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中国民法典应否设立优先权制度的思考韩清怀发布时间：2004-6-22【字体：大中小】 摘要 目次：一、问题的提出；二、优先权制度几个应澄清的问题；三、优先权制度的缘起与演变；四、优先权制度法理上的论证；五、我国优先权制度的立法思考。 一 、问题的提出自人类开始群体性生活，世世代代都把平等作为梦寐以求的理想和目标。在现实社会中人们力图通过各种制度设计去实现平等，法作为利益衡平的重要工具，自然被寄予厚望，因此，平等被确立为民法的一项重要基本原则。“债权平等”是平等原则在债法中的具体体现，然而，法的演进和现实生活中的实际做法使我们不得不对“债权平等原则”的效力提出疑问。实际上，抵押、质押、留置等担保物权制度的确立已经破除了债权平等原则。1 “事物的力量总是倾向于摧毁平等的，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等”；2对此，富于智慧的罗马人有着清醒的认识，所以他们在创设抵押、质押等担保物权制度的同时，为保护特殊人的利益又萌发了优先权(privilegia)的理念，并通过立法来实现。通说认为，作为一项法定担保物权制度的优先权(privilegia)制度中所规定的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利。自优先权制度萌生于罗马法以降，各国立法对其态度各异，学者亦对其褒贬不一，如法国民法典对其欣然承继，而德国民法典却冷眼避之。众所周知，大陆法系内部又分为法国法系和德国法系。按逻辑推之，一般而言，属法国法系国家应承受优先权制度，事实也的确如此；德国法系国家理应拒之，但饶有趣味的是属德国法系的日本民法、瑞士民法都规定了优先权制度，而且日本民法典作了极为详尽的规定。二十世纪末相继颁布的两部为我国民法学者所推崇的荷兰民法典和魁北克民法典也都规定了优先权制度。上述一切是否说明了什么？值得思考。在我国，经济体制的转型正牵动着社会生活发生深刻的变化。权利的激荡、利益的重新配置，引发了社会群体的规模性重组。弱势群体成为社会各界乃至政府极为关注的对象，形式平等的表面现象下有时掩饰着事实上是对别人权利的剥夺。在西方国家早已存在的一些问题也相继在我国出现并将继续存续下去，如破产企业职工的工资及弱小债权人的利益保护问题、经济贫困人急需的医疗费或生活费问题、出租人的合法权益保护问题等等。诸如此类问题，使得以体现对人的终极关怀为目标，以衡平社会主体间的利益、构建有序运行的社会秩序为己任的法律制度理应慎重地审视自己、检讨自己。2002年12月23日人大法工委将建立在已有民事法律及物权法草案基础上形成的民法典草案提交给全国人大常委会第31次会议进行了审议，这表明我国的确加快了民法典编篡的进程，此举也引起社会各界的广泛关注。就目前已出台的三部物权法草案3和徐国栋教授主持的绿色民法典草案以及提交给全国人大常委会审议的民法典草案来看，王利明教授主持制定的物权法草案和提交人大常委会审议的民法典草案中规定有优先权制度。在中国未来的民法典中是否应有优先权制度的一席之地，目前仍存在很大争议，有必要做进一步的深入探讨。本文首先试图澄清优先权制度中一些模糊不清的问题，以此作为研究的起点，进而通过考察优先权制度的历史演变及其立法例的比较研究、立法背后制约因素的分析和优先权制度的法理论证，力求多视角展示我们对优先权制度的思考，也许对我国的立法抉择有些许助益。二、优先权制度几个应澄清的问题（一）一个用语的选择：优先权抑或先取特权 一脉相承、悠悠数千年的文化历史，独树一帜、辉煌灿烂的中华法文明，使我国古近代法律自成一体。考察我国法律史料，会发现有先买权，即优先购买权一词，4而没有优先权或优先受偿权这样的词。我国台湾有学者指出：“优先权”与“优先受偿权”二者均系译自外文。在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。这个词的拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privilges”。5但据我们考察，无论是拉丁文中的“Privilegia”，还是法文中的“Privilges”，其本意均为“特权”，而非“优先权”，如英文中的“Privilege”即为“特权”。6而拉丁文中的“Protimiseos”，法文中的“Prfernce”，英文中的“Preference”，才是“优先权”或“优先受偿权”之意。此外，“Prior”也有优先之意。在外国法中，“Privilege”、“Preference”、“Prior”三词是各有其特定内涵的。“Privilege”指源于罗马法，为法国民法明文规定，日本民法所承继的一种法定担保物权，即我们通常在物权法中所言的优先权。“Preference”是指担保物权所共有的优先受偿的法律效力，即我们通常所言的优先受偿权。