经我修改的代理法.ppt

第五章代理法,本章要求： 1、掌握代理的一般概念、特征和种类； 2、了解代理权的产生、代理关系的终止和无权代理； 3、掌握代理人、被代理人之间的权利义务以及与第三人的法律关系（代理的内部与外部关系） 4、认识中国外贸代理制的主要做法与存在的法律问题；,第一节代理法概述,一、代理的概念与特征 1、代理的概念 根据有关国家代理法律的规定 ， 代理（ Agency）是指代理人（agent）在代理权限内，代表本人(principal, 又称被代理人或委托人)同第三人为法律行为，由此产生的权利义务直接对本人发生效力,2、代理的特征 （1）代理人所实施的代理活动不得超越代理权限 （2）代理人以被代理人的名义，或以自己的名义为法律行为 （3）代理人需自己为意思表示 （4）代理行为的法律后果由本人承担,二、代理的分类 1、直接代理和间接代理(代理人是否以本人的名义行事 ) 2、法定代理和委托代理 (根据代理中代理权产生的途径 ) 3、显名代理、隐名代理和未披露本人身份的代理(是否披露本人的姓名和身份 ) 4、一般代理和承担特别责任的代理 特别责任的代理：货运代理、保付代理人、保险经纪人、运输代理人,三、代理权的产生与代理关系的终止 （一)代理权的产生 1、大陆法 （1）意定代理（Voluntary）（委托代理） （2）法定代理（Statutory） 2、英美法 （1）明示授权（express authority） （2）默示授权(implied authority) （3）客观必须的代理权（agency of necessity） （4）追认的代理（ratified agent）,（二）代理关系的终止 1、依据当事人的行为终止代理关系 2、根据法律终止代理关系 （1）本人死亡、破产或丧失行为能力 （2）代理人死亡、破产或丧失行为能力 3、代理关系终止的后果,李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。问题： （1）李某的行为的法律后果到底应由谁来承担？ （2）药是否应由王家出钱买下？为什么？,四、无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动的行为 1、无权代理表现在： （1）没有代理权（没有或授权行为无效）；（2）超越代理权；（3）代理权终止后仍以代理人的身份实施的行为；（4）不具备默示授权,2、无权代理的法律后果 无权代理所做的代理行为，非经本人的追认，对本人没有约束力。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，则该无权代理人应对善意的第三人负责。 （1）大陆法规定 （2）英美法的原则 （默示担保）,我国法律规定,1本人有追认权和拒绝权。民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。合同法第48条规定与民法通则规定不同：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人为作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应该以通知方式作出。 2 相对人有催告权和撤销权。,五、表见代理 1、概念 这是大陆法的概念。是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。,2、表见代理的效力 同有权代理 我国合同法规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,有“理由”相信行为人有代理权，主要包括以下情形 ： （1）本人对第三人表示已将代理权授予他人，实际上未授予； （2）本人将某种有代理权的证明(文件如盖有公章的空白介绍信、空白合同文件、合同专用章等)交给他人，他人以该文件示人并与之进行法律行为； （3） 代理授权书的授权范围不明； （4）代理人违反本人意思或越权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为； （5）代理关系终止后未采取必要措施而使第三人仍然相信行为人有代理权并与之进行法律行为。,3、 表见代理的构成要件 （1）表见代理人须以被代理人的名义进行活动 （2）表见代理行为具备成立的有效条件 （3）客观上须有使第三人相信表见代理人有代理权的情事 （4）相对人须为善意且无过失,甲在1990年至2000年4月期间A公司的业务员，在这个期间负责A公司法国部的业务工作，多次代表A公司与法国B公司洽谈业务、签订合同。2000年5月，甲从A公司辞职并设立了自己的公司。6月，甲以A公司的名义与法国B公司签订服装进口合同。合同签订后，甲又以A公司的名义向卖方B公司汇付了部分货款。对此，A公司一概不知。10月20日，A公司收到了卖方B公司寄来的提货单。A公司在查询后方知其中原委，于是电告法国B公司，要求取消合同，但是遭到了B公司的拒绝。A公司于是干脆放任不管，不提货也不付款。