（民商法学专业论文）论社会典型行为中的意思表示.pdf

提要 “社会典型行为”理论，是拉伦茨教授对豪普特教授的“事实契约关系”的 第三种类型的发展。他认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍使 用，在很多情况下，当事人无须为真正的意思表示，即可成立法律行为。拉伦茨 教授把该类行为认为是“意思实现”而区别于意思表示。“意思实现”概念是拉 伦茨教授试图在法律行为理论内部延续“社会典型行为”理论的折衷。 但是，拉伦茨教授的。意思实现”与意思表示的区别并没有如同他本人所认 为的那么明确。而且，其“意思实现”理论恰恰与通行的法律行为理论及教授本 人所持的法律行为理论相矛盾。 不仅如此，拉伦茨教授试图以“意思实现”来解决的两个主要问题，即社会 典型行为中意思表示不明显的情况和意思与表示不一致的问题，在传统的意思表 示理论内部即可予以解决。意思表示不明显的情况可以诉诸意思表示的形式和效 力判断理论来加以解决。而对于意思与表示不一致的问题，意思表示的瑕疵理论 对此也有足够的解释力。 本文认为，社会典型行为的类型化意义仅仅在于其意思表示判断和解释的特 殊性。拉伦茨教授所谓的社会典型行为中的“意思实现”，其本质依然是意思表 示。 关键词：社会典型行为法律行为意思实现意思表示意思表示瑕疵 a b s t r a c t t h es o c i a lt y p i c a la c tt h e o r yw a se x p o u n d e db yp r o f e s s o rl a r e n zt od e v e l o pt h e t l l i r dt y p eo f p r o f e s s o rh a u p t st h e o r yo fc o n t r a c ti m p l i e d - i n - f a c t a c c o r d i n gt ot h e s e t h e o d e s ，b e c , a n s eo ft h ee x i s t e n c eo ft h ec o m p u l s i v ec o n t r a c ta n dt h es t a n d a r df o r m c o n t r a c t , t h e j u r i s t i ca c tm i g h tb ef o r m e dw i t h o u tt h ed e c l a r a t i o no f w i l lo f t h ep a r t i e s i nm a n yc i r e m n s t a n c e s p r o f e s s o rl a r e n zc r e a t e dac o n c e p to f i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n ， w h i c hw a sd i s t i n c tf r o md e c l a r a t i o no fw i l l ，t od e l i m i ts o c i a lt y p i c a la c ta sa c o m p r o m i s e t h o u g ht h ep r o f e s s o rc o n s i d e r e dt h et h e o r ya sas e t t l e m e n tt ot h es o c i a lt y p i c a l a c t , t h ed i s t i n c t i o n sb e t w e e nt h ed e c l a r a t i o no f w i l la n dt h e i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n a g o n o ts oc l e a ra sw h a tp r o f e s s o rt o o kf o r f u r t h e r m o r e , t h e i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n c o n c e p te n n f l i c t sw i t l lt h ec u r r e n tt h e o r yo f j u r i s t i ca c ta n dt h et h e o r yo f j u r i s t i ca c t w h i c h w e sh o l db y p r o f e s s o rh i m s e l f w h a ti sm o r ei st h a tt h ep r o b l e m sw h i c h p r o f e s s o rt h o u g h tt ob es e a l e do n l yb y t h et h e o r yo f “i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n ，w h i c hm e a n st h eu n c l e a rd e c l a r a t i o no f w i l la n d t h ei n c o n s i s t e n c yo ft h ee x p r e s s i o na n dt h ew i l l ，c o u l db es e t t l e db yt h ec u r r e n tt h e o r y o ft h ed e c l a r a