 系维护自身的合法权益，该行为并不违法。杨某主观上没有过错，也没有 实施对被上诉人的人身权益的侵权行为，故不应该承担任何责任。 无独有偶，2 0 0 4 年，成都一起类似的案件也引起广泛关注。刑事自诉 人是抢夺妇女财物后驾车逃跑的胡某与罗某，被告人是对其实施追赶的 路人张某等人。法庭合议后认为，胡某、罗某实施抢夺行为后，张某等人 驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关，这从追赶中 多次打电话报警，并责令对方停车的事实可以证明张某等人追赶时的心态。 所以，张某驾车追赶胡、罗二入的行为是合法、正当行为。法院还认为， 客观方面，该案的证据也不能证明张某主动撞击摩托车，致使胡、罗二人 受伤，即不能证明张某实施了故意伤害他人身体的行为。自诉人指控张某 犯故意伤害罪，既无事实根据也无法律依据，指控不能成立。胡、罗二人 为摆脱现场群众的追赶，驾驶的摩托车以危险状态高速行驶，是造成摩托 车侧翻的直接原因，这一危险状态完全是二人自我选择的结果。张某为阻 止犯罪嫌疑人逃逸而被动采取的高速追赶行为，与本案损害后果的发生没 有必然因果关系，不应承担民事赔偿责任。 堡圭兰垡笙兰 2 4 几起案件共同反映的问题 以上列举的几起案件比较具有典型意义，不论是案件一与案件二中的 士司机遭遇抢劫后，开车追撞劫匪的行为，还是案件三中失主追赶小偷的 行为，抑或案件四中路人追赶抢夺犯的行为，其反映的共同问题是，都是 公民在自己或者他人遭遇不法侵害后，依靠私力实现权利救济。至于对该 类行为如何定性，是否需要追究法律责任，从其所引发的广泛争议来看， 人们对此认识不一。 笔者认为，仅就上述行为人为恢复权利，对侵害人实施追赶的行为， 应定性为自救或自助行为。所以，本文拟探讨的问题，从公民个人的角度 而言，可以界定为三个层次，一是何谓自救行为；二是行为人是否能进行 自救行为；三是行为人应如何进行自救，才能确保其正当性。当然，第二、 第三层次的问题，从国家的角度来看，主要涉及对自救行为如何评价，是 律禁止自救行为的存在，还是通过设立一定的条件，对自救行为予以控 制，即在符合条件的情况下，肯定其正当性。 第3 章自救行为概念与特征 31 自救行为概念的界定 关于刑法学界中自救彳亍为的概念，主要有如下几种观点；定望一，自 救行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全自己的权利或恢 复原状的行为。定义二，自救行为，指权利受到侵害的人不及按照正 式的法律程序等待国家公力机关的救助，而以自己的力景求得权利恢复的 行为。1 2 1 定义三，自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序，依 照国家机关不可能或者明显难以救济的情况下，依靠自己的力量救济法盏 的行为。1 1 】定义四，所谓自救行为，是对过去的侵害，根据自己的力量恢 复权利的行为。如汽车的所有人“根据自己的力量”将数日前被盗的自己 的汽车从盗窃犯手中夺回的行为。( 4 1 定义五，自救行为，是指权利被侵害 的人依靠自己的力量，采用为社会公德、习惯和公序良俗所认w 的手段， 保全自己的权利并使之恢复原状的行为。垆j 定义六，自救行为是指权利人 为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下， 依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而 为法律或社会公德所认可的行为。1 6 概念是客观事物的反映，有其内涵和外延。内涵是概念所反映的某一 事物的特有属性，外延是具有概念所反映的特有属性的那些事物。比较分 析上述自救行为的定义，各概念的内涵、外延不尽相同。定义一的外延最 为广泛，是广义的自救行为，即行为人权利被侵害时，依靠自己的力量， 实现救济。在此基础上，定义二、定义三强调了自救行为实簏的前提条件， 即公力救济不能时。定义四只强调自救行为是针对过去的侵害。定义五揭 示r 自救行为的行为限度。定义六的规定最为详尽，不仅强调了自救行为 实施的前提以及行为限度，还对自救行为的具体表现形式进行了列举。总 体看来，上述关于自救行为的蹰点依其脉络，主要源于大陆法系国家。自 救行为，是指自力救济。亦即当自己的法益遭到侵害时，如果等待基于国 家的正规的法律程序的救济不可能获得及时救济的场合，个人阻自己的实 力，对该法盏予以救济，但并不被认为是正当防卫的情况。 1 大陆法系国 家的刑法上通常论及自救彳亍为，并认为其相当于民法上的自助彳亍为。这也 被我国刑法与民法学界认可。在民法上，自助行为被视为民事责任的抗辩 事甫，它是由当事人基于加害行为本身的合法性、合理性所提出的抗辩， 在刑法上，自助行为则被当成排除犯罪成立的一种事由。