（民商法学专业论文）论“高度危险责任”的司法适用.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 危险责任的出现为现代侵权行为法带来了新的生机，为现代侵权法上一项重要的 制度。侵权责任法在第九章规定了“高度危险责任”。要使纸面上的“高度危险 责任”发挥实效，必然要进行持续地司法适用。目前我国有关“高度危险责任 司法 适用的理论研究尚显薄弱，导致了司法适用上的困难与混淆。笔者拟通过对“高度危 险责任 相关法律规定、“高度危险责任 适用中的司法创造以及“高度危险责任 因果关系、损害赔偿、免责事由等具体构成司法适用等部分的分析，尝试性地对“高 度危险责任 的司法适用进行研究和探索。 第一部分是对“高度危险责任”相关法律规定的理解，认为侵权责任法关于 “高度危险责任 的规定有三个特点：一是采用狭义的危险责任概念，仅规定了“高 度危险责任 的一般条款；二是采取了一般条款与类型化相结合的立法模式，使侵 权行为法成为既具有高度概括性，又具有可操作性的新型侵权行为法；三是“高度危 险责任 一般条款的构成要件简约，使侵权责任法能以开发的姿态顺应了危险责 任的发展潮流。同时也为正确的法律适用以及合理规范自由裁量权提出了挑战。另外 第一部分还分析了“高度危险责任条款在既有规范体系中的地位。第二部分探讨了 “高度危险责任 适用中所存在的司法创造性，认为司法创造必然存在于“高度危险 责任 司法适用中，“高度危险责任”的发展也依赖于司法的创造性适用；“高度危险 责任”一般条款为“高度危险责任 类型的司法扩展提供了依据，美国侵权法重述 之二、欧洲侵权法基本原则( 草案) 对如何界定“高度危险作业具有重要的参 考价值，初此之外在司法适用中进行类型扩展时，应秉持与时俱进的态度和考虑高度 危险作业所应当具有得社会允许性；在关注现代侵权法以开放性回应现实社会需求的 同时，也应关注司法的公平问题，必须加强制度建设，合理规范“高度危险责任”适 用中的司法创造。第三部分分析了“高度危险责任 因果关系的司法适用，要适应危 险责任法制上因果关系理论的发展趋势( 一方面，仅要求法律事实趋近于客观事实， 并不苛求两者完全相等，适当扩大因果关系的范围；另一方面则表现为受害人举证责 任的减免) ；要正确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在采用相当因果 关系说时要对“相当性 进行合理的界定，要认识到侵权责任法并没有规定对“高 山东大学硕士学位论文 度危险责任适用“因果关系推定”。第四部分分析了“高度危险责任损害赔偿之 司法适用，认为要区分就“矫正正义”与“分配正义”，在危险责任中分配损害时， 要考虑加害人与受害人情形以及限额赔偿规则，衡平好赔偿责任数额，使之更加公正 合理，发挥良好的社会效益。第五部分分析了“高度危险责任 免责事由的司法适用， 先分析了不可抗力、受害人过错的适用，又分析了一般条款免责事由的具体考量时应 考虑的因素。笔者希望通过自己的分析抛砖引玉，推动“高度危险责任”条款司法适 用良性运作。 关键词：侵权责任法；“高度危险责任”；司法适用 辛善瞅 j _ pm 2 - - 。| r 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee m e r g e n c eo fr i s kl i a b i l i t yf o rt h em o d e mt o r tl a wh a sb r o u g h tn e wv i t a l i t y ，a sa n i m p o r t a n tm o d e m t o r tl a ws y s t e m ”t o r tl i a b i l i t ya c t i nt h ep r o v i s i o n so fc h a p t e ri xo f t h e ”h i g h l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t y ”m a k et h ep a p e ra h i 出r i s kl i a b i l i t y ”b ee f f e c t i v e ， m u s tb es u s t a i n e dt oj u s t i c ea p p l y 。a tp r e s e n t ，c h i n ao n ”h i g h r i s kl i a b i l i t y ”t h e o r yo f j u s t i c ei ss t i l ls i g n i f i c a n tf o rt h ew e a k ，l e a d i n gt ot h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no f t h ed i f f i c u l t i e s a n dc o n f u s i o n t ob ea d o p t e db yt h ea u t h o ro f ”h i 曲r i s kl i a b i l i t y ”r e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，”h i g hr i s kl i a b i l i t y ”f o rt h ej u d i c i a lc r e a t i o n ，a n d ”h i 曲一r i s kl i a b i l i t y ”c a u s a t i o n ， d a m a g e s ，a n do t h e rs p e c i f i ce x e m p t i o n sa n ds o m eo t h e rf o r mo f j u s t i c ef o rt h ea n a l y s i so f t r i a lt ot h e ”h i g h - r i s kl i a b i l i t y j u s t i c ef o rs t u d ya n de x p l o r a t i o n t h ef i r s tp a r ti sa ”h i 。g hr i s kl i a b i l i t y “m i m e dt ot h eu n d e r s t a n d i n go ft h el a w ，t h a t ”t o r tl i a b i l i t ya c t ”o nt h e ”h i 曲r i s kl i a b i l i t y r e q u i r e m e n th a st h r e ec h a r a c t e r i s t i c s ：f i r s t ， t h ed a n g e ro fu s i n gn a r r o wc o n c e p to fr e s p o n s i b i l i t y ，o n l yp r o v i d e sa ”h i g hr i s kl i a b i l i t y ” g e n e r a lt e r m s ；t h es e c o n di st o t a k et h eg e n e r a lt e r m sa n dt h et y p eo fc o m b i n a t i o no f l e g i s l a t i v em o d e l ，s ot h a tt o r tl a wh a sb o t hah i g hd e g r e eo fg e n e r a l i t y ，b u ta l s oh a sa n e w o p e r a t i o n a lt o r tl a w ；t h i r di st h e ”h i g h r i s kl i a b i l i t y ”g e n e r a lt e r m sa n dc o n d i t i o n st h e c o m p o s i t i o no fs i m p l ee l e m e n t s ，s ot h a tt h e ”t o r tl i a b i l i t ya c t ”t od e v e l o pt h ea t t i t u d et o a d a p tt oad a n g e r o u st r e n dr e s p o n s i b i l i t y b u ta l s of o rt h ec o r r e c ta p p l i c a t i o no fl a wa n d r e a s o n a b l es t a n d a r d so fd i s c r e t i o na n dc h a l l e n g e s t h ef i r s tp a r ta l s oa n a l y z e so t h e r 1 1 i g h - r i s kl i a b i l i t y ”c l a u s ei nt h ee x i s t i n gs y s t e mo fn o r m s i nt h ep o s i t i o n t h es e c o n dp a r t o ft h e ”l l i g h r i s kl i a b i l i t y ”a p p l i e st ot h ee x i s t e n c eo fj u d i c i a lc r e a t i v i t y ，t h a tj u s t i c em u s t e x i s tt oc r e a t e t h e ”h i 曲r i s kl i a b i l i t y ”j u d i c i a la p p l i c a t i o n ，t h e ”h i g h r i s kl i a b i l i t y ” d e v e l o p m e n ta l s od e p e n d so nt h ec r e a t i v ea p p l i c a t i o no fj u s t i c e ；”h i 曲r i s ko fl i a b i l i t y ”g e n e r a lt e r m sa s ”h i g hr i s kl i a b i l i t y ”t y p eo f j u s t i c ep r o v i d e st h eb a s i sf o re x p a n s i o n ”t h e u n i t e ds t a