t i o no fw i l l t h eu n c l e a rd e c l a r a t i o no fw i l ls h o u l db ee x p l a i n e db yt h e t h e o r yo f t h ee x p r e s s i o nm a n n g l a n dt h ei n c o n s i s t e n c yo f t h ee x p r e s s i o na n dt h ew i l l c o u l db es o t t l e db yt h et h e o r yo f t h ef l a w e dd e c l a r a t i o no f w i l l t h i sd i s s e r t a t i o nc o n c l u d e st h a tt h es i g n i f i c a n c eo ft h es o c i a lt y p i c a la c ti so n l y t os i m p l i f yt h ec o n c l u s i o no f t h ec o n t r a c t t h e i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n ，w h i c hp r o f e s s o r l a r e n zt h o u g h tt ob eu s e f u l ，i nf a c ta m o u n t st ot h ed e c l a r a t i o no fw i l li nt h es o c i a l t y p i c a la c t k e y w o r d ：s o c i a lt y p i c a la c t ；j u r i s t i ca c t ；d e c l a r a t i o no f w i l l ；i n t e n t i o nr e a l i z a t i o n ； f l a w e dd e c l a r a t i o no f w i l l 2 引言 拉伦茨教授提出“社会典型行为”理论，以“意思实现”来解决该类行为之 为法律行为而又不包括意思表示的矛盾。但是本文认为，该类行为中拉伦茨教授 所认为的“意思实现”就是意思表示。首先，他并未能实质性地将“意思实现” 从意思表示中分离出来，而且，在法律行为理论中引入“意思实现”理论与通行 的法律行为理论及拉伦茨教授本人所持的法律行为理论相矛盾。其次，意思表示 的既有理论对于社会典型行为的一般问题和特殊问题都能予以合理的解释。即拉 伦茨教授试图以“意思实现”来解决的问题都可以在意思表示的既有理论中予以 解决。 一、“社会典型行为”理论概述 ( 一) “社会典型行为”理论产生的基础 二十世纪以来，在契约方面的一个普遍类型就是在当代社会十分常见的“大 量交易”( m a s s e n v e r k e h r ) 行为，如供水、供电、交通运输、电信电讯等常见的 契约类型。此类行为所涉及的客体多为民生所必需，而其供应方式也趋于类型化， 不着重个别行为的特色，基于此种交易所产生的权利义务关系一般均由企业在一 般契约条款内详细订定，相对人实际没有讨价还价的余地。1 从这些类型的行为 中可以发现格式条款的普遍适用和强制缔约的制度化问题。 1 、格式条款 ( 1 ) 概念和特征 格式条款在不同国家和地区法律上的称谓有所区别。在英美合同法上，表述 格式条款的术语有多个，常见的有标准( 格式) 合同( s t a n d a r df o r mc o n t r a c t ) 、 1 王泽鉴：民法学说与判例研究) 第一册，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年1 月修订版，第1 1 3 1 1 4 页。 5 标准合同条款( s t a n d a r dc o n t r a c tt e r m s ) 、标准化合同条款( s t a n d a r d i z i e d c o n t r a c tt e r m s ) 、附合合同( c o n t r a c to fa d h e s i o n ) 等。但较为确定的是标 准合同( s t a n d a r df o r mc o n t r a c t ) 。德国法上称为一般条款或者一般交易条款 ( a l l g e m e i n eg e s c h f t s b e d i n g u n g e n ) 。法国法上用来表述的词语是附合合同 ( c o n t r a td a d h e s i o n ) 。在日本，将格式条款称为普通( 契约) 条款。我国台 湾地区称为定型化契约或定式契约。我国合同法采用了格式条款的表述。 从不同的观察角度，有的国家将其作为合同整体进行研究或立法，而有的则 单纯从合同条款的角度进行探讨。而从合同角度来看，格式合同有广义和狭义之 分狭义的格式合同是指全部内容均由格式条款构成的合同，如机票、电话费用 单据等。广义的格式合同是指全部或部分内容由格式条款构成的合同，或是指企 业以其预先拟定的格式条款为基础而与相对人订立的合同。因此，格式合同并非 一种合同分类方式或者一种特定的合同类型，而是用于指称一种不同于传统模式 的订约方式。而格式条款的描述则更为明确细化。因此，我国合同法采用了格式 条款的概念。根据我国合同法第3 9 条规定，所谓格式条款，是指合同当事 人一方为了将来与不特定多数当事人订约之用而预先拟定的，并在订立合同时未 与对方协商的合同条款。