论我国商业秘密的法律保护3.pdf

贵州大学 2010 届硕士研究生学位论文 论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护 学科专业：学科专业：学科专业：学科专业： 法律硕士法律硕士法律硕士法律硕士 研究方向：研究方向：研究方向：研究方向：知识产权法知识产权法知识产权法知识产权法 导导导导师：师：师：师：李李李李萍萍萍萍 研研研研 究究究究 生：生：生：生：路路路路彬彬彬彬 中国贵州贵阳 2010 年 6 月 分 类 号 ： D9 23 .4 论文编号： 2007020170 密级： 贵州大学硕士研究生学位论文 目目录录 中文摘要中文摘要I 英文摘要英文摘要II 前前 言言1 一、我国商业秘密法律保护现状与思考一、我国商业秘密法律保护现状与思考1 （一）我国商业秘密法律保护实践梳理. 2 我国商业秘密法律保护的法制进程.2 实体法保护现状.4 程序法保护现状9 （二）对我国商业秘密法律保护现状的评价与思考.11 立法分散11 责任主体不一致12 诉讼程序保护程度不足12 实体内容规定脱离国际立法13 二、商业秘密法律保护理论与实践分析二、商业秘密法律保护理论与实践分析13 （一）商业秘密法律保护理论解读与比较.14 财产权理论14 保密合同理论15 侵权行为理论16 反不正当竞争理论17 （二）国外商业秘密法律保护现状与发展趋势.18 国外商业秘密保护现状18 商业秘密法律保护发展趋势21 （三）国外商业秘密法律保护制度之分析.22 国外保密审理制度之分析22 国外禁令救济制度之分析23 国外离职后的竞业禁止制度之分析26 三、我国商业秘密保护立法实践的完善与构想三、我国商业秘密保护立法实践的完善与构想28 贵州大学硕士研究生学位论文 （一）我国商业秘密法律保护立法不足之探讨.28 我国劳动法立法之不足28 我国合同法立法之不足29 我国反不正当竞争法立法之不足29 我国刑法立法之不足30 （二）我国商业秘密现行法律保护制度的完善.32 我国保密审理制度的完善32 我国禁令救济制度的完善33 我国离职后竞业禁止制度的完善36 （三）我国商业秘密未来立法的若干建议.40 准确和科学地界定商业秘密的内涵和外延40 明确商业秘密权的法律属性40 完善劳动关系中的商业秘密法律保护41 完善商业秘密侵权的法律救济41 增加认定商业秘密侵占行为的弹性条款42 结结 语语42 主要参考文献主要参考文献43 致致谢谢45 贵州大学硕士研究生学位论文 I 论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护论我国商业秘密的法律保护 中文摘要 鉴于商业秘密在经营活动中不可替代的作用和价值， 商业秘密法律保护制度 已被作为现代知识产权制度的四大基本支柱之一， 如何给予商业秘密合理有效的 保护成为国际普遍关注的问题。我国在 1993 年反不正当竞争法中确立了对 商业秘密法律保护的相关规则， 但面对激烈的商业竞争和复杂的商业秘密使用行 为，现行制度存在着一些法律规制上的真空地带。因此，有必要对我国商业秘密 的法律保护制度进行完善，使其能真正起到维护社会主义市场经济秩序、保障市 场竞争机制和有效保护商业秘密权利人利益的目的。 论文从探讨商业密法律保护 的理论基础入手，借鉴发达国家法律对商业秘密保护的相关成功经验，结合自己 的一些观点和建议，以期对完善我国商业秘密法律保护有所裨益。 论文在内容上采取了认识上的递进式顺序，从理论分析到实践总结，从国内 现状到国外经验， 再从理论基础升华到实践指导， 从而使全文布局形成三大部分。 第一部分为当前我国商业秘密法律保护现状与思考， 该部分首先回顾和总结 了我国商业秘密法律保护的历史进程， 立足于对我国商业秘密立法保护实践的梳 理，主要从当前我国实体法诸如刑法、民法、反不正当竞争法的保护现状以及程 序法诸如民事诉讼法的保护现状入手， 解读我国当前对商业秘密的实体法保护和 程序法保护现状，并以立法事实为依据，从法理上给予客观的评价和思考。 第二部分为我国商业秘密法律保护理论与实践分析， 该部分首先具体分析了 商业秘密法律保护的理论支撑， 并在认真比较各理论优缺点的前提之下指出我国 商业秘密法律保护的理论取舍。在前述理论分析的基础之上，把更多的笔墨放在 了对国外发达国家商业秘密法律保护制度的分析之上。 第三部为我国商业秘密保护立法实践的完善与构想， 该部分首先对我国当前 商业秘密法律保护立法实践中各种具体保护制度的不足之处进行了探讨， 然后把 更多的目光投放于我国现行的商业秘密法律保护制度的完善， 提出诸如完善商业 秘密的保密审理制度、禁止令制度、竞业禁止制度等法律制度大量可行性建议， 并从我国商业秘密法律保护体系全局出发，提出制定专门商业秘密保护法的构 想。 关键词：关键词：商业秘密 法律保护 不正当竞争 完善 贵州大学硕士研究生学位论文 II ChineseChineseChineseChinese AbstractAbstractAbstractAbstract On the legal protection of the business secret Owing to the fact that the business secret plays an important role in the business, the protection of it has been one of the four pillars in the modern intellectual property systems, thus how to protect it has been the international focus. The establishment of some rules concerning the protection of business can