t e ss e c o n dr e s t a t e m e n to ft o r t s ，川b a s i cp r i n c i p l e so fe u r o p e a nt o r tl a w ( d r a f t ) ”o nh o w t od e f i n e ”h i g hr i s ko p e r a t i o n s ”h a si m p o r t a n tr e f e r e n c ev a l u e ，b e y o n dt h e b e g i n n i n go ft h i st y p ei nt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h ee x t e n s i o n ，s h o u l du p h o l dt h e 3 山东大学硕士学位论文 a t t i t u d eo ft h et i m e sa n dc o n s i d e r e dh i g h l yd a n g e r o u so p e r a t i o nw h i c hs h o u l dh a v et o o p e r m i s s i v es o c i e t y ；t h ef o c u so fm o d e mt o r tl a wi na no p e nm s p o m et ot h en e e d so ft h e r e a lw o r l di ta l s os h o u l db ec o n c e m e da b o u tt h e i s s u eo ff a i m e s so fj u s t i e e ，w em u s t s t r e n g t h e nt h es y s t e mc o n s t r u c t i o n ，r e a s o n a b l es t a n d a r d ”h i 曲r i s kl i a b i l i t y ”f o rt h ej u d i c i a l c r e a t i o n t h et h i r dp a r to ft h e ”h i g hr i s kl i a b i l i t y ”c a u s ea n de f f e c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e n j u d i c i a la p p l i c a t i o no fl e g a lr e s p o n s i b i l i t yt om e e tt h er i s ko fd e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo n t h ec a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt r e n d s ( o nt h eo n eh a n d ，t h el a w r e q u i r e so n l yt h a tt h ef a c t t h a tc l o s et ot h eo b j e c t i v ef a c t s ，n o td e m a n d i n gt h et w oa r ec o m p l e t e l ye q u a l ，a p p r o p r i a t e e x p a n s i o no ft h es c o p eo fc a u s a l i t y ；t h eo t h e rh a n d ，t h ep e r f o r m a n c eo fr e l i e ff o rt h e v i c t i m so ft h eb u r d e no fp r o o f ) ；t o p r o p e r l yd i s t i n g u i s h b e t w e e nc a u s a l i t ya n d r e s p o n s i b i l i t yf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fac a u s a lr e l a t i o n s h i po fr e s p o n s i b i l i t y , s a i dt h e i n t r o d u c t i o no fs i g n i f i c a n tc a u s a l r e l a t i o n s h i pw h e nt h e ”e q u i v a l e n c e ”i nr e a s o n a b l e d e f i n i t i o n ，t or e c o g n i z et h a t ，”t o r tl i a b i l i t ya c t ”a n dd o e sn o tp r o v i d ef o r ”h i 曲r i s k l i a b i l i t y ”f o r ”c a u s a t i o np r e s u m p t i o n t h