“Prior”则指在时间、顺序或重要性上具有优先性，在魁北克民法典中，Prior与claim用在一起意指法国民法中的Privilege。不知何种原因，我国早期的法律翻译家将外国法中的“Privilege”翻译为“优先权”。这种做法的结果是：由于汉语自身独具的特点，在法律中“优先权”实际上已成为一个歧义之词，因为凡是与“优先”二字有关的权利皆可归为优先权。这样，在外国法中各自具有特定涵义的外文单词，在我国法中却成了一个词：优先权。换言之，在外国法中不会出现的混乱，在我国却极易引起用语上的混乱。目前，我国法至少在以下六种情况中使用优先权，即作为法定担保物权的优先权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先租赁权和优先申请权。那么“优先权”到底何意？甚至受过几年系统法学教育的学生也难以说得清。同时，这给我们理解外国民法典也带来了麻烦。如荷兰民法典第278条第1款：英文：Preference results from pledge, hypothec, privilege and other grounds Provided for by law. 法文：La Prfrence rsulte du gage, de lhypoth que et du privilge, msi que dutres causes prrues parlaloi。显然将Preference与Privilege皆译为“优先权”极为不妥。日本民法将法文“Privilges”一词译为先取特权。台湾有学者认为，日本所译之先取特权并不能表述优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表述，因此，译为“优先受偿权”较为适宜。7对此种见解，实难苟同。因为一个词具有什么涵义，应是根据词义的历史演进通过概念界定赋予的，岂能完全以其字面是否能涵盖其涵义作为对词汇进行取舍的标准。难道我们对法律概念的内涵的理解要靠“望文生义”？郑玉波先生亦指出：“文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之。”8我国已有学者对将外国法中的“Privilege”一词译为“优先权”表示异议，理由是“优先权”的提法与“优先受偿权”极易混淆，而日本民法中的先取特权才充分体现了这种担保物权的定义内涵。9我们亦认为，将法文“Privileges”译为优先权是极不严谨的做法。也许，我国自辛亥革命以来，力倡民主、自由，对“特权”一词极为反感，才避而不用，变通译为优先权。但岂不知，正如上述所言，由此却带来了我国法律用语的混乱。基于以上所述，应对Privileges一词，溯本清源，还其本来面目，以结束目前的混乱局面。因此，日本民法中“先取特权”一词的提法值得借鉴，这样做，并非对日本民法的亦步亦趋，而不过是“实事求是”罢了。值得一提的是，意大利民法典用的也是先取特权。不过，需要特别指明的是，由于我国诸多著述及特别法中用“优先权”来指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有优先受偿的权利。本文为便于论述，仍拟采用“优先权”一词来展开探讨。（二）、优先权（先取特权）概念界定优先权源于罗马法，但罗马法并没有给予优先权一个明确的法律概念。这一贡献应归属于1804年的法国民法典。优先权制度在法国民法典中有专章规定，第2095条规定，“优先权是指，依债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”该条规定可谓概念性规定。据此可知，源于罗马法，并为法国民法典所明确、具体规定的优先权，是民法上的一种特殊权利，而非我们所理解的一般意义上的具有优先性的权利。对此种特殊权利的规定，后来的日本民法典亦承受之，并将法文“Privilge”一词译为先取特权，于其民法典第303条规定为：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”对法国民法典和日本民法典中有关优先权的概念性规定加以分析，不难发现优先权的概念有两个核心内容：一是针对的对象是“特殊债权”。不管是法国民法典中依“债权的性质”之规定，还是日本民法典中“依本法及其他法律规定”之表述，都表明了这种债权的特殊性。二是债权的法定优先受偿性。法国民法典和日本民法典都以概念性条文明确规定了这种债权在清偿时某种程度上的优先性。再来看我国学界对优先权这一概念的界定：由于我国立法上还没有统一规定优先权制度，而且，正如前文所提到的，在我国“优先权”一词是一个颇易引起歧义的词，因此，我国学者对这个概念的理解可谓众说纷纭，概而言之，共有四种界说。其一说认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。