be found in the law against unfair competition; however, some vulnerability of the rules has the sharp contrast with the increasingly complicated business secret acts. Therefore, it is of great necessity to perfect laws in this aspect so that it will have a great effect on the maintenance of market orders, the guarantee of the fair competition and the protection of the rights in the business activity. Based on the theories concerning the protection of business secret and the success learnt abroad, the thesis attempts to contribute to the perfection of the laws in the aspect in China. This thesis takes great advantage of progressive method, from the analysis of theories to the summary of practice, from the condition at home to experience learnt from abroad, from the basis of theories to practice guiding. The structure of the thesis falls into three parts. In the first part, the author gives the brief account of the laws of protection of business secret by beginning with the current condition of protection in criminal law, civil law and law against unfair competition and has the objective reflection and comment upon this current condition. The theoretical account of protection of business secret and its application constitute the second part. This part introduces the history of protection of business secret, analyzes the theoretical frame, and gives the detailed analysis of the merits and demerits of Chinas legal system in this aspect. Based on these theories, the author put his focus on the deficiency of laws in this aspect. In the third part, the author introduces his opinions on the perfection of the laws concerning the protection of business secret in China. Based on the success learnt abroad, the author proposes some feasible measures to promote the perfection, such as arbitration of business secret, forbidden system, anti unfair competition system. In this 贵州大学硕士研究生学位论文 III end, the author conceives the laws specific to the business secret protection. Key words：business secret, legal protection, unfair competition, perfection. 贵州大学硕士研究生学位论文 1 前前 言言 1500 多年前，一位中国公主将蚕种和桑籽藏在皇上赏赐的凤冠里偷运到古 代苏瞿萨旦那国，从而使中国蚕丝产业的秘密被披露给外国。而中国另一有价值 的工业秘密高质量陶瓷制造工艺也因法国传教士昂特雷科莱 1712 年在一封自中 国寄送至法国的信件中披露。由此可见，远在现代商业秘密保护运动之前，人们 就已经认识到商业秘密所隐藏的巨大经济价值。在今天市场经济条件下，经济竞 争日激烈，商业秘密是竞争取胜的重要手段。正是如此，出现人才流动带走商业 秘密；合同的受让方不遵守保密义务；竞争对手挖走技术骨干，带走技术资料； 工业间碟盗取商业秘密等。这些现象的出现，给我们提出了这样一个待解决的问 题：如何从立法上加强对商业秘密的法律保护。 商业秘密的法律最早起源于西方国家。尽管目前西方发达国家对商业秘密 的定义、性质等还存在争议，但是，由于这些国家对商业秘密予以法律保护的历 史较长，在保护商业秘密法律现实中形成了一些较为稳定的基本规则，有的变现 为法律规定，有的则体现于法院的判例之中。