碑】所以，民法学 中自助彳了为概念体系的构建，对于刑法领域中自救行为概念内涵与外延的 中自助行为概念体系的构建，对于刑法领域中自救幸亍为概念内涵与外延的 硕士学位论文 界定，有十分重要的借鉴意义。权利之行使，有定界限，逾此界限，则 为权利之滥用。法律于一定之条件，容许为维持自己之利益，依自己之力 对于他人之权利加以攻击，使其行为不为违法。其出于自卫之态度者，为 自卫行为，其出于攻击之态度者，为自助行为。自卫行为又分为正当防卫 和紧急避险。 9 1 而自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫 而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加 扣押、拘束或者其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助 行为具有阻却违法性的作用。0 l 另外，民法学的占有物取回权类似于自助， 但又有所不同。自助行为，以不及受宫署救济并非于其时为之，则请求权 不得实行或者实行显有困难者为限，而在占有物取回权，则对此在所不问。 不过行使时问有限锘8 ，如系不动产，应即时排出加害人丽取回之，如系动 产，得就地或追踪向加害人取回之。自助行为并无占有物取回权的时间限 制，占有如经过有权取回的期间，若符合自助行为，仍可实行自助。【l i 】 占有人行使自力救济权有多种措施可以采取时，应选择对于侵害人影响最 小的措施，尤其应禁止采取当时情况下不必要的暴力。占有人自力救济权 的行使为合法行为，占有的侵权人不得抗拒。【l 2 1 概念之定义意为对在什么意义上运用某一特定用语作出精确的说明。 0 3 i 基于上述比较分析，广义的自救行为内涵上相当于私力救济，外延包括 正当防卫、紧急避险与自救行为。狭义的自救行为可界定为，是权益受到 侵害的人，按照法律上正式的程序等待国家救助机关的救助，就不可能恢 复或者显著难以恢复时，用自己的力量求得其恢复的行为，它针对的是己 经过去的侵害。而本文拟探讨的是狭义上的自救行为。 3 2 自救行为的特征 自救行为属于私力救济的范畴，作为一种凭借私力实现权利救济方 式，无第三方以中立名义介入纠纷解决，而这种自行解决争议的方式，在 一定意义上，决定了私力救济的非程序性。尽管自救行为与正当防卫、紧 急避险都属于私力救济的范畴，存在上述共同之处，但三者具有原则性区 别。从以下的比较分析中，我们能更好的把握自救行为的特点。一是性质 不同，正当防卫，通说认为，是指为国家、公共利益、本人或他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显 超过必要限度的反击行为。紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、 不得已而采取的必要限度内损害他人合法利益的行为。自救行为指权利侵 害业已过去，但侵害状态仍存在，为恢复权利而寻求的事后救济，表现为 一种新的攻击行为。二是法律依据不同。正当防卫、紧急避险是法定的正 自救行为研究 当化行为，而自救行为不承担法律责任，在我国并无法律依据，排除社会 危害性的依据往往被抽象为社会公德、习惯和公序良俗，故被视为“超法 规”的正当化事由。三是不法侵害的范围不同。紧急避险中危险的来源， 既可能是人的不法侵害，又可能是自然的力量或动物的侵袭等。正当防卫、 自救行为面对的不法侵害显然来自不法侵害人所为。四是实旅时间不同。 正当防卫、紧急避险实施的前提是不法侵害正在发生、侵害结果尚未发生 时，皆属事前救济；自救行为实施前提是不法侵害业已结束，但不法侵害 造成的状态持续，属于事后救济。五是实施对象不同。- 正当防卫针对不法 侵害人实施。紧急避险针对第三者。自救行为一般情况下，对侵害人实施， 也可能对第三者实旄。六是行为限度不同。正当防卫的限度是有效制止不 法侵害，防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，即防卫行为的强度与不 法侵害的强度基本相适应，就认为未超过必要限度，因此，正当肪卫可以 对不法侵害者的人身、财产进行直接的损害。紧急避险是所谓“正对正” 的行为，其限度一般理解为为实现权利所必需，并且对他人权利的损害小 于避免的损害。由于自救行为是事后救济，对其采取的手段，有严格限制， 法律通常禁止采取强力型的手段。一般仅限于对不法侵害者的人身自由、 财产进行拘禁、扣押、毁损等，只有在不法侵害者有反抗时，才能对人身 加以伤害，否则，就超过了必要限度。 3 3 两大法系关于自救行为的规定 33 1 大陆法系国家对自救行为的规定 大陆法系区分自救行为与自助行为。