因此，格式条款具有如下特征：第一，格式条款是由合 同当事人依法预先拟定的；第二，格式条款具有定型化的特点；第三，格式条款 具有附从性的特点；第四，格式条款是一方为与不特定的第三人订立多数合同时 适用。2 ( 2 ) 产生原因 一种社会现象的出现可能有其偶然因素，但一定有其必然性。有学者以现代 社会经济生活中的三种现象作为格式条款在现代社会中被如此普遍地适用的社 会动因：是法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产 物；二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项， 企业界利用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具；三是以 大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程 2 苏号朋：格式合同条款研究 ，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年5 月版。第3 7 - 5 6 页 6 序。3 实际上，这三种社会现象都是随着经济发展而出现的。即追究格式条款产 生的必然性，应当关注其产生的经济基础：首先，格式条款的广泛采用是以垄断 的存在并达到一定的规模为前提的；其次，高昂的交易成本迫使消费者接受了格 式条款；再次，公用事业的极大发展和交易内容的重复性和频繁性也促使了格式 条款的使用；最后，产品和服务的标准化也为格式条款的使用提供了可能性。4 当然，格式条款在现代经济社会中也确实起到了重要作用，诸如：节约交易 成本，提高生产效率；增进交易的安全，预测和防范风险；补充法律规定的不足， 为当事人进行新型的交易提供可能性等。5 尽管格式条款的出现在社会上有其重要的现实意义。但同时，格式条款也具 有不可忽视的消极意义。因为从社会经济角度看，格式条款主要是规模经济的产 物。而无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结契约时，均表现为缔约能 力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格 式条款将自己的意思强加给对方从而使协商一致的契约基础发生动摇，损害对方 的利益。因此，必然会造成劣势方意思自决的受限制。 2 、强制缔约 ( 1 ) 概念和分类 所谓强制缔约( k o n g t r a h i e r u n g s z w a n g ) ，指个人或企业负有应相对人之请 求，与其订立契约的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。 按学理认为，强制缔约包括法律有规定的直接强制缔约和法律上无规定的问 接强制缔约。直接强制缔约( u n m i t t e l b a r e rk o n g t r a h i e r u n g s z w a n g ) 主要有三种 情形：第一，公用事业的强制缔约义务，如邮政、电信、电业、自来水、铁路、 公路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户供用之请求。立法规定公用事 业的强制缔约义务的原因在于，由于这些事业具有独占的性质，如果允许其享有 3 黄越钦：论附合契约，载郑蕞波主编：民法债编论文选辑 ( 上) ，2 8 9 - 2 9 0 页，台北五南图书出版 公司，1 9 8 4 ：转引自苏号朋：格式合同条款研究 ，中国人民大学出版杜，2 0 0 4 年5 月版。第2 8 页 4 苏号朋：格式合同条款研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年5 月版，第2 9 - 3 0 页 5 苏号朋：格式合同条款研究，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年5 月版，第7 7 7 9 页 6 黄立：民法总则 ，中国政法大学出版社。2 0 0 2 年1 月版，第2 7 5 页 7 缔约自由或者选择相对人的自由，必将危害一般公众的日常民生需要，因此，法 律强使此类公用事业负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝消费者的缔 约请求。第二，基于特定身份或职业而发生强制缔约义务，如由于医护人员承担 着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结 果，或者说将伦理规范法律化以加强其强制性质。第三则是对经济上弱者予以保 护的强制缔约类型。除了法律上有明文规定的直接强制缔约之外，还存有间接强 制缔约( m i t t e l b a r e rk o n t r a h i e r u n g s z w a n g ) 的类型。此种类型主要是针对“居 于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约的 义务”7 由于强制缔约也是缔结契约，因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能 成立，“其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式”，“强制缔约不取代订立契约 所必要的承诺意思表示”。8 强制缔约仅使得缔约一方当事人对另一方当事人提出 的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的而非意定的。 对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制契约。