而对于商业秘密的法律保护，目前 我国虽有若干立法，但还存在很多缺点与不足。现行法律的缺陷说明，急需从立 法上和理论上完善我国关于保护商业秘密的法律制度。无疑，西方发达国家业已 形成并且行之有效的保护商业秘密的基本规则和制度， 可以为我国保护商业秘密 立法实践和司法实践所借签。 一、我国商业秘密法律保护现状与思考一、我国商业秘密法律保护现状与思考一、我国商业秘密法律保护现状与思考一、我国商业秘密法律保护现状与思考 知识经济时代，商业秘密已经成为人类智力成果的最重要表现形式之一。 随 着全球经济一体化发展趋势的日趋明显， 掌握一定的商业秘密是企业取得国际竞 争优势的重要手段。因此，保护好商业秘密，维持好市场经济秩序，是每一个商 业秘密权利人都十分关心的问题。从各国的司法实践看，除了大多数国家与地区 制订了专门的商业秘密的保护法之外， 大多数国家尚未制定商业秘密的专门性法 律，对商业秘密的实体法保护、程序法保护还很不充分，很不完善。目前各国主 要通过劳动法、合同法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施保 护，并以民事保护为主，刑法只是作为一种补充保护手段。 “虽然我国商业秘密 法律保护体系己初具规模，然而，这些规定过于分散，彼此之间缺乏必要的配合 贵州大学硕士研究生学位论文 2 与协调且适用范围过于狭窄，导致其作用的发挥空间受到限制。此外，其可操作 性也越来越多地受到实践部门的质疑”，1并且相当多的问题在立法中还处于 “真 空”地带。 （一）我国商业秘密法律保护实践梳理 我国商业秘密法律保护的法制进程 (1)反不正当竞争法出台前国内商业秘密保护的法制发展 1985 年国务院颁布了技术引进合同管理条例 ，率先对技术秘密的保护进 行了规定，该条例第七条指出： “受方就应按照双方商定的范围和期限，对供方 提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。 ” “公民、法人的著作权（版权） 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和 其他科技成果权受到剽窃、 篡改、 假冒等侵害的， 有权要求停止侵害， 消除影响， 赔偿损失”,2此项规定虽然没有直接提到商业秘密保护的问题，但“其他科技成 果权”事实上已包含了商业秘密中的专有技术问题，在司法实践中，也出现过以 此法条为依据对专有技术进行保护的实例。 而 1987 年公布的中华人民共和国技术合同法则是我国第一部由全国人 民代表大会制定，直接涉及商业秘密保护问题的法律，其第十五条就把对技术情 报和资料的保密内容规定成为了技术合同的必备条款。在 1989 年国务院发布施 行的技术合同实施条例中进一步对侵害技术秘密应进行赔偿的问题进行了规 定。 除了在民法通则和相关合同法中有对技术秘密的保护规定外，我国还出 台过一些针对科技人员流动中应保守技术秘密的规定，如在 1986 年由国务院发 布的 关于促进科技人员合理流动的通知 。 1988 年由国家科学技术委员会制定、 国务院批准的关于科技人员业余兼职若干问题的意见还作出了防止因科技人 员兼职导致的技术秘密泄露的规定。其第四条规定： “科技人员在业余兼职活动 中应当维护本单位的技术权益，未经本单位同意，不得将通过工作关系从本单位 获得的下列技术成果提供或者转让给兼职单位：第一，本单位准备或者已经申请 专利的发明创造；第二，本单位准备或者已经申报发明奖、自然科学奖、科学技 1 齐爱民： 现代知识产权法学 ， 苏州大学出版社 2005 年 7 月版，第 438 页。 2 中华人民共和国民法通则第一百一十八条。 贵州大学硕士研究生学位论文 3 术进步奖的科技成果；第三，本单位准备转让或者已经转让的技术；第四，本单 位在研究开发工作中取得的阶段性技术成果；第五，本单位职工或者本人执行本 单位的任务，或者主要利用本单位的技术条件所完成的职务技术成果；第六， 本 单位明确规定不向外单位提供或者转让的未公开的关键性技术。 ”该意见提到的 准备而未申请专利的发明创造、科技成果，以及阶段性技术成果也就是我们今天 所说的商业秘密。 商业秘密第一次作为正式法律用语出现在 1991 年 4 月 9 日施行的中华人 民共和国民事诉讼法中，该法第六十六条规定： “证据应当在法庭上出示，并 由当事人相互质证。对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密， 需 要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。 ”第一百二十条第二款规定： “涉 及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 ” (2)反不正当竞争法出台后国内商业秘密保护的法制发展 随着人们对商业秘密观念的日益接受， 对商业秘密立法保护的要求也日益迫 切，1993 年我国出台了反不正当竞争法 ，标志着商业秘密保护制度在我国的 正式确立。以反不正当竞争法为核心，我国对于商业秘密保护的法律制度逐 渐形成。 1995 年 11 月国家工商行政管理局发布了关于禁止侵犯商业秘密行为的若 干规定 ，同时大部分的省、自治区、直辖市都以地方性条例、实施办法的方式 对反不正当竞争法中的商业秘密保护问题进行了细化规定。 1994 年的劳动法则对劳动关系中的商业秘密保护问题进行了原则性规 定，其第二十二条规定， “劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位 商业秘密的有关事项。 ”此后，在劳动部 1996 年的关于企业职工流动若干问题 的通知以及国家科学技术委员会 1997 年的关于加强科技人员流动中技术秘 密管理的若干意见中对人才流动中的商业秘密保护问题进行了专门的规定。 