后来，B公司以A公司违约为由将A公司诉至法院。问，A公司是否应承担违约责任？为什么？,2006年7月至2007年2月，沈婷在担任上海亨井联接件有限公司（以下简称“亨井公司”）实习采购员期间，私刻公章，伪造购货请购单、订购单和销售合同，以亨井公司名义对外采购，共骗取供货商的回扣款145,000元，后被上海市金山区人民法院以诈骗罪判刑。在上述期间，沈婷还多次在亨井公司向上海日腾投资管理有限公司（以下简称“日腾公司”）传真订购单、请购单，,在日腾公司按要求将价值四百零九余万元的货物交给沈婷后，沈婷向日腾公司出具了欠条，欠条上加盖了亨井公司的印章。之后，由于日腾公司索要货款无着，遂诉请法院判令亨井公司向其支付相应的货款和违约金。对此，亨井公司辩称，金山法院的刑事判决已确认本案所涉合同等文本均系沈婷伪造，是其实施诈骗犯罪的主要手段，故不产生表见代理的效果；系争货物均是日腾公司直接交付给沈婷个人的，日腾公司只能针对沈婷提出侵权之诉，故应驳回对方的诉讼请求。,本案的争议焦点在于沈婷的行为是否构成表见代理。表见代理制度从表面上看,是为了维护善意第三方的利益，但其根本目的是维护正常的交易秩序。要注意审查表见代理的构成要件是否具备，特别要对“相对人有理由相信行为人有代理权”这一核心要件给予充分的关注，要结合当前市场交易常规作出正确的判断。,【法院判决】 一审判决：一、亨井公司偿付日腾公司货款4,093,655元；二、亨井公司偿付日腾公司违约金（按货款4,093,655元自2007年1月26日始至货款清偿日止，每日万分之二点一计算）。二审判决：一、撤销一审判决；二、对日腾公司的诉讼请求不予支持。,在商品经济发展初期，人才流动不广泛，交易对象较固定，本人更熟悉、也更容易控制代理人的行为，但在市场经济条件下，交易活动已基本走出了熟人社会。通讯技术、网络技术的迅猛发展，一方面使得相对人更易于向本人核实行为人有无代理权；另一方面，行为人也更易于通过造假等方式实施假代理行为。,本案中，日腾公司面对不熟悉的客户亨井公司和沈婷,要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明，以了解和证实其身份、代理权限和期限等对一个理智的商人来说显然是必要的，而且现代通讯技术已十分发达，核实身份变得容易且迅捷，并不构成相对人的额外负担，但日腾公司既未要求沈婷出示授权文件，亦未向亨井公司进行任何的审查与核实即认定其是合法代理人，故二审法院认为日腾公司缺乏信任沈婷的事实基础。,另外，一名尽到合理审慎注意义务的商人应当发现，沈婷作为采购员，其购货数量、金额与其职位明显不一致，订货所使用的单据不合常规，且多处有明显的变造痕迹，交货行为亦存在明显异常，但日腾公司却未尽到谨慎合理的注意，最终产生了货款两空的结果。,由此可知,日腾公司在接收订单、发送、交付货物等交易环节中未尽理智商人应尽的合理审慎义务，在审查沈婷是否具有代理权方面存在明显的过失，对交易中出现的大量反常现象熟视无睹，主观上难谓善意且无过失。据此，二审法院依法认定沈婷的行为不构成表见代理，遂改判驳回了日腾公司的诉讼请求,2001年7月13日，梅某以某媒体新闻信息赣中站（下称信息赣中站）的名义与某宾馆（下称宾馆）签订一份协议书。协议约定：梅某在宾馆用餐、住宿打折消费，每月结算一次，协议有效期为2001年7月13日至2002年12月31日。协议书上加盖的信息赣中站印章未经公安机关登记刊刻。协议签订后至2002年12月31日，梅某在宾馆用餐、住宿消费金额共计12277元。,该协议签订之时，梅某系某媒体新闻信息中心（下称信息中心）聘用的该中心下属机构即某媒体新闻信息中心赣中站（下称中心赣中站，该站公章经公安机关登记刊刻）一般工作人员，于2002年8月13日被信息中心辞退。中心赣中站不具备法人资格。事隔一年后，宾馆向一审法院提起诉讼，要求信息中心偿付梅某用餐、住宿消费款12277元并承担诉讼费用。,一审法院经审理认为，梅某系信息中心聘请的工作人员，其以中心赣中站的名义与宾馆签订协议书，并在协议书上加盖了信息赣中站的公章，宾馆有理由相信梅某有代理权。信息赣中站公章虽未在公安机关登记备案，但宾馆已尽了其应尽的充分注意义务，宾馆没有过错，且属善意，故梅某的代理行为有效，信息中心应承担付款责任。梅某无权与他人签订协议属信息中心内部管理规定，以此对抗善意相对人不能成立。,二审法院经审理认为，梅某系以信息赣中站之名与宾馆签订用餐、住宿协议，并非以中心赣中站名义所签，协议上加盖的信息赣中站印章未经公安机关依法登记备案，属于私刻。信息赣中站亦未办理工商登记手续，不具备民事主体资格，故梅某以信息赣中站之名与宾馆签订协议以及在宾馆的用餐、住宿行为均属于梅某的个人行为，其行为产生的法律后果理应由梅某自行承担。,宾馆未认真识别信息赣中站印章的真伪性，未尽到充分注意合同真实性审查义务，存有过错。因此，梅某的行为不构成表见代理，责任由其自行承担，信息中心对梅某的行为不应承担民事责任。故二审依法判决撤销原判，驳回宾馆的诉讼请求。案件受理费由宾馆承担。