但强制契约的基础仍 然是当事人的合意，因为法律上只是为一方设立了对另一方的要约必须予以承诺 的义务，其本身并未使契约成立。但是，不得不承认的是，此时受要约人不成立 契约的意志已经被限制甚至被取消，因此，其意思自决受到了相当程度的限制。 ( 2 ) 产生原因 从现象上来说，强制缔约被认为是契约自由衰落的现象之一。缔约自由原则 上不应当受到限制。但是，在强制缔约制度中，当特定要约人发出要约以后，受 要约人无正当理由不得拒绝，必须与之订约，其订约与否的自由及选择相对人的 自由均受到限制。正如黄立先生所言，“给予当事人谈判达成利益均衡的机会， 以形成内在的契约合理性，是契约自由的基础。但是，公平的谈判以双方有旗鼓 相当的力量为前提，在双方当事人力量不平等时，立法就有介入的必要了。这种 介入在私法中有增加的趋势，所谓的契约强制，就是这种公权力介入后 7 王泽鉴：债法原理( 第一册) 基本理论债之发生 ，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年7 月版，第7 7 7 9 页 王泽鉴：债法j 囊理( 第一册) 基本理论债之发生 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版，第7 7 - 7 9 页 8 的现象”。：进一步而言，强制缔约甚至被认为是私法自治衰落的表现之一。 而从根本上来说，强制缔约制度是社会经济变化之产物，其根本原因正与前 述格式条款产生和普遍应用的原因相类似。即工业生产的进步和城市化的发展也 推动了邮政、通信、供电、交通、供水等公用事业的发展。由于这些行业具有自 然垄断的性质，消费者为了保证自己正常的生活需要，就只能与其经营者订立服 务契约。一旦从事此类服务的企业拒绝订立契约，消费者根本无法找到第二家能 够提供相应服务的企业。因此，为了保障消费者的需要得到正常满足，并确保其 合法权益不受侵害，许多国家的法律逐渐规定了强制缔约制度。” 从法学理论来看，其实是对契约自由理论的检讨。强制缔约是古典契约向现 代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。 有学者指出，契约自由一经形成，就存在着先天性缺陷：“首先，诞生于启蒙时 代的个人主义和社会契约论片面强调个人自由的重要性和权利的个人属性，忽视 社会整体利益和人与社会之间的联系，明显地违背了现实社会”；“其次，自由主 义经济学说的美妙设计也已经被社会现实所击破”。因此，当上述两个方面的理 论预设被现实一一击破时，契约自由的理想主义弊端就已经暴露无遗：“第一， 契约自由之关注当事人在法律上的平等地位，而忽略了当事人实际经济地位的差 异”；“第二，契约自由尊重当事人的自由选择，却忽略了在许多情况下当事人被 迫订约的社会现实”；“第三，契约自由只注重形式公平，而忽略了实质公平”。 因此，“为了消除契约自由的上述弊端，修正契约自由的偏差，无论是大陆法系， 还是英美法系，各国都通过立法等形式协调当事人之间的利益，尽力使契约这一 重要的法律工具更好地在当事人之间实现真正的公平结果，并促进社会整体利益 的发展。1 因此，法律为追求实质正义而必然对形式上的契约自由进行限制。在 某种意义上，“一部契约自由史，就是契约如何受限制，经由醇化，而促进实践 契约正义的记录”。” 传统的契约自由包括缔约自由、相对人自由、内容自由、变更或废弃的自由、 方式自由。”在强制缔约制度中，商品或服务的提供者所受到的意思自决的限制 9 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 l 页。 坩苏号朋：格式合同条款研究，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年5 月版，第1 6 页。 ”苏号朋：格式合同条款研究 ，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年5 月版，第21 - 2 6 页。 2 王泽鉴：债法原理( 第一册) 基本理论债之发生 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月舨，第7 4 页 ”王泽鉴：债法原理( 第一腑) 基本理论债之发生) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版。第7 3 7 4 页 9 一般集中地体现在缔约自由的限制上。即对他人提出订立契约的要约，如果没有 正当理由，则无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、 自来水、铁路等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。从某种程 度上来说，这也是对选择相对人自由的限制。 古典契约理论排斥对契约的干涉，而当代对契约自由的干预则是私法所受到 的直接影响。这种干预可能涉及到缔约自由，即法律对强制缔约做出规定；也可 能涉及内容架构的自由，特别是对格式条款的强行性规定。“正是由于格式条款 的普遍适用和强制缔约的制度化，有学者认为，在很多情况下，契约关系的创设， 不必再采用传统的缔约方式，可以因事实过程而成立，对当事人的意思亦不必过 问，此即为“事实契约关系”理论。“社会典型行为”理论，则是拉伦茨教授对 豪普特教授的“事实契约关系”的第三种类型的发展。 尽管本文中所提到的这种类型的行为，较多的论述可见诸格式条款和强制缔 约方面的文献研究。但是一方面由于强制缔约或者格式条款是立足于契约的不同 类型，更注重于形式上的规制等，而社会典型行为则是立足于行为角度的分析， 两者观察角度不同。