ef o u r t hp a r to ft h e ”h i 曲r i s kl i a b i l i t y ”f o r d a m a g e so f j u s t i c e ，t h a tt od i s t i n g u i s ho nt h e ”c o r r e c t i v ej u s t i c e ”a n d ”d i s t r i b u t i v ej u s t i c e i nt h e a l l o c a t i o no fr e s p o n s i b i l i t i e si nt h er i s ko fh a r m ，t h eo f f e n d e ra n dt h ev i c t i mt o c o n s i d e rt h es i t u a t i o na n dl i m i t so fc o m p e n s a t i o nr u l e s ，i ne q u i t y ，ag o o da m o u n to ft h e l i a b i l i t yt om a k ei tm o r ef a i ra n dr e a s o n a b l e ，t op l a yag o o ds o c i a lb e n e f i t s t h ef i f t hp a r t o ft h e ”h i g hr i s kr e s p o n s i b i l i t y ”d e f e n s e s ，t h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h ef i r s ta n a l y s i so ft h e f o r c em a j e u r e ，f o rt h ev i c t i m sf a u l t ，b u ta l s ot h eg e n e r a lt e r m so ft h es p e c i f i cc o n s i d e r a t i o n o fe x e m p t i o n ss h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n t ih o p et h a tt h r o u g ht h e i ro w n a n a l y s i ss e r ea s ac a t a l y s tt op r o m o t e ”h i g h - r i s kl i a b i l i t y ”p r o v i s i o no f j u s t i c ef o rb e n i g no p e r a t i o n 4 k e y w o r d s ：t o r tl i a b i l i t ya c t ；”h i g hr i s kl i a b i l i t y ”；j u d i c i a la p p l i c a t i o n 山东火学硕士学位论文 引言 侵权责任法于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过，2 0 1 0 年7 月1 日开始实施。这是继 合同法、物权法之后，我国民法典中另一部重要的构成性法律，标志着中国向 完成民法典又迈进重要一步。“无救济则无权利 。法治的实质是限制公权、保护 私权。作为核心作用在于保护私权的侵权责任法，其涵盖了诸如生命权、健康权、 隐私权等人身及财产权益，不仅规定了产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、 网络侵权、动物致人损害等内容，还明确了产品召回制度、规定了精神损害赔偿，为 构建法治社会奠定了重要基础。 当然我们也应该清醒认识到，在侵权责任法施行后，我们仍有必要从理论上 对这部法律进行深入的讨论。一方面，侵权责任法被形象地称为“社会生活的圣经 ， 实践性极强，调整范围极为广泛，内容十分复杂，是一门适应现代社会保护公民、法 人的民事权利需要而得以迅速发展的法律，现下新的侵权类型不断出现，特殊侵权纠 纷日益增多。另一方面，要使纸面上的法律发挥实效，必然要进行持续地司法适用。 司法适用是创造性的活动，其间难以避免会遇到许多立法时未想到或未作具体规定的 问题，这都需要我们加以深入研究，以推动司法适用良性运作，将好的法律落到实处， 真正实现从静态法律规范到动态法律秩序的转变。 “高度危险责任 尤其是其一般条款的司法适用，即是需要我们继续深入研究的 课题之一。现代社会，科学技术的发展及应用也越来越广泛，工业高度发展在给人类 带来福祉的同时威胁着人类的生存安全，也催生了危险责任制度的诞生。我国侵权 责任法也在第九章规定了“高度危险责任 。目前我国“高度危险责任 司法适用 理论研究比较薄弱，司法适用上存在不少分歧与混淆。笔者拟通过对危险责任概念的 梳理、条款的辨析、司法适用需解决的基础性问题和具体构成的研讨，尝试性地对“高 度危险责任”条款的法律适用进行研究和探索，以其抛砖引玉。 山东大学硕士学位论文 第一部分“高度危险责任刀概述 一、“高度危险责任 概念 危险责任概念有广狭之分。从最广泛意义而言，似乎可泛指所有因危险活动事故 所引起的法律上责任。