上市公司财务报告法律责任分析(doc 17页)

上市公司财务报告粉饰法律责任分析 上市公司的财务报告是一种公共产品，使用者为数众多，包括政府部门、大量的投资者等。上市公司财务报告粉饰将可能产生严重的经济后果，进而引发诸多法律责任问题。近年来，这一问题呈愈演愈烈之势。以1998年为例，该年因财务报告粉饰，投资 者先后状告山东渤海公司和红光实业公司；琼民源公司董事长及财务主管“开创”上市公司高级管理人员承担刑事责任的“先河”；东方锅炉公司的前任董事长、总经理亦受到刑事制裁。这些案例昭示着研究上 市公司财务报告粉饰的法律责任问题已经非常迫切了 。本文拟不揣冒昧，对此作一粗浅的探讨。 一、上市公司财务报告粉饰法律责任的认定及认定机 构 上市公司财务报告粉饰涉及的法律主体除上市公 司及管理当局外，还可能包括为其审计的会计师事务 所及注册会计师，为其进行资产评估的资产评估机构 及资产评估师等机构和人员。 (一)上市公司及其管理当局法律责任的认定及认定机 构 我国公司法、证券法等有关法律明确规 定上市公司及其管理当局要对提供虚假财务报告承担 法律责任。然而如何认定虚假财务报告以及由谁来认 定，却没有明确规定。 首先，判断上市公司的财务报告虚假的标准不统 一。对于虚假财务报告的判断标准，在会计专业人士 看来，通常以会计准则为依据，即只要符合会计准则 ，不管财务报告所反映的内容与事实是否有出入，都 不能认定为虚假财务报告；非会计专业人士对虚假财 务报告的认定则比较直观，即只要财务报告所反映的 内容与事实有所出入，就认定其是虚假的。显然，这 两种认定标准存在重大差异，会计专业人士强调的是 会计的过程，非会计专业人士强调的是会计结果。然 而，从各自的角度看又都有道理。这种分歧势必给司 法实践带来一定的困难。为此，一方面应该加强对会 计准则的宣传，让社会各界增加了解;另一方面，在 制定会计准则时，必须广泛听取社会各界的意见，尽 量缩小会计专业人士与非专业人士的认识差距，便会 计准则真正具有公认性，真正成为“公认会计准则” ，只有这样，依据会计准则来认定虚假财务报告才可 能被社会各界所接受。 第二，如何认定虚假财务报告产生的原因，是故 意还是过失，是一般过失还是重大过失，也是追究公 司及其管理当局法律责任必须慎重考虑的一个十分棘 手的问题。在司法实践中，公司管理当局对故意、一 般过失、重大过失三种情况所承担的法律责任是不同 的。但有关法规没有对此做出具体规定。这必然给实 际认定工作造成困难，由于缺乏明确的法律规定，在 某些情况下，是很难在故意与过失，尤其在一般过失 与重大过失之间作出明确区分的。为便于准确认定法 律责任，必须提供一些具有可操作性的认定指南。 第三，有关法规对虚假财务报告应由谁负责判定 留有空白。这导致在实际工作中出现了财政部门、证 券监管部门、审计部门均在各自业务范围内对虚假财 务报告进行认定的混乱现象，这对治理财务报告粉饰 问题是很不利的。在虚假财务报告的判定机构上，应 该予以适当统一。 (二)会计师事务所及注册会计师法律责任的认定及认 定机构 上市公司粉饰财务报告时，为其出具审计报告的 会计师事务所及注册会计师应否承担法律责任呢?按 有关法规规定，注册会计师承担法律责任的前提是出 具了虚假审计报告，但是，何为虚假的审计报告?如 何认定虚假的审计报告?虚假审计报告由谁来进行认 定呢?这些问题都需要进一步的澄清。 1虚假审计报告的认定 首先分析一下会计界是如何认定虚假审计报告的 。按照注册会计师法第21条的规定，判断虚假审 计报告的关键在于是否遵循了有关执业准则。该法第 35条规定:中国注册会计师协会依法拟订注册会计师 执业准则。中国注册会计师协会依据这一规定制定了 独立审计准则。