另一方面，因为所涉及的范围还是有所区别，这一类行为无 法仅仅以强制缔约或者格式条款的角度表述，而且笔者能力有限而无法以合适的 概念来表述，故此仍然用社会典型行为来表述。而且，从一定的范围来看，社会 典型行为这一表述相对而言具有理论上的延续性。因此，本文以社会典型行为这 一名称所指的内容为讨论的对象。 c - ) “社会典型行为”理论的演变 1 、“事实契约关系”理论及早期的“社会典型行为”理论 “事实契约”概念是豪普特教授在论事实上的契约关系一文中提出的。 他认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍适用，在很多情况下， 契约关系的创设，不必再采用传统的缔约方式，可以仅因事实过程而成立，而不 1 【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论k 邵建东译，法律出舨社，2 0 0 0 年1 1 月版，第3 6 3 页 1 0 必过问当事人的意思，此即为“事实契约关系”理论。按豪普特教授的说明，这 种不依合意缔约方式，仅因事实行为而成立的契约关系，并无统一的法律构成要 件，只能认识其典型情况，依照其构成要素，分为三种基本类型，即基于社会接 触、基于纳入团体关系和基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。“ 豪普特教授的“事实契约关系”理论发表之后受到各方关注。但由于与传统 理论的巨大差异，“事实契约”的概念从提出至今一直存在争议。批评者的主要 反对理由如下：第一，反对者认为这一概念本身就是矛盾的，仅由事实而成立的 不可能是契约：“契约关系，系指一种基于意思合致而成立之法律关系，故所谓 事实上契约关系者，系一个自相矛盾之概念”；第二，通行理论认为这三种类型 不具有积极共性，其体系构建不完备，对原有理论未能取而代之，反而有不及之 处：“h a u p t 氏所列举之三种类型，内容彼此迥异，仅在消极方面具有相同之特 征，即欠缺一个无瑕疵、完全有效之契约为其法律关系之基础；此种概念之组成， 无法明确区分各种类型之要件，失诸笼统，有害法律适用之安定性”。”“不仅如 此，事实契约理论的应用，还可能使得许多在传统框架下可得到合理解决的 问题反而变得难以处理。比如，自助商店的小偷可能以事实行为为由，主张 他与商店订立了事实契约，仅负支付价金之义务”。” 但是，该理论也不乏响应者。响应者认为这一理论丰富了现代民法的法律行 为理论。不过响应者多“倾向于主张应就h a u p t 氏所提出之三种类型，分别审究 其内容，评定其价值与功能”。其中，拉伦茨教授针对第三种类型所提出的“社 会典型行为”理论，被认为是对该理论的延续和发展。“社会典型行为”理论认 为：“现代大量交易产生了特殊现象，即在甚多情形，当事人无须为真正的意思 表示，依交易观念及事实行为，即能创设契约关系。其所涉及之客体，主要是生 活上不可欠缺之照顾给付。对此给付，任何人均得支付一定费用而为利用。在此 情形，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示。此二种事实行 为并非系以发生特定法律效果为目的之意思表示，而是一种事实上合致的行为， 依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果”。” “王泽鉴：民法学说与判例研究 第一册，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年1 月修订版，第9 8 - - 1 0 1 页 m 王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年1 月修订版，第1 0 3 页 ”朱庆育：意思表示与法律行为) ，载比较法研究，2 0 0 4 年第一期，第1 5 3 4 页 ”王泽鉴：民法学说与判例研究 第一珊，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年1 月修订版，第1 0 4 页 1 i 2 、“意思实现”概念的提出及其理论 拉伦茨教授在提出“社会典型行为”理论之初，也是认同事实行为产生契约 这一基础的。这与“事实契约关系”理论和早期“社会典型行为”理论所体现的 国家主义倾向相符合。正如学者所指出的那样，“事实契约关系”理论的一个重 要基础，是从1 9 世纪末期开始发展起来的国家社会主义法律理论与实践。“事 实契约关系”理论的发展背景正是德国纳粹的国家社会主义理论的抬头。在纳粹 国家社会主义理论的左右下，私法自治理念受到强烈怀疑，人民共同利益绝对优 先于个人利益和个人意思观念占据了统治地位。而豪普特正是旨在通过“事实契 约关系”理论来建立一种“超越个人、而由社会来决定的”法律关系。”但是后 来，拉伦茨教授放弃了原先的观点，转而认为该类行为是为法律行为。拉伦茨教 授在其德国民法通论中指出，从第三版起他放弃了自己原来的观点，而认为 需要行为能力；再而后，拉伦茨教授提出“只要有行为意思和相应的实现意思的 行为就足够了”。当然，拉伦茨教授自己也指出，这与通行观点相去不远了。”即 拉伦茨教授的观点已经倾向于在传统的法律行为视野内解决这个问题，尽管这是 基于其对法律行为的不同理解之上的。 拉伦茨教授认为，法律行为可以以意思表示为核心，但也可以以非表示型的 “意思实现”为实质。尽管一般而言，法律行为要包含一个以上的意思表示，但 是，除此之外还存在着其他一些法律行为，“这些行为并不是由一个或若干个意 思表示组成的，而是体现为一种简单的意思实现。所谓简单的、法律行为上的意 思实现，是相对于意思表示而言的。