在民法学上的广义说，将危险责任等同严格责任，称严格责任 为危险责任，如王泽鉴先生认为，“危险责任系指特定企业、特定装置、特定物品 的所有人，在一定条件下，不问有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具有的危 险而产生的损害所承担的损害赔偿责任。此概念和严格责任并无多大区别。德国 法尤为如此。法国创制的无生物责任规则，同样以危险活动、危险物的占有作为适用 严格责任的基础。适用严格责任的产品责任，其构成以产品存在造成消费者人身及财 产损害之不合理危险为根本条件。在我国有的学者坚持无过错责任原则应改为危险责 任原则。 狭义论者则认为，严格责任多少总与危险性相联系，将危险责任与严格责任等同 视之有一定合理性，但将严格责任称为危险责任本身并不科学。理由有二：一是严格 责任的适用范围较之危险责任要广，除了危险责任外，还存在衡平性质的非危险性的 严格责任。我国民法通则的除了规定来危险责任适用无过错责任原则外，国家机 关及其工作人员的职务侵权责任和监护责任同样适用无过错责任原则。所以，危险责 任虽然是无过错责任的最重要内容，但二者并不能划等号。二是危险一语，在程度、 性质、作用等方面存在极大不同，不可一概而论。社会上任何物品、行为及社会经济 活动，均存在对他人人身、财产造成损害的危险，但并不是都要需要适用严格责任。 所以有学者主张“无过错责任是与过错责任居于同位阶的概念，而危险责任是无过错 责任的下位概念 。 狭义论又有区分，一种模式设置危险责任一般条款，并将危险责任涵盖全部典型 危险责任类型，比如：“l 、现代工业社会最典型的危险责任，如产品责任、机动交通 。王泽鉴著：侵权行为法( 一) ，台湾地区三民书局1 9 9 8 年版，第1 7 页。 。参见孔祥俊著：论侵权法的归责原则，中国法学，1 9 9 2 年第五期，第2 i 页。 房绍坤，郭明瑞著；民商法原理( 三) ，中国人民大学i “版社2 0 0 1 年版，第3 9 7 页。 2 山东大学硕士学位论文 工具( 机动车、机动船舶、飞行器) 责任、环境责任等。2 、传统危险责任( 包括动物 责任) 。”另一模式则是将危险责任限定在高度危险活动领域，也仅就此设定一般条款。 我国侵权责任法即是采取此种模式。 我国侵权责任法继续沿用了民法通则狭义的一般条款的立法模式，没有 采用危险责任的概念表述仅在第6 9 条规定了“高度危险责任 的一般条款。传统危 险责任如产品责任、环境责任等与“高度危险责任并列规定。这种立法模式是有弊 端的在于会不可避免地产生法律适用上的漏洞。 二、“高度危险责任刀立法模式 “所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础 的法律规范。 最为典型的是法国民法典，其侵权行为法只有五个条文，高度抽 象概括。设置一般条款具有重要的立法价值：第一，比较简化，可以节省立法空间。 绝大多数的侵权责任，尽管其表现形态各异，但它们都可被提炼出共同的构成要件。 第二，可以实现民事权利的全面保护。现代社会的复杂、多变，得侵权行为频发，侵 权类型不是能够在立法就能够被预料到并从而做出预设性和类型化规定的。设置一般 条款后，新涌现出来的侵权行为就可以被纳入到这一兜底条款予以涵盖，法官的司法 裁判就有了法律依据。而且法官还可以借此行驶自由裁量权，在公正之心的支配下， 发挥自己的司法创造性，以使新类型的侵权案件得到公正处理。第三，可以使侵权 责任法具有可扩展性。一般条款将侵权行为高度浓缩，作为一个兜底条款使侵权 责任法成为一个弹性极大的法律，“对具体的一般侵权行为不再一一作出具体规定， 从而使侵权责任法可以调整不断涌现的新形态侵权行为及责任关系，可以为将来侵权 责任法的发展留下必要的空间 以具有与时俱进的效果。正如德国民法典的立 法者“事先并没有想到以僵化的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化 号召法官对法律进行了创造性的发展。 。张新宝著：侵权责任法的一般条款，载法学研究，2 0 0 1 年第4 期。 圆肖建国：民事执行中的检法关系问题民事执行检察监督法理基础的另一种视角，中国检察官2 0 0 9 年 5 期，第4 6 页。 【德】拉德布鲁赫著： 法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第7 i 页。 3 山东大学硕士学位论文 当然我们也不能单纯依靠一般条款来发挥作用，因为一般条款也存在明显的缺 陷。一般条款高度抽象和概括，对其进行司法适用需要有完备周全的、侵权行为法理 论系统作为支撑，否则，其本质的含义无法得到求解，法律规定无法化为现实的法律适 用，自然会导致司法审判乱象环生。法国民法典的最初立法意愿是通过侵权责任的一 般条款来规范所有的侵权行为，其结果适得其反。因此，对一些特殊侵权案件必须立 法明确其归责原则、构成要件和免责事由，以满足审理侵权案件的司法需要，也只有 如此，才能保证裁判的统一、公正。而且适用概括性极强的侵权行为一般条款，要求 法官具有较高的法律素养，他们对这个侵权行为一般条款的认知应该达到较高的程度 如维内教授认为，“一般条款的优势和弱点恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根据 一般条款来自由解释过错和因果关系以及可以补救的损害范围，这就给了法官极大的 自由裁量权，在任何一种类型的损害发生后，法官都可以自由解释是否可以、如何通 过侵权责任来进行救济，这显然威胁了法的确定性。 