,分析意见,梅某只是信息中心的下属机构所聘用的中心赣中站工作人员，并非信息中心高层管理人员，也非中心赣中站的负责人，梅某也未出示信息中心或中心赣中站出具的授权委托书或有关证件等，以说明其具有以信息中心或中心赣中站名义对外从事法律活动，此前梅某也从未代理过信息中心或中心赣中站与宾馆签订用餐、住宿合同的先例，因此，宾馆对梅某缺乏信任的基础。,本案中，宾馆应对所签合同是否是由梅某个人与宾馆进行意思表示加以警惕，以考虑合同履行的安全性。而宾馆在签订合同时不注意核实合同当事人的主体是否真实，又不及时按约向梅某追偿结算用餐、住宿费，造成梅某离去后下落不明而求助法律，宾馆根本未尽到谨慎交易的必要注意。同时，在签约时，宾馆对合同印章的名称与合同实际主体也应进行必要的核实，注意是否有误和欺诈，,但宾馆未将合同一方主体中心赣中站的印章名称与信息赣中站进行核对确认，致使信息赣中站合同印章的虚假性未能及时识别；另外，宾馆也未审查梅某与信息中心之间的关系如何，从而确定梅某是否有代理权，能否代理中心赣中站对外签订合同。事实上，只要宾馆尽到对梅某有无代理权、印章的虚假性进行一般核实、一般质询，并不需要付出多大的代价，便能发现其中的破绽，而宾馆并未尽到这种义务，明显存有过错。,某建安公司的王经理没有想到公司丢失的一份盖有公章的空白合同真得会被人利用与他人订立了买卖合同，更没想到的是在本公司并未收到该合同项下货物的情况下，法院竟真得会判决其公司为利用此合同实施诈骗的人“埋单”。 一年前的一天，该公司的某业务员向王经理汇报，称自已保管的已加盖了公司印章的一份空白合同不慎与公文包一起丢失。为防止拾得人利用此合同，,王经理立即让该业务员以公司的名义在当地的晚报上刊登了此空白合同遗失作废的申明。但事隔不久某电气设备供应商找到王经理，声称一个月前一姓李的人以王经理公司的名义与其订立了购买价值二万元电气设备配件的合同，李某取走了货并付现金三千元后，未能按约在取货后十日内付清剩余款项，故现要求王经理的公司履行合同中支付余款的义务。经查看该供应商带来的合同和取货收条，发现合同内容正是在其公司丢失的那份空白合同上填写的，同时收条中的签字人李某并不是本公司的工作人员，,据此王经理当即以该合同在未填写内容前已登报申明作废，其公司并未收到此合同项下的货物，以及实际收货人并不是本公司的工作人员，公司也未授权李某以本公司的名义对外订立合同、收取货物等为由，拒绝了该供应商的要求。不久王经理的公司即接到了该供应商因此纠纷状告公司由受案法院发来的应诉传票。案经一审、二审，尽管王经理的公司据理抗辩，法院最终还是判令其向供应商悉数支付一万七千元的货款。,第二节代理法律关系,一、代理的内部关系合同关系 （一）代理人的义务 1、服从 2、谨慎 3、亲自履行 4、报帐 5、保密 6、忠实 A、信息披露；B、不滥用代理权；C、不得使自己利益与本人利益相冲突,履行义务,诚信义务,（二）本人的义务 1、支付佣金 2、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用和遭受的损失 3、让代理人检查核对其帐薄,二、代理的外部关系 与第三人的关系 （一）大陆法 采取的标准是看代理人以何种身份与第三人订立合同。基于上述标准，大陆法把代理分为直接代理和间接代理。 直接代理 合同的双方当事人是第三人与本人，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负责 间接代理 合同当事人被认为是代理人与第三人。本人要经过两项合同才能取得或主张合同的权利 （行纪）,（二）英美法 1、显名代理 2、隐名代理 3、未披露代理关系的代理 原则上仍应由代理人对第三人承担责任 ，但（1）本人有介入权 ；（2）第三人有选择权 注意：未披露本人的代理与大陆法中的间接代理在形式上相同，但本人的法律地位是不同的,类似与大陆法中的直接代理,第三节中国代理法律制度与外贸代理制,一、中国的代理法律制度 （一）概述 中国至今没有代理法。有关代理的法律制度 1、民法通则 2、1999年合同法第21章委托合同,（二）民法通则中代理的规定 1、概念代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 。 2、代理的特征 （1）代理人必须以被代理人的名义实施民事法力行为；（2）必须在代理权限内独立为意思表示；（3）代理行为必须具有法律意义；（4）代理行为的法律后果由被代理人承担,3、代理的适用范围 非常广泛 （1）代理进行各种民事法律行为 （2）代理进行其他法律意义的行为 （3）代理进行民事诉讼 但是（1）具有人身性质的行为或债务不能代理 （2）侵权和违法行为,下列行为中，不能由他人代理的有 A、某著名书法家答应为张某题一幅字 B、甲和乙约定由甲亲自为乙加工衣柜两个 C、张某和女朋友约好第二天去办理结婚登记，但突然生病，其好友小李愿意代办登记手续 D、甲、乙约定由甲代理乙抢夺丙的手机,（三）代理权的发生与消灭 1、发生（1）委托代理；（2）法定代理；（3）指定代理 2、消灭： 委托代理：（1）代理事务完成；（2）代理权的期限届满；（3）本人或代理人死亡、破产、丧失行为能力；（4）代理权被撤回；（5）代理人辞去代理 法定代理：本人恢复或取得完全行为能力；其他原因,（四）无权代理与表见代理 无权代理只有经过被代理人的追认，被代理人才承担代理责任。