对侵犯商业秘密行为进行刑事制裁则是在 1997 年的刑法修订中，通过 这次修订第一次规定了侵权商业秘密罪。 1999 年全国人大颁布了合同法 ，改变了以往涉外经济合同法、技术合同 法与经济合同法三法分立的局面。 合同法的条文中吸收了对商业秘密保护的 相关规定。如合同法第六十条和第九十二条规定的附随义务以及第十八章技 贵州大学硕士研究生学位论文 4 术合同中都规定了合同当事人的保密义务。 上列有关保护商业秘密的规定，充分反映了我国已经进入运用多种法律保护 商业秘密时期，既运用公法对商业秘密进行保护，也运用私法对商业秘密进行保 护。从公法看，行政法、刑法、诉讼法都已用上；从私法看，民法、商法也都已 用上。 “这样，从公法与私法各方面来多角度、全方位地保护商业秘密，从而大 大加强了保护力度，为我国商业秘密的生存与发展造就了较好的法律环境” 。1 (3)商业秘密保护的国际化发展 在加强对商业秘密保护的国内立法的同时， 我国还与一些国家就商业秘密的 保护问题缔结了一系列双边协议，并签署了一些国际协定，这主要有：1991 年 4 月我国与美国政府就延长和修改两国政府科学技术合作协定达成的协议。 其附件 一第三章规定： “在本协定下提供或者产生的信息被及时确认为商业秘密的情况 下，各方及其参加者应当根据所适用的法律、法规和行政惯例对其进行保护。 ” 此后中美两国还在 1992 年 1 月签署的关于保护知识产权的谅解备忘录中规定了 对商业秘密保护的问题。其第四条规定如下：第一，为确保根据保护工业产权 巴黎公约第十条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经 商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密， 包括第三方知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、 使用或披露商业秘密；第二，只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去； 第三，中国政府的主管部门将于 1993 年 7 月 1 日前向立法机关提交提供本规定 保护水平的议案，并将尽最大努力于 1994 年 1 月 1 日前使该方案通过并实施。 同时值得一提的是 1994 年 4 月 15 日关贸总协定“乌拉圭回合”谈判通过了马 拉喀什宣言 ， 我国亦在此文件中签字。2001 年底，我国正式加入世界贸易组织， TRIPS 协定对我国生效，表明我国开始在对商业秘密的保护方面全面承担国际义 务。 实体法保护现状实体法保护现状实体法保护现状实体法保护现状 （1） 劳动法对商业秘密的保护 “现实生活中在用人单位任职的劳动者知悉和了解商业秘密的机会是最多 的。随着经济体制改革的深入，劳动力资源转出市场配置，一些掌握着原单位商 1 吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华： 商业秘密法论 ，湖北人民出版社 2000 年 9 月版，第 311 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 5 业秘密的雇员，以此作为重新择业的筹码，频频跳槽”，1商业秘密流失现象就出 现了。如何避免这种现象的发生，我国的劳动法和劳动合同法对此作出 了相应的规定。 “劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事 项。 ”2 “用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与 知识产权相关的保密事项” 。 3 “劳动者违反本规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密 事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 ”4 我国的劳动法立足于用人单位与劳动之间，就雇佣关系中所涉及到的有 关商业秘密如何进行保护作出了原则性规定，其特点在于： 劳动法所调整的 法律关系的范围较窄，仅限于用人单位与劳动者之间的雇佣关系，适用的主体也 只能是用人单位和劳动者之间，即其侵权的主体仅限于雇用单位的劳动者；根据 劳动法的规定，只是在劳动者违反合同之约定的侵权内容时，即只有当劳动 者存在违约行为时，才能适用该法之规定，且权利人只能通过司法途径救济， 而 不能由行政部门查处。 （2） 合同法对商业秘密的保护 “从各国的司法实践看， 通过合同中的保密约定来维系商业秘密的秘密性是 权利人的一种必然选择”，5当事人按合同法的规定，以合同约定的办法，对交往 中所涉及的商业秘密进行保护，也是国际上对商业秘密比较常见的保护方式。 我国的合同法规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是 否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方 造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ”6该条的实质是明确了义务人的先合同 保密义务，同时， 合同法也明确了合同双方在履行合同过程中的随附义务： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则， 根 1 郑胜利： 北大知识产权评论 （第 2 卷） ，法律出版社 2004 年 8 月版，第 247 页。 2 中华人民共和国劳动法第二十二条。 3 中华人民共和国劳动合同法第二十三条第一款。 4 中华人民共和国劳动法第一百零二条。 