类型化则可以弥补上述缺点。 “英美法系侵权行为法的基本特点就是将侵权行为类型化，它虽然缺少对侵权行为的 概括性规定，但英美法对侵权行为类型化的规定，使侵权行为法的适用具有极为方便 的优势：一是法律所肯定的侵权行为类型一目了然；二是具有极强的可操作性，便于法 官适用：三是法官造法的立法形式可以随时保持侵权行为法的前卫姿态。 罾 而埃塞俄比亚侵权行为法则选择了博采众家之长，扬长避短，既同大陆法系一样 规定了侵权行为一般条款，又像英美法系一样规定了侵权行为法具体类型，将二者紧 密结合起来，这种立法模式优势更加明显，内容详细、具体，可操作性更强。它的立法 经验值得我们借鉴：规定侵权行为一般条款，发扬了大陆法系侵权行为法的长处，使 侵权行为法成为既有高度概括性；同时规定将典型侵权行为类型化，弥补了大陆法系 侵权行为规定过于抽象的弱点，使侵权行为法实现了具体化，避免失之以虚。 埃塞俄比亚侵权行为法立法模式是现代侵权法的发展趋势，有鉴于此，我国侵 权责任法同样采取了“一般条款+ 类型化 的模式。侵权责任法第6 条第l 款规 定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任 。这是过错责任的一般 条款。除此之外之外，我国侵权责任法还在高度危险责任中单独设立了危险责 任的一般条款。侵权责任法第6 9 条规定： “从事高度危险作业造成他人损害的， 应当承担侵权责任。”从而使危险责任保持了开放性。这为法官正确裁判将来发生的 参见f 法】热内维耶荚潍内著：一般条款和具体列举条款，载全国人大法工委编：“侵权法改革”国际论坛论 文集，2 0 0 8 年6 月，第4 页。 杨立新：制定侵权责任法应着力解决的五个问题，河北学刊2 0 0 8 年3 期，第2 1 页。 4 山东大学硕士学位论文 新类型侵权案件地提供了法律依据。在“分则 部分，我国侵权责任法采取一一 列举方式规定了特殊侵权责任，尤其是无过错责任，包括产品责任、机动车交通事故 责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害 责任，监护人责任、使用人责任、网络服务提供者责任和违反安全保障义务的责任， 总共有十一种侵权责任类型。 三、“高度危险责任刀构成要件 “所谓侵权责任构成要件，是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。侵权人在 实施某种致人损害的行为后，只有在符合一定的条件才应承担责任，这些条件就是侵 权责任的构成要件。们一般认为，传统过失侵权责任的构成要件包含主客观两个方面， 主观方面为：行为人须有行为能力，行为人主观有过错：客观方面为：加害行为具有 违法性，存在侵权损害事实，违法行为和损害结果之间有因果关系。“高度危险责任 的构要件有别于传统过错侵权责任的构成要件。表现在两个方面： 其一，不以行为的违法性为要件。危险责任所调整的对象是工业革命和技术革命 所带来的人类所需的活动，具有社会允许性，甚至有些是社会所鼓励的。就侵权归责 而言，危险责任与过错责任所不同的是，不再去关注其所调整的对象是否具有“违法 ， 性”，而是关注各种合法的、人类所需的，但具有“特殊危险 性的社会活动。换言 之，“在技术时代，损害与其说是个别人的失职造成的，不如说是由于技术设备的失 灵或由于航空交通、铁路交通和道路交通的危险所造成的，因此法律必须对这些损害 进行补偿和平衡。”“这也是工业革命给侵权法所带来的冲击，导致现代侵权法中的三 个基本要素从自然人、过错和不法，过渡到企业、合法的危险活动与可保险性，而侵 权法的功能从单纯的损害填补转变为风险预防与损害补偿。 其二，不以行为人的过错为要件。危险责任适用无过错责任，无过错责任，是不 以行为人的过错为责任要件而依法律特别规定承担的责任。 根据传统过错理论，原 则上从事了有过错的行为是承担损害赔偿义务的前提条件；从事不为法律所禁止的行 为，行为人不应为此承担损害赔偿责任。工业高度发展在给人类带来福祉的同时威胁 。王利明、杨市新著：侵权行为法，法律出版社，第5 4 页。 国【德1 德卡尔拉伦茨著：德国民法通论，王晓华等译，法律 版社1 9 9 9 年版，第4 5 页 。刘士国著：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 3 页。 山东大学硕士学位论文 着人类的生存安全。如果继续沿用传统的过失责任原则来处理频发的灾难事故，由偶 然地遭受打击的个人独自全部承担这种损害，显然是不公平的。因社会活动受益的人 控制风险和承担全部或部分损害，符合现代社会人们社会公平的看法法，因为是他们 开辟了这个危险源或者控制着这个危险源并从中获益。正是这种现实的需要催生了危 险责任制度的诞生，也注定了“高度危险责任”适用严格责任，不以行为人的过错为 要件。 危险责任的构成要件可以概括为：1 须有危险活动或者危险物对周围环境致损行 为；2 须有损害后果存在和严重危险存在；3 须有因果关系存在。其中危险责任中危 险的是指特殊性的危险，该危险有别于日常生活中的一般危险，其危险程度高、危险 发生的概率高，损害后果往往十分严重。另外，不同危险责任的免责事由也不尽相同， 在一般条款中规定的仅是一些通用的免责事由，具体包括不可抗力和受害人的故意两 项。