它是指行为人的一种行为，这种行为并不是 通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生从受领对象的角 度看也不能确定它具有这种目的而是以创设相应的状态的方式，使行为人所 希冀的法律后果实现。这也就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示 行为。”“按照拉伦茨教授的意见，“意思表示具有某种特定的陈述价值。这是意 思表示不同于其他具有法律意义的行为以及法律行为中的意思实现行为之本质 坤【德】汉斯哈腾保尔：法律行为的概念一产生以及发展 ，载民商法前沿) 2 0 0 2 年第1 2 辑，第 1 4 9 页以下。 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，法律出版社， 2 0 0 3 年1 月版，第7 4 6 页 ”【德l 卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓晔。邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，法律出版社。 2 0 0 3 年1 月版，第4 2 9 页 1 2 所作意思是独立于表示的一种内心事实；意思表示的陈述价值就在于它表达 了表意人旨在使法律后果产生的意志，意思表示就是对这个意思的告示。”因此， 意思表示是一种表示行为而“意思实现”则是一种实施行为，该实施行为同样能 构成法律行为，实现相关的法律后果。 确切地说，拉伦茨的这种理论认为：这个时候法律行为并不包含意思表示， 所包含的只是“意思实现”。也就是说他区分了“意思实现”和意思表示。他认 为“意思实现”只是人类的一种行为，这种行为并不是通过行为人的表达法律行 为意思的方式而使得法律后果产生，并且也不能确定他具有这种目的，而是以创 设相应状态的方式，使行为人所希求的法律后果实现。这也就是说“意思实现” 纯粹只是一种实施行为而不是表示行为。更进一步的说，“意思实现”虽然能够 创设法律后果，但是它不是意思表示，因为行为人并没有表示什么，而且显然也 不想向任何人表示什么。拉伦茨认为，把“意思实现”从意思表示剥离还具有这 样的实际意义，即“意思实现”行为并不需要他人支持，“由于意思实现行为并 不需要他人知悉，因此它送达与否无关紧要。这样，对它的解释就只需要探 究行为人的实际意思，因表示错误而撤销表示的情况( 德国民法典第1 1 9 条 第1 款) 也不可能发生。” ( 三) 本文观点 强制缔约和格式条款的广泛性及普遍性无疑对契约自由理念产生了重大挑 战。但是契约理论的自我完善很好地应对了这些问题。而作为以此现象为基础而 形成的理论，从“事实契约关系”理论到“社会典型行为”理论再到“意思实现” 概念的提出，明显可以看出随着契约理论的完善而逐渐回归法律行为的轨迹。 按照拉伦茨教授的观点，之所以提出“意思实现”概念，是因为在很多情形 下，无法可以知道有意思的“表示”。但是这类行为，却是法律行为，因而拉伦 茨教授认为是“意思实现”。即实际上是因为具有“产生特定的法律后果目的” 而首先推断了一种行为为法律行为，然后予以解释其为意思表示还是“意思实 笠【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，法律出版社， 2 0 0 3 年1 月版。第4 5 1 - 4 5 2 页。 廿【德l 卡尔拉伦茨：德国民法通论) ，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，法律出版社， 2 0 0 3 年1 月版，第4 2 9 - 4 3 1 页 现”，依据是是否为“表示”行为。“显然，这体现了拉伦茨教授的折衷的态度。 首先，从“事实契约关系”理论到早期的“社会典型行为”理论，都是将此类行 为认定为是“事实行为”。但是如果认为是“事实行为”，不仅于理论上没有办法 可以自圆，而实践上又将导致不能适用法律行为的相关法律规定。并且因为是事 实行为，则意味着法律需要为这类行为量身定做阵容巨大的法律规定，从行为构 成到法律效果。此种工作量几乎是不可想象的。而最为重要的是，这将导致对私 法自治的严重缩限。因此，在意识到以上弊端后，拉伦茨教授转而承认该类行为 为法律行为。但是，不同于其他将该类行为完全容纳于意思表示的理解，拉伦茨 教授的转变依然是不彻底的。他在法律行为中又设置了“意思实现”来解释此类 行为的特殊性。 但是，本文认为，拉伦茨教授所提出的“意思实现”的实质仍然是意思表示。 而社会典型行为的类型化意义仅在于简化和便利契约的成立。之所以持这一观 点，是基于以下的考察：第一，“意思实现”理论本身具有矛盾性。“意思实现” 与意思表示区分困难，在拉伦茨教授本人的理论中也可见一斑；更为重要的是“意 思实现”概念与法律行为理论相冲突；第二，社会典型行为的类型化主要在于其 行为中的意思表示的判断上的特点，即其以默示的形式为意思表示，并于意思表 示的效力判断上采客观主义的规范化解释；第三，社会典型行为中的意思表示的 特殊性也表现为意思表示的瑕疵制度的适用。 二、“意思实现”概念的否定 拉伦茨教授提出“意思实现”概念来表述社会典型行为，但是，“意思实现” 理论本身具有缺陷。该理论的缺陷体现在以下两点：第一，在法律行为内，“意 思实现”与意思表示的区分并不明确；第二，“意思实现”理论与法律行为理论 相矛盾，此种矛盾既体现为与通行的法律行为理论的冲突，也表现为对拉伦茨教 授本人的行为体系的破坏。 甜【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，法律出版社， 2 0 0 3 年1 月版，第4 2 6 - 4 3 1 页 1 4 ( 一) “意思实现”与意思表示区分不明确 拉伦茨教授认为，“意思实现”与意思表示有着本质的区别，社会典型行为 中有“意思实现”却无意思表示。