独立审计基本准则第8和9条以及 审计报告准则的有关规定表明:会计界对审计报 告的真实与虚假是从审计过程的角度来进行认定的。 这一点在错误与舞弊准则第7条中体现得最为明 显，它规定:由于审计测试及被审计单位内部控制制 度的固有限制，注册会计师依照独立审计准则进行审 计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于现代审 计本身的特点，以及抽样审计及制度基础审计或风险 导向审计的运用，使得注册会计师即使恪守审计准则 ，也不能保证发现公司所编制财务报告中的虚假或隐 瞒之处，从而可能导致其出具的审计报告与事实不符 。从重要性原则来看，即使财务报告有失实之处，如 果不重要，也不影响审计意见。 然而在非会计专业人士眼中，尤其在司法实践 中，对提供虚假证明文件(包括虚假验资报告、审计 报告等)的会计师事务所或直接责任人员处罚时，应 如何认定证明文件属虚假文件，常常引起争议。这些 法律规定没有明确的判断标准，很难断定其重视的是 过程的真实还是结果的真实。一些法律界人士将其解 释为结果的真实。例如法律专家刘燕认为：“这些条 款充分揭示立法者在使用虚假报告等概念时所希 望表达的意思，即虚假报告是指。内容不真实 的报告。因此，法律上关于注册会计师出具虚 假验资报告中的虚假一词，应该是指验资报告 的内容和结论与出资人实际的出资情况不相符。”她 是从验资报告来论述这一命题的，因为审计报告与验 资报告是类似的，其论述应同样适用于审计报告。她 还更进一步阐明：“在法律界以及公众看来，如果说 只要注册会计师的工作满足了审计准则的。真实性 要求，就不能认为其工作的结果是虚假的，其逻 辑是很荒唐的。” 从以上分析中可以看出，分歧的实质表现在两个 方面:一是注册会计师职业执业状况与社会公众对注 册会计师的期望存在较大差距。二是现行的独立审计 准则尚不是“一般公认审计准则”，缺乏足够的权威 性。为了注册会计师行业的生存和满足社会公众的需 要，注册会计师行业必须采取强有力的措施来逐步缩 小期望差距，其关键在于使独立审计准则成为“一般 公认审计准则”。 2虚假审计报告产生原因的认定 有关法规也末对虚假审计报告产生原因做出详细 的规定。我们不妨借助国外的经验来对此进行详细分 析。在国外的司法实践申产生虚假审计报告的原因可 分为三类，即过失、重大过失、欺诈。 评价注册会计师的过失，是以其他合格注册会计 师在相同条件下可做到的谨慎为标准的。当过失给他 人造成损害时，注册会计师应负过失责任。通常将过 失按其程度不同分为普通过失和重大过失，普通过失 (ordinary negligence)是指注册会计师没有完全遵 循专业准则的要求；重大过失（gross negligence) 则是指注册会计师没有按专业准则的主要要求执行审 计。首先，如果上市公司财务报告中存在重大错报事 项，注册会计师运用标准审计程序通常应予发现，因 工作疏忽未能将重大错报事项查出来，就很可能在法 律诉讼中被解释为重大过失。其次，注册会计师对公 司财务报告项目的证实审计是以其内部控制结构的研 究与评价为基础的。如果内部控制结构不太健全，注 册会计师应当扩大抽样范围，这样，一般都能揭示出 由此产生的错报，否则，就具有重大过失的性质。如 果公司的内部控制制度本身非常健全，但由于职工串 通舞弊，导致内部控制制度失效，由于注册会计师查 出这种错报事项的可能性相对较小，因而法院一般会 认为注册会计师对此没有过失或只具有普通过失。 对于注册会计师而言，欺诈就是为了达到欺骗他 人的目的，明知公司的财务报告有重大错报，却加以 虚伪的陈述，例如出具无保留意见审计报告。作案具 有不良动机是欺诈的重要特征，也是欺诈与普通过失 和重大过失的主要区别之一。