综合以上因素，一些国家规定了危险责任一般条款，如： l 、1 9 4 2 年的意大利民法典第2 0 5 0 条：“在进行危险活动时给他人造成损害， 根据危险的性质或运用手段的特征，在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况 下，行为人要承担赔偿责任肌。 2 、我国台湾地区新修订的“民法”第1 9 1 条第3 款规定：“经营一定事业或者 其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之 危险者，对他人之损害应负赔偿责任；但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或 方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限”。 相比以上规定，我国侵权责任法第6 9 条规定略显简略了些。优点在于避免 了封闭性、滞后性，以不变应万变，以开发的姿态顺应了危险责任的发展潮流。同时 也为正确的法律适用以及合理规范自由裁量权提出了挑战，这也是笔者要重点探讨的 问题。 四、“高度危险责任 条款在既有规范体系中的地位 我国侵权责任法在第9 章专门规定高度危险责任，尤其是“高度危险责任 一般条款，在立法宗旨、立法技术各个方面，都堪称重大的立法成就。为使其从纸面 走向实效，就要对其进行正确的法律适用，而进行正确法律适用的前提就是要对其在 6 山东大学硕上学位论文 既有规范体系中的地位有清晰地认识，换句话说，要明了其定位所在。对此，我们可 以从三个层面进行考察。 ( 一) “高度危险责任刀一般条款在侵权责任法之地位 一方面，如前所述，侵权责任法采用的是狭义危险责任概念，并没有将危险 责任与严格责任划等号，仅将“高度危险责任”作为适用严格责任之一种类，因此， “高度危险责任 一般条款没有取得与过错责任一般条款并驾齐驱的地位。另一方面 需要考察的是“高度危险责任一般条款与侵权责任法所规定具体高度危险责任 类型的关系。一种观点认为，“高度危险责任 一般条款是高度危险责任的主要条款。 这种观点更多地着眼于“高度危险责任一般条款所具有的开放包容的意义，但有“向 一般条款逃避”的嫌疑。我们认为，更为妥帖的理解应当是将“高度危险责任一般 条款视为高度危险责任的补充规范。详言之，高度危险责任应当以已具体列举规定的 责任类型为主要条款，只有在其规定不够严谨、周妥，落后于社会实情及社会需要时， 不得不以“高度危险责任一般条款进行补充。侵权责任法第9 章第6 9 条以外的 各个规定无法穷尽列举全部高度危险责任类型，因此需要规定第6 9 条这一一般条款， 来涵摄其他高度危险责任。“高度危险责任 一般条款的作用应当仅此而己，而不应 超越于此。将“高度危险责任一般条款视为高度危险责任的主要条款的观点，不仅 在逻辑上不具有妥当性，更与法律社会的现实发展不相符合。 ( 二) “高度危险责任刀条款与其他法律之关系 在侵权责任法颁布以前，我国有民法通则以及4 0 多部单行法对一些侵 权行为作出了规定，其中一些已经涉及高度危险责任，比如铁路法、民用航空法、 环境保护法、固体废物污染环境防治法等。尽管现在颁布了侵权责任法， 但我们一部侵权责任法不可能涵盖全部的侵权行为，也解决不了所有的侵权问题。 因此，“侵权责任法“第5 条规定，“其他法律另有规定的，依照其规定。“这一规 定确立了调整“侵权责任法“和其他有关法律有关侵权责任的基本原则之间应遵循的 规n - 1 、特别法优于普通法，2 、新法优于旧法。具体而言，要正确认识和处理三个 方面的问题：1 、与民法通则的关系。侵权责任法是在民法通则等法律基 础上制定的，是对它们的细化、补充和完善，在具体适用时，如果遇到有抵触和不协 调、不一致之时，应优先选择适用侵权责任法。2 、与其他特别法的关系。有些单 行法对一些侵权行为的侵权责任作出了规定，相对于侵权责任法有特别规定的， 依照特别法优于普通法规则应优先适用这些特别法。当然，如果侵权责任法中规 7 山东大学硕士学位论文 定了一些特别法中没有的侵权规则，则应当优先适用侵权责任法的相关规定。3 、 应该指出的是，侵权责任法第5 条中说言的“法律 仅指由全国人大及其常委会 通过的法律，不包括行政法规，地方性法规，也没有包括其他规范性文件。 ( 三) “高度危险责任一条款与相关司法解释的衔接 面对现实生活的迅猛发展变化，立法工作总是显得滞后，作为规范和调整现之一， 侵权立法难免存有滞后性。近些年来，进入人民法院审理程序的侵权纠纷案件大量增 多而且越来越复杂，现有法律存在法律漏洞，不适应侵权案件审判的需要，为此，最 高人民法院制订了很多的司法解释，其中多个都涉及到侵权责任方面的内容，此外还 有一些批复和复函。“这些司法解释对鱼指导侵权案件审判，弥补侵权责任立法不足， 保护当事人合法权益，制裁侵权违法行为，调处社会矛盾纠纷，维护社会秩序稳定等 方面发挥着重要作用。侵权责任法中的许多内容就吸收了司法解释中经过司法实 践证明正确合理并且可行的规定。 侵权责任法规定也较为抽象概括，尤其是“高度 危险责任”一般条款的规定，十分笼统，需要出台司法解释予以细化。同时建议对照 侵权责任法，对以前制定的相关司法解释进行一次清理，对违侵权责任法原 则的要进行废止或者修改为侵权责任法的顺利施行做好铺垫工作。 o 罗东j i i ：人民法院实施侵权责任法若干问题的思考，中国审判2 0 1 0 年2 期，第3 2 页。 