5 倪才龙： 商业秘密保护法 ，上海大学出版社 2005 年 8 月版，第 191 页。 6 中华人民共和国合同法第四十三条。 贵州大学硕士研究生学位论文 6 据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ”1 “合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履 行通知、协助、保密等义务”，2“这是为履行给付义务或保护当事人人身或财产 上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务”3，即后合同义务。 合同法在内容上明显加大了对商业秘密的保护力度，还主要体现于其对 有关技术开发、服务、咨询、转让等相关合同做出了详细规定，且第十八章技术 合同一章详细规定了对技术秘密的特殊保护。 “我国现行的合同法对商业秘密的保护则体现出一种更周密性、更精确 性的倾向，对商业秘密保护范围更广泛。在存在明示或默示保密义务的前提下， 行为人违反义务披露、使用或允许他人使用商业秘密，构成侵权行为” ，4 从内容 上看， “ 合同法通过先合同保密义务、合同履行中的附随保密义务、后合同保 密义务及技术合同的特殊保护四个方面的规定， 基本涵盖了所有的商业秘密的保 护，且这种保护从合同订立、履行及至终止贯穿始终” 。 5 （3） 反不正当竞争法对商业秘密的保护 由于商业秘密往往维系着一种竞争上的利益，所以，要全面的保护好商业秘 密，首先应考虑从打击竞争者之间不正当的竞争行为开始。 我国反不正当竞争法对商业秘密的范围构成作了规定： “本条所称的商 业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利 人采取保密措施的技术信息和经营信息”，6此条规定将商业秘密的范围限定在较 小的范围，充分体现了我国立法的严谨性。 “但借鉴Trips 协定 未被通常从 事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或者容易获得的表述要比不为公众所 知悉确切和科学。将来我国修改法律时可以予以适当借鉴” 。7 反不正当竞争法将侵犯商业秘密的行为明确划分为违约行为和侵权行 为，这两种行为都被反不正当竞争法明确禁止。 “经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一、以盗窃、利诱、胁迫或者 1 中华人民共和国合同法第六十条。 2 中华人民共和国合同法第九十二条。 3 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第八册） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 120 页。 4 吴汉东： 知识产权法 ，中国政法大学出版社 2007 年 9 月版，第 334 页。 5 倪才龙： 商业秘密保护法 ，上海大学出版社 2005 年 8 月版，第 199 页。 6 中华人民共和国反不正当竞争法第十条第三款。 7 孔祥俊、武建英、刘泽宇： WTO 规则与中国知识产权法 ，清华大学出版社 2006 年 4 月版，第 227 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 7 其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二、披露、使用或者允许他人使用以 前项手段获取的权利人的商业秘密；第三、违反约定或者违反权利人有关保守商 业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知 或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商 业秘密。 ”1 该法条中第三种不正当竞争行为在性质上属于违约行为，第一、第二、第四 不正当竞争行为在性质上属于侵权行为，对于该两种侵权行为，该法又设置了相 应的民事法律责任和行政法律责任， “经营者违反本法规定，给被侵害的经营者 造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿 额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润； 并应承担被侵害的经营者因调查该 经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”， 2“违反本法第 十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节 处以一万元以上二十万元以下的罚款” 。 3 反不正当竞争法是我国商业秘密保护立法的一个里程碑，该法对商业秘 密的概念进行了科学的界定，对不正当竞争的行为从性质上作出了明确的划分， 并规定了相应的法律责任，其特点在于:在具体不正当竞争行为的规定上，加重 了侵权者的责任，主要体现在规定事实上的牵连的行为，如获取、披露、使用或 允许他人使用行为，这些行为均独自构成违法行为；将法律责任的承担形式以民 事责任和行政责任相结合； 特色鲜明的形成了司法诉讼和行政主管部门监督检查 两种救济途径。 （4） 刑法对商业秘密的保护 “对于商业秘密仅仅用行政的、民事的、经济的手段进行法律保是一种不完 全的保护，只有借助刑法的强大威慑力，发挥刑法的经济职能，才能对商业秘密 进行有力保护” 。4有鉴于此，1997 年刑法修订时，在二百一十九条中专门对严 重侵犯商业秘密的犯罪行为作出了规定，增设了侵犯商业秘密罪，从而为商业秘 密的保护提供了强有力的法律武器。 我国刑法规定： “本条所称商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人 1 中华人民共和国反不正当竞争法第十条。 