与欺诈相关的另一个概 念是“推定欺诈”(constructive fraud)，是指虽无 故意欺诈或坑害他人的动机，但却存在极端或异常的 过失。推定欺诈和重大过失这两个概念的界限往往很 难划定，美国许多法院将注册会计师的重大过失解释 为推定欺诈，特别是近年来有些法院放宽了“欺诈” 一词的范围，使得推定欺诈和欺诈在法律上成为等效 的概念。这样，具有重大过失的注册会计师的法律责 任就进一步加大了。 3虚假审计报告的认定机构 在实际工作中，对虚假审计报告的认定机构也包 括多个部门，这种状况必然带来了一些混乱，从而对 治理财务报告粉饰问题造成不利影响，应予以适当统 一。 (三)其他法律主体法律责任的认定及认定机构 上市公司财务报告粉饰的法律责任还可能涉及其 他法律主体，如资产评估机构及资产评估师等。对他 们的法律责任如何认定以及由谁来进行认定，亦是解 决财务报告粉饰中有关法律问题的重要方面。 对于资产评估人员，根据资产评估管理办法 其承担法律责任的前提是“作弊或者玩忽职守，致使 资产评估结果失实”。其他有关法规也作了类似的规 定。然而，何为资产评估结果失实呢?在原来的资产 评估管理体制下，资产评估机构提供的资产评估结果 需要国有资产管理部门加以确认，通常不大可能发生 失实的资产评估结果。但在资产评估管理体制改革后 ，国有资产管理部门不再确认资产评估结果，仅确认 资产评估确认方法；与此同时，陆续出现了非国有上 市公司收购非国有资产等所进行的与国有资产管理部 门无关的资产评估。在这种新的形势下，就可能发生 失实的资产评估结果。 由于资产评估这项工作本身的特点，决定了即使 两家水平相当、非常注重质量的资产评估机构对同一 项资产进行评估 ，也可能得出不同的结果。换言之 ，要想认定一项资产评估结果失实，从技术的角度看 非常困难。或许正因如此，实务中才会出现“公司上 市前的资产评估是财务包装的一项重要内容”， 上市公司利用资产评估进行“利润包装”的案例 也才会屡见不鲜。至于资产评估结果失实的认定机构 ，有关法规也没有给出明确的规定。由此，我们认为 应该重新审视有关法规，采取某种类似釜底抽薪的 做法。例如，在公司改组上市时，严禁按照资产评估 结果调账。 二、上市公司财务报告粉饰法律责任的种类 (一)现行规定描述 1上市公司及管理当局承担法律责任的种类 现行的许多法规，包括刑法、公司法、证 券法以及会计法等都对上市公司及管理当局因 粉饰财务报告应承担的法律责任做出了规定，这些规 定具有如下特征： (1)相关法规的规定间存在着一定差异。主要表 现在以下几个方面(具体如下表所示)：一是对公司本 身要不要进行处罚，有的法规做出了规定，有的没有 ；二是这些法规对直接负责的高级管理人员和其他直 接责任人员应给予哪些处罚的规定不尽相同；三是这 些法规对罚款数额的规定不一致。显然，这种状况下 ，在具体对某一公司或某人进行处罚时，到底依据哪 一个法规便成为一个大问题。为此，应尽快统一相关 法规的规定。(2)有关法规对公司管理当局因粉饰财 务报告应否承担民事责任，或是没有规定，或是仅仅 作了原则性规定。例如股票发行与交易管理暂行条 例对此仅作了原则性规定证券法则末作规定。 也许这是要我们援引民法通则的有关规定，但 民法通则第106条也只是规定：“公民、法人由于 过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身 的，应当承担民事责任。”这一规定本身亦十分原则 。 2会计师事务所及注册会计师承担法律责任的 种类 会计师事务所及注册会计师因出具虚假审计报告 应该承担的法律责任同样包括行政责任、刑事责任和 民事责任。刑法公司法证券法以及注 册会计师法等法规均对此作了规定。 