因此，两者的区分必然是很明确的。然而，仔 细分析拉伦茨教授自己的陈述，却会发现，“意思实现”与意思表示的区分并不 明确。这种不明确不仅表现为他本人对于自己所提出的区分标准并未能一以贯 之，更表现为拉伦茨教授对于他自己所确定的区分标准的否定。 1 、区分标准不明确 从区分标准在拉伦茨教授所持的法律行为理论中的适用来看，即使是教授本 人，对其区分标准也没有能贯彻始终 首先是关于向他人表示的问题。按照拉伦茨教授的意见，意思实现与意思表 示的区分基础在于：就“意思实现”而言，行为人意思不需要向他人表示，他人 亦无需知悉，仅以行为实现自己的意思即可；而意思表示具有某种特定的陈述价 值，需要向他人表示。如果这可以成为区分意思表示与意思实现的充分理由，那 么，就理论所要求的一贯性而言，该区分标准理应具有普适性，即凡是符合“行 为人的意思不需要向他人表示”标准的，都必须从意思表示中剥离出来。但是， 拉伦茨教授本人所持的理论就没有达到此要求。以特定沉默为例，当事人的某些 沉默能够引起法律效果。但是，单纯的沉默本身未表示任何意思，并不具有拉伦 茨教授所论述的“陈述价值”。根据上述标准，具有外在积极行为的“意思实现” 尚且必须从意思表示中分离出来，则无任何积极表示的沉默更应剥离出来。然而， 教授却将特定沉默归入意思表示之列。另外，悬赏广告的发布者根本不知道谁将 实施他所悬赏的行为，并且行为人在完成广告指定行为时，即使他不知广告之存 在，亦不影响其报酬请求权。这意味着，悬赏广告的拘束力无需以他人知悉为前 提，那么按照教授的预设悬赏广告应当归于“意思实现”。但拉伦茨教授却认为 它属于意思表示。4 其次，是关于送达与否的问题。按照拉伦茨教授所区分的送达与否并不能支 笛【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓哗，邵建东，程建荚，徐国建，谢怀拭译，法律出版社， 2 0 0 3 年1 月版，第4 5 1 页、第4 8 5 - 4 9 1 页、第6 6 0 页。 1 5 持“意思实现”和意思表示的区别。因为并非只有“意思实现”行为才不存在“送 达”的问题。实际上，所有无需受领的意思表示也都是一经发出即生效的，也无 需到达。”而且，无需受领的意思表示在解释、是否可撤销等问题上和需要受领 的意思表示本来就存在着区别，那么，“既然区分意思实现与意思表示的实益可 在既有分析框架需受领的意思表示与无需受领的意思表示内得到实现， 引入新的分析手段之必要性便值得怀疑。” 2 、本质差别的否定 拉伦茨教授不仅未能将其认为是差别的区分标准贯彻始终，而且，对于他自 己认定为本质差别的部分，其实他本人已经对之进行了否定。拉伦茨教授认为意 思表示具有某种特定的陈述价值。这是意思表示不同于其他具有法律意义的行为 以及法律行为中的“意思实现”之本质所在。于是，“意思表示就是对这个意思 的告示”。如果这样理解的话，似乎意思表示确实不同于“意思实现”。但是，拉 伦茨教授自己却又说，“事实上，法律行为中的意思表示并不是一种告示。根据 意思表示的意义，它是一种有效表示。”对此表示，强调的是其之为“有效表示”。 而“意思表示作为有效表示，同时也是表意人法律行为意思的实现过程，”“意思 表示是一种具有决定性的行为”。也就是说，本来拉伦茨教授指出的意思表示具 有“表示”的特征才区别于“意思实现”。但是，他自己却又认为，这一“表示” 的意义其实就在于意思的实现。那么，与此我们就无法区分出“意思实现”与体 现为意思的实现过程的“有效表示”有何差别。换言之，拉伦茨教授本人又完全 将作为“有效表示”的意思表示和作为“意思的实现过程”的“意思实现”等同 起来了，这就是对他本人所持的所谓的“本质差别”的自我否定了。显然，拉伦 茨教授自己抹杀了他自己设定的两者之间的差别。8 因此，意思表示与“意思实现”这样的区分在拉伦茨教授的理论之内并不能 得到很好的解释。不仅如此，本文认为，“意思实现”理论还与通行的法律行为 筠【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版杜，2 0 0 0 年1 1 月版，第2 2 0 页。 2 7 朱庆育；意思表示与法律行为 ，载比较法研究) ，2 0 0 4 年第一期，第1 5 3 4 页。 嚣【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论) 。王晓晔，邵建东，程建英徐国建，谢怀拭译，法律出版社 2 0 0 3 年1 月版，第4 5 0 - 4 5 5 页 1 6 理论及拉伦茨本人所持的行为体系理论相矛盾。 ( 二) “意思实现”理论与法律行为理论矛盾 1 、法律行为理论 “法律行为”一词，由日本人从德文的“r e c h t s g e s c h a f t ”翻译而来。法律 行为在德语中是“r e c h t s g e s c h a f t ”，由r e c h t 和”g e s c h a f t ”组合而成，其中 ”g e s c h a f t 是“行为”的意思，“r e c h t ”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、 。合法”之意，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两词，将”r e c h t 和 g e s c h a f t 合译为法律行为。8 考察法律行为概念的历史沿革，可以知道，其概念来源于德国注释法学派。 有的学者认为，法律行为这个概念为十八世纪末期，十九世纪初期历史学派创立 者胡果( 6 u s t a vh u g o ) 所创造。”