2 中华人民共和国反不正当竞争法第二十条第三款。 3 中华人民共和国反不正当竞争法第二十五条。 4 倪才龙： 商业秘密保护法 ，上海大学出版社 2005 年 8 月版，第 215 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 8 带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1 “有下列侵犯商业秘密行为之一的，给商业秘密的权利人造成重大损失，处 三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并处罚金：第一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手 段获取权利人的商业秘密的；第二、披露、使用或者允许使用他人使用以前项手 段获取的权利人的商业秘密的；第三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘 密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知 前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”2 针对侵犯商业秘密主体的特殊性， 我国刑法还特别对单位侵犯商业秘密作出 了规定， “单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对本单位 判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照本节各条的规 定处罚。 ”3 我国现行刑法最大特点在于其适用主体广泛，克服了合同法因合同 相对性而不能及于第三人的严重缺陷，同时也打破了反不正当竞争法中侵犯 商业秘密的主体仅限于经营者的狭窄范围，与现行的民事法律保护制度并行， 构 成了我国当前民刑互补的商业秘密保护局面。 （5）其他法律对商业秘密的保护 我国除了在劳动法 、 合同法 、 反不正当竞争法 、 刑法中规定了保 护商业秘密的条款外，还在司法解释以及其他法律法规中，对商业秘密的定义、 条件、范围、侵权责任和保护方式等也作出了规定，从不同角度对商业秘密给予 了保护，对推动我国商业秘密的保护工作起到了重要作用。 第一、宪法对商业秘密的保护。 中华人民共和国宪法第二十条规定： “国 家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技 术发明创造。 ”在市场经济条件下，科学研究成果和技术发明创造往往也是企业 或个人的商业秘密， 中华人民共和国宪法则以根本大法的形式保护了商业秘 密权利人的合法权益不受侵犯。 第二、民法对商业秘密的保护。在我国 1986 年颁布的民法通则中，对 1 肖楚琴： 浅谈我国商业秘密的法律保护 ， 太原师范学院学报 （社会科学版） ，2004 年第 1 期。 2 刘芳： 企业商业秘密的法律保护 ， 中国远洋航务公告 ，2003 年第 10 期。 3 中华人民共和国刑法第二百二十条。 贵州大学硕士研究生学位论文 9 商业秘密的保护也做了专门的规定。该法第九十七条第二款规定： “公民对自己 的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或其他奖励。 ”商业秘密 属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。该法第一百一十八条规定： “公民、法人的著作权（版权） 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他 科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿 损失” ， 1 据此，商业秘密权利人在其合法权益受到侵害时，提起民事诉讼，请 求人民法院给予保护，是法律赋予的强有力的救济手段。 第三、公司法对商业秘密的保护。 公司法第二十四条、第八十条对有限 责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘 密）以及非专利技术出资金额的限制作出了规定；第六十一条第一款、第一百二 十三条第二款作出了有关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的 规定；第二百一十五条规定董事、经理违反竞业禁止所承担的民事责任及其他责 任。 公司法第五十九条、第六十一条、第六十二条、第一百二十三条第二款 分别规定：董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益， 不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理除依照法律规 定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。 程序法保护现状程序法保护现状 （1） 民事诉讼法保护现状 公民与商业秘密有关的民事权益受到侵害，可以请求人民法院予以救济。 人 民法院对民事案件具有管辖权，任何其他机关都不得剥夺。在行政机关对商业秘 密纠纷处理之前或权利人对其处理决定不服的， 商业秘密的权利人可以直接向人 民法院提起民事诉讼，对于某些劳动仲裁事项，如果不是以劳动争议，而是以商 业秘密侵权为理由，权利人也可以不经过劳动仲裁，直接向法院起诉。 第一、诉讼管辖。