根据这些规定，会计师事务所因提供虚假审计报 告所受到的处罚可能包括:(1)行政责任，即警告、没 收非法所得、罚款、暂停全部或部分经营业务、吊销 有关执业许可证、撤销事务所等。(2)民事责任，即 给委托人、其他利害关系人造成损失的，应依法承担 赔偿责任。 注册会计师因出具虚假审计报告而可能受到的处 罚包括:(1)行政责任，即警告、没收非法所得、罚款 、暂停执行全部或部分业务、吊销有关执业许可证、 吊销注册会计师资格证书等。(2)刑事责任，即处五 年以下有期徒刑或者拘役。 3其他法律责任主体承担法律责任的种类 其他法律责任主体在上市公司财务报告粉饰问题 上应承担的法律责任也分行政责任、刑事责任和民事 责任三类，我们不再加以详述。 (二)行政责任 由以上叙述可见，因财务报告粉饰问题而受到行 政处分是当前追究法律责任的主要形式。并且，行政 处分的形式也多种多样。然而，行政处分真的那么有 效吗?对行政处分作简单的分析后，我们就会发现其 不少弊端。 首先，行政处分的威慑作用不够。警告处分不疼 不痒，因为警告是建立在人们十分珍惜荣誉的基础上 ，但在实际工作中，许多人不以受到警告处分为耻; 撤职或开除处分，由于上市公司等通常没有主管部门 ，其管理当局无所谓来自主管部门的撤职、处分，只 可能受到来自证券监管部门的处分，对许多人来说， 这并不能形成一种威慑力，因为在实际工作中，这种 处分往往演变成调离原工作岗位，或许还有可能得到 提升；没收违法所得的处分是理所当然的，但要知道 ，查到的违法收人在实际违法收人中所占的比重往往 不是很高，对一些人来说，也许还是“有利可图”的 ；罚款处分时，为数不多的罚款也不能形成威慑力， 因为这点罚款往往早在、或以后会在其他事项中得到 补偿；吊销资格证书的处分理应具有较高的威力，但 在实际中没有资格证书的可以从前台走同后台，工作 照样千，薪酬福利照样拿。由此看来，行政处分的威 力并没有立法者所想象的那么大。 其次从行政处分的时效性来看。行政处罚法 第29条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再 给予行政处罚”。这在客观上给行政处罚的运用造成 了很木的限制，不少人也因此萌发了侥幸之心。 从上述分析知，行政责任虽然是追究财务报告粉饰法 律主体法律责任的一种重要形式，但由于其存在上述 弊端，我们不应对其过于看重。 (三)刑事责任 尽管相关法规中己经明确规定了上市公司财务报告粉 饰问题上相关法律主体的刑事责任，可遗憾的是： 第一，因粉饰财务报告被处以刑事责任的案例并 不多见，就是被处以刑事处罚，处罚也不是十分严厉 。就拿轰动一时的琼民源案来说，最后判决的结果是 两人分别被处以两年和三年徒刑，与该案件本身的恶 劣程度相比，严厉与否不言自明。导致这一情况的根 本原因何在?一来可能与我国这种只有在犯罪事实清 楚、证据确实充分才定罪量刑的刑事制度有关，许多 案件难以寻找到确凿的证据;二来可能与财务报告粉 饰问题较为严重，以至法不责众有关。然而，“规定 了刑事处罚，执行时不得不稀稀拉拉，这就象狗光叫 不咬人，久而久之，人们就不把它当作回事了。” 第二，对某些人来说，刑事责任并不会让其“望 而却步”。对他们来说，“如果通过内幕交易等非法 行动能够狠狠发它一笔，坐两三年牢快活后半生 ，也是值得考虑的买卖。” 第三，对法人犯罪，刑事责任无用武之地。纵然 法人犯罪，可以追究法人代表和有关人员的刑事责任 ，但这可能无法对法人犯罪形成威慑力。追究某些个 人的刑事责任，则有可能出现“替死鬼”的现象。 以上的分析表明，针对当前状况和刑事责任本身 的特点，一方面需要加强刑事处罚的力度；另一方面 ，在追究有关法律责任主体法律责任时，也需要考虑 刑事处罚效力的局限性。 (四)民事责任 现有法规就上市公司财务报告粉饰相关法律责任 所体现出的重视行政及刑事的法律处罚，轻视民事法 律调节的倾向，与市场经济是不相适应的。