但也有学者认为，最早使用“法律行为”概念 的是德国学者丹尼埃奈特布兰德( d a n i e ln e t t e l b l a n d t ，1 7 1 9 - 1 7 9 1 ) 。1 8 0 7 年， 潘德克顿体系的创始人格奥尔格海泽( g e o r ga r n o l dh e i s e ) 出版了民法概 论供p a n d a k t e n 教学用一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专 门讨论了法律行为的一般理论。”尽管1 7 9 4 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的 研究成果，最早采纳了法律行为的概念。但是，正如哈腾保尔所指出的那样：“1 9 世纪初期，法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词 在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的 类型，还没有被人们系统地归类在行为概念之中。”法律行为理论得以充分阐发， 萨维尼功不可没。萨维尼进一步将该理论系统化，在当代罗马法体系中，系 统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念，使得 法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。后来德国民法典采用 此种理论，1 9 0 0 年的德国民法典第一次系统完善地规定了法律行为制度。 至此，法律行为概念己成型2 挣张俊浩主编：民法学原理 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 0 月修订第3 版，第2 1 8 页 加沈达明，粱仁杰；德意志法上的法律行为，对外贸易出版社，1 9 9 2 年2 月版，第5 0 页 孔张俊浩主编：民法学原理 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 0 月修订第3 版，第2 2 5 页。 托【德】汉斯哈腾保尔；法律行为的概念一产生以及发展 ，载民商法前沿) 2 0 0 2 年第1 2 辑，第 1 7 早期，德国学者并不严格区分法律行为和意思表示，往往将法律行为等同于 意思表示意思表示最初强调的是“意思”，而其侧重在于“意思”是行为效力 的基础。也就是说，个人之所以有行为的自由，行为之所以被认可，是因为他是 意思自决的人，是他自己的意思为自己立法。“格劳秀斯在其著作战争与和平 法( d el u r eb e l l ia cp a c i s ) 中用传统罗马法的诺言所表达的思想，导 致1 8 世纪末期法学的一个极大的发展。为了与奥地利民法典的用语有所区别， 普鲁士普通邦法开始使用了意思表示这一概念( 该法第1 章第4 节) 。该法 使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思 的结果。因为人们要为某种行为，而且法律也应该许可他为此行为；因为人们要 把他的意思表达出来，那么他也应该是有此权利的。因而在此时，意思就是 此人为此行为、并因此为自己设定法律上的义务的前提条件。”理性法学以行为 中的意思来做为立法的基石，而由此来实现“私法自治”。按照哈腾保尔，由“诺 言”演变而来的意思表示，尤其是其中所强调的“意思”，是行为效力的依据， 是行为理论的基础。何以有行为的自由? 是因为“意思”所决定的。正是出于人 意思自决行为自由私法自治这样的推理，理性法学才能构建宏大的 私法规范大厦。 而作为行为理论的一部分的法律行为理论，首先要解决的也是行为效力的问 题，即何以当事人的行为能对其产生约束力。“罗马法原则合同必须遵守( p a c t a s u n ts e r v a n d a ) 产生在理性法的时代，这一原则只是一个说明人们应当如何做 的愿望，而不是一个回答上述问题( 今天发生的一个物的交换为什么应该得以保 护? 是谁在确保这一项协议持续性的生效? ) 的答案。”“合同之所以能够约定生 效，是因为当事人的意愿所在。”但是，早先在判断时是“行为表达主义”的， 即是通过对行为外观的判断来推断“意思”的存在的。而当“法律行为”理论取 代行为表达主义后，“意思表示因此失去了与行为理论直接的联系，而与法律行 为理论建立了直接的联系。依据理性法学自由理论所确定的原则，意思表示只是 一种技术手段，虽然意思表示是最为重要的法律行为、没有意思表示就没有 法律行为，但是意思表示在法律行为理论中只是法律行为的构成要素，而且法律 1 4 0 、1 4 4 - 1 4 5 页 3 3 【德】汉斯哈腾保尔：法律行为的概念产生以及发展 ，载民商法前沿2 0 0 2 年第1 2 辑，第 1 4 0 - 1 4 1 页 行为也成为一个极为重要的手段，人们利用它，也只是为了使得法律关系产 生”。“因此，尽管法律行为并不再直接等同于意思表示，但是其区分也仅仅在于： 意思表示是法律行为的构成要素，而法律行为是一种法律事实或法律要件。根据 德国民法典立法理由书的解释，所谓法律行为，是指“私人的，旨在引起某 种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。 法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该 意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。”简言之，法律行为即旨 在引起法律后果的行为，而意思表示则表现为其构成要素。 2 、“意思实现”理论