未经追认的行为，由行为人自己承担。本人知道他人已本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 表见代理行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,（五）被代理人、代理人与第三人之间的法律关系 1、代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任 2、代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任 3、第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任,4、代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任 5、转委托或复代理的效力 应事先取得被代理人的同意，或事后及时告诉被代理人。如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负责。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。,案例,甲委托乙代自己送一批纸张到北京，乙的车在途中出现故障，一时不能修理好，无法安置将纸张送到，乙与甲的唯一的联系方式是甲的手机，甲又没有开机，因此，乙无法与甲取得联系。但如果不想办法及时将纸张送到北京，将会给甲造成损失。在此情况下，乙只好在路上临时拦截到另一辆车的司机同乡丙，委托其将纸张送到北京。乙在丙将纸张运走后，与甲取得了联系，甲表示不认识丙，不同意由其运送，并声明如果出现问题乙要承担责任。但此时乙已无法和丙取得联系。在丙的车将至北京时，突降大雨，由于车上无防雨设备，致使部分纸张被淋湿。,1、乙委托丙送纸张而产生的代理属于何种代理？ 2、纸张损失谁承担？ 3、假设丙将货物安全送到北京，但由于乙在转托他送货时告知的地点错误，致使丙没有将货物送到甲指定的地点，造成收货人损失8000元。该损失谁承担？,二、中国的外贸代理制,（一）外贸代理的概念和特征 1、概念 外贸代理制由有外贸经营权的公司、企业充当国内其他有外贸经营权或无外贸经营权的公司、企业或组织的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。,2、特征 （1） 外贸公司接受委托人的委托后，必须以自己的名义与外商签定合同或从事其他业务活动 （2）外贸公司是合同的当事人 （3）委托人与第三人没有直接的合同关系,（二）外贸代理存在的问题及其完善 1、民法通则的有关规定不能适用外贸代理 2、委托关系不明确，代理人与被代理人的权利与义务不清楚，外贸公司责、权不对等 3、完善 健全立法；签订正式委托代理协议,合同法下的外贸代理制,1、委托合同402条和403条借鉴英美法规定，主要为调整外贸代理制的各项关系。,402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” （隐名代理）,403条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。（未披露本人的代理） 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。,委托人行使受托人对第三人的权利的 ，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,2、行纪合同使外贸代理有了明确的法律依据 合同法414条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。,2007年8月，国内A公司作为买方与国外B公司在上海签订了货物买卖合同一份（以下简称为合同一），约定由B公司向A公司出售数控机床一台，对价款、质量等均作了约定，并约定合同签订之日起一周内，A公司以T/T方式支付50%的预付款，安装调试验收合格后三个月内A公司支付50%的余款。合同还约定了A公司中途退货的违约责任，但未约定逾期付款的违约责任。合同的生效方式则是预付款付出后合同生效。关于争议的解决，同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁。,同日，国内C公司作为买方与B公司签订货物买卖合同（以下简称合同二），合同二的编号与合同一完全相同。合同二除将合同一中的货物交付验收的“买方”改为“最终用户”外，其它条款完全一致，付款方也约定的是买方，即C公司。 随后，A公司与C公司签订委托代理进口合同，A公司授权C公司以C公司名义与外商签订进口数控机床一台的合同。该外商及进口合