因为市 场经济是建立在各经济主体之间具有自主性和平等性 并且承认其各自物质利益基础之上的，而各经济主体 之间的矛盾绝大部分又都属于民事责任的范畴。这就 要求我们必须以民事法律来规范、引导、制约、保障 各主体的经济利益。从另外一个角度看，民事赔偿具 有调动有关利害关系人起诉的积极性，提高对财务报 告粉饰者的威慑力等方面的优势。大量的案件告诉我 们，多数刑事案件的受害者没有报案的积极性，但对 于民事案件，如果受害者知道惩罚侵害者可望得到赔 偿，他们就有了举报违法行为、协助政府部门调查以 及起诉的积极性。“这不但是较低成本的执法行动， 而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性，大大提 高制裁的威慑效果。”同鉴于此，应尽快建立健全民 事赔偿制度，充分发挥民事赔偿制度的作用。 就目前的情况而言，要充分发挥民事赔偿制度的 作用，必须解决好以下几个问题： 第一，要建立“信赖假定制度”。在一投资者起 诉红光实业案中，法院以原告无法证明其损失与被告 虚假陈述的因果关系为由裁定驳回原告的起诉。显然 ，在民事诉讼中，我们不希望这种情况经常出现。但 要证明损失与虚假陈述之间的因果关系，是非常困难 的。因此，建议引入国外的“信赖假定制度”，即假 定原告在进行投资决策时，已经信赖了被告提供的虚 假陈述。 第二，要完善代表人诉讼制度。由于个别投资者 的利益有限，他们往往不愿意去起诉大公司、大机构 。原因是告倒大公司、大机构费时费力，告倒它们的 难度大。这一问题不解决，势必难以充分发挥民事赔 偿制度的作用。而解决这一问题，需要完善代表人诉 讼制度，以发挥集团诉讼的作用。 第三，要对民事赔偿金额的确定方式做出详细的 规定，这既是起诉人在起诉时需要了解的，也是实施 民事赔偿制度的关健。但迄今为止，如何承担民事赔 偿责任，应赔偿哪些经济损失，在法律上还是一个非 常模糊的问题。 (五)法律责任的分担 上市公司财务报告粉饰中可能涉及的法律主体很 多，在这种情况下，如何进行法律责任的分担便显得 十分重要。就刑事责任而言，刑法第25条到29条 已经做出了明确的规定。然而。就民事责任来说，如 何确定有关法律主体的民事赔偿责任则是十分棘手的 问题。本文结合红光实业案来剖析这一问题。该案中 被告除了红光实业原董事外，还包括为红光实业上市 提供服务的主承销商、财务顾问、会计师事务所、资 产评估机构、上市推荐人的法人代表和负责人。假定 原告胜诉，那么，有关各方如何承担赔偿责任呢? 首先，我们来分析有关各方的归责原则。就发行 人红光实业来说，我国证券法规定了发行人的无 过失责任。只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大 遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就 要承担赔偿责任。因此，红光实业承担民事赔偿责任 在所难免。但原告并没有起诉红光实业。 对发行人的董事、监事、经理，根据证券法 的规定，仅是“负有责任的董事、监事、经理”负有 连带赔偿责任，这里实行的是推定过错责任。同样， 根据证券法的规定，主承销商与发行人一样承担 无过错责任，主承销商负有责任的董事、监事、经理 负有推定过错责任。对于其他法律责任主体而言， 证券法规定：“为证券的发行、上市或者证券交易 活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等 文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，造 成损失的，承担连带赔偿责任。”对此