8 山东大学硕上学位论文 第二部分“高度危险责任力适用中的司法创造 “高度危险责任 尤其是其一般条款，以其独特的开放性，可以使侵权责任法 响应社会的进步而不断完善、发展。法官可以根据“高度危险责任相关条款，依据 自身对社会的一般观念的理解，运用自由裁量权能动司法救济法律没有明文规定的高 度危险作业所致损害。法官这种寻找生活中的“活法 ，以弥补法律漏洞的司法创造， 能使公民的私权利能够得到更为周延的救济，有利于保证侵权责任法乃至民法的 与时俱进。与此同时，由于“高度危险责任 一般条款过于简约，其他条款也有极大 解释余地，赋予了法官极大的自由裁量权，很多人又对能否保证司法适用的统一，以 及能否保证司法公平公正，产生了疑问。那么，如何正确认识和规范“高度危险责任 条款适用过程中的司法创造呢? 我们认为： 一、“高度危险责任刀司法创造适用的必然性 人们曾经设想制定的法律可以是具体、周详、无所不包的。1 9 7 4 年颁布的长达 1 7 0 0 0 多条的普鲁士法典就是这一理想的实践，最终以失败告终。人们也曾设 想制定的法律只需要法官机械的执行而无须解释，因此当拿破仑听说第一部注释并 评说法典的著作问世后，惊呼：“我的法典完了”。 这些实践的失败，人使们逐渐认 识到了司法创作必然存在于法律( 当然包括“高度危险责任 条款) 适用过程中，客 观原因在于： 第一，人的能力是有限的。从认知角度讲，人认识事物需要一个渐进的过程，在 制定法律时，并不能全然预期到可能发生的情形，必然会存在法律漏洞。从表达角度 看，语言本身的表现力是有限的，法律条文之间难免会出现重叠、冲突、文字模糊、 表述不清的地方。 第二，社会是不断发展变化的。我们所处的社会无时无刻不在变化之中，尤其是 技术的不断创新；高科技的不断应用，给我们的生活和社会带来了深刻的变革。而法 国参见郭华成著： 法律解释比较研究，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 页。 。【美j 梅利曼著：人陆法系，顾培东等译，知识出版社1 9 8 4 年版，第6 7 页 9 山东大学硕士学位论文 律在制定后，不能朝令夕改，具有相对的稳定性和滞后性。司法创造有助于我们调和 法律的稳定性和社会发展之间的矛盾，最大限度地使法律适应社会的需要。 第三，法律是概括抽象的。法律只能针对一般的人或行为，同事同处，同事同罚， 不可能为个别行为而制定。法律的适用就是要将一般规定同个别行为相结合，将法律 的抽象规定加以解释转化为对具体行为的指导。而在法律解释的过程中不可避免地要 要存在创造性。 司法适用的过程可以分为形式推理与实质推理。形式推理又称分析推理，就是运 用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理、和类比推理。这种推理的前提是 。“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围 也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规 则的适用。 所以，在形式推理中，自由裁量权的作用是有限的。“质实推理又称辩 证推理，是指在两个相会矛盾、都有一定道理的陈述中选择其一的道理。 辩证推理 是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律和事实的情况下进行的推理。辩证推理的 长处在于法官拥有更大的自由裁量权，更能推进司法的创造性开展。弊端在于，在制 度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。因此 要通过有效地制度建设，对辩证推理中自由裁量权的使用加强监督，以防司法权的滥 用。 二、搿高度危险责任的发展与司法创造 2 l 世纪是权利时代。现代的社会生活为每个社会成员提供了诸多便利，使人们 逐步享受到了越来越多的利益和便利。人们的权利意识普遍高涨。2 l 世纪也是风险 社会。随着工业的发展，着企业等各种危险活动的增加，使人们权利可能遭受损害的 潜在加害来源逐渐增多。这些都决定了2 1 世纪也是侵权法德发展时代，尤其是危险 责任发展的时代，而危险责任的发展离不开司法创造。 一方面，危险责任条款确立的过程即是司法创造的过程。比如法国危险责任( 无 生物责任法则) 的产生。“1 8 0 4 年在法国民法典制定时，工业革命起步伊始， 国参见【美】e 博登海默著：法理学一法哲学及其方法，邓正来等译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第4 7 1 页。 l o 山东大学硕士学位论文 对意外事故进行救济的社会问题远没有像今天这样重要。 国因此，法国民法典缺 少关于危险责任的直接规定。1 9 世纪末，随着社会危险源头的增加，侵权出现新的 形态，为了更好发挥法律的调整作用，法院采用类推适用的方法，借助法国民法典 1 3 8 5 、1 3 8 6 条规定的动物及建筑物所有人责任的规定，解决事故中受害人的权益维 护和赔偿救济问题。具体讲，就是扩张建筑物概念的内涵，将建筑物内的机器设备等 危险物均视为建筑物组成部分之一，当因这些机器设备致害时，由建筑物所有人承担 赔偿责任，受害人无需证明建筑物所有人对损害的发生存在过错。1 8 9 0 年以后，法 国法院则更进一步，依据法国民法典第1 3 8 4 条第1 款“物之行为责任