刑法学界通常论及自救行为，并 认为它相当于民法上的自助行为。在立法例上，不少国家的法律和判例承 认自助行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、我国台湾地区等。德 国民法典第2 2 9 条规定：自助行为是“出于自助之目的而扣押、毁灭或 损坏他人财物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债 务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则 请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法。”一般规定，根据第 2 2 9 条、第2 3 0 条第一款，在其规定的条件下侵害他人之物并对债务人实 施暴力的行为是合法的。但这种自助行为并不能使债权得到清偿，只能暂 时保全债权，债权人采取的措施必须在法院得到确认。瑞士债务法第 5 2 条第3 项规定；“为了保全请求权目的进行自行保护的，而依当时情势 未能取得官方的及时帮助并且只有通过自助才能避免请求权的丧失或其行 使的严重困难的，该行为人没有赔偿义务。”“台湾地区民法典”第1 5 1 条 硕士学位论文 规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者， 不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为 之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”可见，作为一种权利保 护方式的自助行为是得到各国法普遍承认的。 此外，大陆法系中对于占有人的私力救济有另行规定，如德国民法 典第8 5 9 条“占有人的自助”规定：( 1 ) 占有入可以强力防御禁止的擅 自行为。( 2 ) 以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时，占有人可以强力当场 或者追踪向加害人取回其物。( 3 ) 以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占 有时，占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。德国民法典第 8 6 7 条，在物已脱离占有人的控制而移往他人占有的地时，以该物在此 期间未被占有为限，土地的占有人应允许其寻查和取走。土地占有人得因 寻查和取走所产生的损害赔偿权。土地占有人在顾虑可能产生损害时，在 向其提供担保之前，得拒绝允许查寻和取走；但在拖延会造成危险时，不 得拒绝。瑞士民法典第9 2 6 条，占有人得以暴力保卫其占有物不受他人 非法侵夺。他人以暴力或隐蔽的方法向占有人夺取其占有物时，不动产占 有人得直接驱逐侵害人；动产占有人得当场捕获或立即追捕侵害人，以重 新夺回该占有物。前款情形，占有入不得使用实际情况并非必要的暴力。 “中国台湾地区民法典”第9 6 0 条也有类似规定。 与自助行为被许多国家立法认可的情况相反，只有少数国家法律规定 了自救行为，如韩国刑法典第2 3 条规定：“在依法定程序不能保全请 求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为， 如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除处 罚。”日本关于自救行为的态度，从立法上来看，尽管日本改正刑法假案第 2 0 条规定，“关于保全请求权是在相当时期内不能得到按法律手续所规定 的救助的情况下，因无法实行请求权或实行起来显然十分困难，从而自己 出来救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪。在自救行为超 过限度时，可酌情减刑或免刑。”但日本现行法未规定，只是学者通常视之 为超法规违法阻却事由( 少数学说也否认其违法阻却性) 。从其他立法规定 来看，关于事后强盗罪，对于夺回财产的行为所加暴力和胁迫行为也予以 处罚的精神来看，刑法在一定限度内也对夺回财产的行为予以保护，因此 并不排除自救行为。所谓事后强盗罪，窃盗得到财物后，为了防止财物被 取回，为了避免逮捕，或者为了隐灭罪迹，实施暴行或者胁迫时，以强盗 论。这可以说存在能够把这种财物取回行为解释为自救行为的实定法基础。 关于强盗罪的规定，关于作为权利的实行所实施的强取行为，即为了取回 他人占有的自己的物或者具有从对方那里接受财物的交付之权利的人为了 自救行为研究 行