商业秘密侵权案件诉讼管辖在反不正当竞争法中没有 明文规定，其第二十条第二款只规定了： “被侵害的经营者的合法权益受到不正 当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 ”因此，商业秘密侵权诉讼管辖 应适用我国民事诉讼法第二十九条的规定： “因侵权行为提起的诉讼，由侵 权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 ”侵权行为地包括侵权行为实施地和侵 1 孟庆鹏,李阎岩： 论独有商业技术信息的保护 ， 沈阳建筑工程学院学报(社会科学版)，2003 年第 2 期。 贵州大学硕士研究生学位论文 10 权结果发生地，商业秘密权利人可以根据具体的情形进行有利于己方的选择。 对于商业秘密合同纠纷，如技术许可、转让合同纠纷，因合资、合作使用技 术秘密、经营秘密合同纠纷，当事人可以权衡利弊选择“侵权之诉”或是“违约 之诉” 。如果商业秘密权利人以合同纠纷为诉讼理由的，则应适用民事诉讼法 第二十四、二十五条的规定： “因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同 履行地人民法院管辖。 ”“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所 地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但是 不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ” 第二、诉讼时效。商业秘密侵占行为一般是在极为隐蔽的条件下进行的， 商 业秘密权利人往往在侵占事实发生后很长时间才能够觉察。而且，即使权利人觉 察到侵占事实的存在，要取得赢得诉讼所需要的足够证据也相当的困难。在现实 中，许多商业秘密都包含着极大的经济价值，对权利人的事业或商务前景具有举 足轻重的意义，而侵权人为侵占商业秘密一般也投入了大量的人力物力，为了平 衡社会公共利益，法律必须对商业秘密案的诉讼时效作出特别的、详细的规定。 我国反不正当竞争法没有对商业秘密侵权诉讼的诉讼时效作出特别的规 定，因而只能适用现有法律的一般规定 ， “诉讼时效期间从知道或者应当知道权 利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保 护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间” ， 1 结合民法通则第 一百三十五条的规定可知， 商业秘密的一般诉讼时效应该是从权利人知道或者应 当知道侵权行为时起 2 年。 （2） 刑事诉讼法保护现状 刑事诉讼的目的是惩罚犯罪、保护人民，维护社会秩序和国家利益。商业秘 密权利人认为行为人对自己的商业秘密构成犯罪或有相关犯罪行为的， 可以通过 刑事诉讼，追究行为人的刑事责任，并可提起附带民事诉讼要求给予损害赔偿。 第一、附带民事诉讼。 刑事诉讼法第七十七条第一款规定： “被害人由于 被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉 讼。 ”商业秘密犯罪行为或相关犯罪行为的被害人，在侦查、审查起诉阶段，有 权向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，公安机关、人民检察院应当接受， 并 在移送起诉时予以注明，人民法院应按照提起附带民事诉讼对待。符合条件的， 1 中华人民共和国民法通则第一百三十七条。 贵州大学硕士研究生学位论文 11 应当受理，并与刑事案件一并处理。 商业秘密犯罪行为或相关犯罪行为的被害人在案件的审判阶段， 也有权向人 民法院提起附带民事诉讼。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼 法）若干问题的解释第八十九条规定： “附带民事诉讼应当在刑事案件立案以 后第一审判决宣告以前提起。 有权利提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以 前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民 事诉讼。 ”被害人要求犯罪嫌疑人赔偿损失的，提起的附带民事诉讼可以进行调 解。 第二、时效与管辖。根据我国刑法第八十七条的规定，追诉时效应按照 具体犯罪行为的最高法定刑予以确定，侵犯商业秘密罪的追诉时效分为两种情 况：给商业秘密权利人造成重大损失的为 5 年；给商业秘密权利人造成特别 严重后果的为 10 年。同时， 刑法第八十九条规定： “追诉期限从犯罪之日起 计算。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期 限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 ” 商业秘密的犯罪案件，由基层人民法院管辖，进行审理并作出判决。同时， 刑事诉讼法第二十四条规定，商业秘密犯罪案件由犯罪地的人民法院管辖， 如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的， 可以由被告人居住地的人民法 院管辖。 （二）对我国商业秘密法律保护现状的评价与思考 目前我国涉及保护商业秘密的法律、法规主要有反不正当竞争法 、 合同 法 、 公司法 、 劳动法 、 专利法 、 刑法 、 民事诉讼法等。此外，还有 司法解释、行政法规，它们对商业秘密的保护问题都作了不同程度的规定。但保 护商业秘密的直接立法仅为反不正当竞争法的两个条文及刑法关于侵犯 商业秘密犯罪的规定。而就反不正当竞争法的规定而言，其对商业秘密保护 的规定，又太过笼统、原则，缺乏可操作性，结果造成了对商业秘密的弱保护， 对商业秘密保护的实际效果并不理想。 立法分散立法分散 我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中， 由于这些不 同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商 贵州大学硕士研究生学位论文 12 业秘密的法律条文很难保证内容上的统一性、协调性和体系的完整性。例如反 不正当竞争法侧重于从行政执法的角度，对经营者间的竞争关系进行调整， 而 忽略的经营者与其内部职工之间的守秘关系； “ 劳动法仅从规范企业与职工之 间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让 中的法律问题未加以规定等” 。 1 刑法第二百一十九条虽然规定侵犯商业秘 罪，但对于“重大损失”没有做出明确详细的解释和说明，这势必导致在法律适 用上难以界定。 责任主体不一致责任主体不一致 构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别 很大，民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般 主体，其范围很宽。从反不正当竞争法 、 合同法等规定来看，侵犯商业秘 密的民事责任主体仅限于经营者以及合同的当事人，其范围明显过窄。 反不正 当竞争法是目前我国保护商业秘密的主要法律，其列举了四种不正当竞争行为 予以禁止，但其立足于规范经营者之间的不正当竞争行为，目的在于调整经营者 之间的关系。而经营者这一概念的内涵有很狭窄，仅仅指法人、个人或其他经济 组织，这样就将公司企业内部员工忽略在外，从而使得现实生活中频现的员工因 跳槽而侵犯其公司企业商业秘密的侵权行为在 反不正当竞争法 面前碰壁。 “这 样就会出现行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法 主体的不正常、不合理现象，这是现有商业秘密法律保护体系中存在的一个明显 漏洞” 。2 诉讼程序保护程度不足诉讼程序保护程度不足 其中举证问题、当事人在诉讼中如何保密证据问题、诉讼中如何防止商业秘 密的进一步披露， 在涉及跨国商业秘密侵权诉讼时如何确定管辖权和进行法律选 择等，目前的法律都没有详细、系统的规定和制度，造成侵犯商业秘密案件的审 理在司法审判实践困难重重，难于操作，例如目前我国对商业秘密案件还没有级 别管辖的特别规定， 故长期以来对于商业秘密侵权诉讼的第一审法院为基层人民 法院。但是，由于商业秘密属于知识产权领域，从其内容来看，具有复杂性、 专 1 王婷婷： 浅谈商业秘密保护的法律问题 ， 法制与社会 ，2007 年第 11 期。 2 廖朝平： 对我国商业秘密的法律思考 ，http: 2010 年 3 月 21 日。 贵州大学硕士研究生学位论文 13 业性等特点，对于基层人民法院来说，审理商业秘密侵权诉讼具有一定的难度。 又如对两年诉讼时效的规定，对于起算日期的计算缺乏详细的立法解释和说明。 这都有待于今后的立法加以解决，以应对信息化时代保护企业商业秘密的需要。 因此，积极探索商业秘密案件审理的特别程序和制度规范，对于商业秘密案件作 出公正裁判具有重要意义。 实体内容规定脱离国际立法实体内容规定脱离国际立法 TRIPs 第三十九条规定，商业秘密的主体是自然人和法人；商业秘密的保护 对象是特定的信息；界定了商业秘密的构成条件。这些规定都为各成员对商业秘 密保护确立了原则和最外边界。加入世贸组织后，TRIPs 第三十九条对我国商业 秘密保护有约束作用。但是，TRIPs 的规定也只是 WTO 成员方最终妥协的结果， 其规定是最低标准。同时，WTO 的相关协定在国内还不能直接被法院适用，而必 须以相适应的国内立法为条件，从而实现对 WTO 相关协定的“一揽子接受” ，实 现我国加入 WTO 时所做的承诺。 可以看到， 我国现在的立法还没有完全达到 TRIPs 协议的要求，因此，我国在这几方面应尽快与 TRIPs 接轨。 我国目前的保护体系虽然对商业秘密的范围、构成条件、侵害商业秘密的方 式及对侵害行为的制裁等方面均有涉及， 但保护还是过于分散， 不够全面、 系统。 同时几部法律在对某些问题的规定上有竞合之处，而且这些规定也非完全一致， 这就给操作带来了难题。另外，现行商业秘密法律保护中的原则性规定较多， 且 规范不够细密，这会带来操作性不强的问题，因而有必要制定一部单行的、比较 完整的商业秘密保护法 ，以切实、充分地保护权利的商业秘密。 二、商业秘密法律保护理论与实践分析二、商业秘密法律保护理论与实践分析二、商业秘密法律保护理论与实践分析二、商业秘密法律保护理论与实践分析 自从对商业秘密进行现代意义上的法律保护开始， 在对商业秘密保护的法理 认识上就一直呈现着众说纷纭、莫哀一是的局面，究竟是基于何种理由对商业秘 密进行保护，法律学者及法官提出了各种观点，其中主要包括财产权理论、保密 合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论。基于不同的保护理论，世界各国 也形成了自己的立法保护特色，或通过侵权行为法和合同法进行保护，或通过竞 争法进行保护，或通过刑法进行保护，或通过制定统一的商业秘密法进行保 护。由于西方发达国家对商业秘密予以法律保护的历史较长，在保护商业秘密法 贵州大学硕士研究生学位论文 14 律制度中形成了一些较为稳定的基本规则，有的变现为法律规定，有的则体现于 法院的判例之中，无疑，这些业已形成并且行之效的保护商业秘密的基本规则和 制度，值得我们分析并可以为我国保护商业秘密立法实践所借签。 （一）商业秘密法律保护理论解读与比较 财产权理论财产权理论 财产权理论认为，商业秘密与其他传统知识产权一样，也是一种无形财产， 具有价值和使用价值，商业秘密权利人有权排斥他人对商业秘密的侵占和使用。 该理论的确立源于美国 1868 年的 Peabodyv.Norfolk 一案（在本案中，原告雇用 被告为其工作，在此过程中，原告发