10其二说认为，优先权，又称之为优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。11其三说认为，优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产、不动产的价值优先受偿的权利。12其四说认为优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先通行权等。13下面对以上诸说作一述评：第一种界说实际上是持广义说，并对狭义说持有异议。其理由在于“从概念上说，优先权应是一种总概念，或上位概念，而特种债权优先权也好，优先购买权也好，它们都是优先权这个总概念下的分概念，或者说是下位概念。”14换言之，优先权是属概念，而特种债权优先权、优先购买权、优先承租权等是种概念，它们之间的关系是从属关系，而非广义、狭义之区分。该说是根据“优先权”的字面来理解优先权这个概念的，有“望文生义”之嫌。不过，这种理解也有它的道理。我们汉语语言的特点决定了我们接触到“优先权”这个词的第一感觉就是：凡是涉及到“优先”二字的权利都应归属于优先权。这样，这就产生了一个矛盾，因为我们理论界和实务界渐渐将“优先权”一词接受为专指民法上与质权、抵押权等其他担保物权并列的一种重要的法定担保物权。第二种界说将优先权等同于优先受偿权，笔者认为亦不妥当，因为优先受偿权是包括优先权在内的所有担保物权所具有的一种法律效力，如果将优先权等同于优先受偿权这个命题成立的话，那么依此种逻辑，质权、抵押权是否也可用优先权一词来代替呢？第三种界说方为民法上优先权之本义。我们赞同此说，民法上的优先权是经几千年之历史演变，有其特定内涵，且不可对其作随意解释，更何况，此乃各国民法之通说。第四种界说实际上是一种折衷说，其不当之处经以上分析已经明了，勿需赘述。基于以上分析，我们认为，我国民法上的优先权概念应与外国民法中的概念保持一致，重在揭示其法定优先受偿性和对象的特殊性两个核心内涵。因此，应将其界定为：优先权（先取特权），是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利。（三）、优先权与相关权利的区别1、优先权与优先受偿权无论是在理论中还是在实务中，优先权与优先受偿权极易混淆，以致于优先权被看作是优先受偿权的简称。实际上优先权与优先受偿权有着质的区别,优先权是一种法定担保物权，而优先受偿权是担保物权所共有的一种法律效力。质的不同源于以下两个方面：（1）产生的原因不同：优先权的产生基于法律的规定。优先受偿权作为一种法律效力是伴随着担保物权的产生而产生。担保物权一经设定，优先受偿权则会随之自动产生。因此，优先受偿权也被称为优先受偿性。（2）内容不同：优先权作为一种法定担保物权有着丰富的内容。优先权有权利主体、也有权利客体。权利主体在享有权利的同时，也负有义务；优先权的权利客体即债务人的一般财产或特定的动产、不动产。此外，优先权还具有优先受偿性、法定性、物上代位性等法律特征。而优先受偿权作为一种法律效力，只是附随于担保物权，无权利主体可言，其内容主要在于强调一种顺序的优先性。优先受偿权不仅是优先权所具有的一种法律效力，也是抵押权、质权、留置权等担保物权所共有的一种法律效力。作出上述区别的意义在于：基于二者法律性质的不同，在有关的法律著述和立法中应注意用语的严谨性。优先权就是优先权，优先受偿权就是优先受偿权，且不可随意混用，以免导致混乱，招致不必要的麻烦。2、优先权与优先购买权优先权与优先购买权之间的关系并不是种属关系，而是在民法中两种分别独立存在的权利。优先权是法定的；优先购买权虽然也有约定的，但主要是法定的。15优先购买权是法律对某些特定当事人进行的保护，它从公平、效益和维持社会生活的正常秩序出发，在一定程度上限制相对人的处分权，达到保护有特定利害关系的第三人的目的。因此，从立法目的和权利法定性方面来说，优先权与优先购买权有相同之处，但二者的区别也是明显的。（1）权利的性质不同：一般认为，优先权是一种法定担保物权，而对优先购买权的性质，却分歧颇多。有认为优先购买权是属于物权者，理由是“先买权具有物权的效力，可以对抗第三人”；16也有认为优先购买权属于债权者，理由是：“先买权是先买人对出卖人享有的一种请求权。”17还有学者根据法定优先购买权与约定优先购买权之不同而分别主张其为物权抑或为债权。“惟依私法自治原则，当事人基于交易需要，得为优先购买权之约定，但此仅具有债权效力。”18对于法定优先承买权“于法律有明文规定赋予物权的效力的至不必说，纵然没有法律明文规定其为物权效力者，解释上亦应赋予物权的效力。”19（2）权利的内容不同：优先权的主要内容在于债权基于法律的规定得就债务人的全部财产或特定动产、不动产优先受偿；而优先购买权的主要内容则在于特定人依法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，同等的条件下优先于他人购买。区别优先权与优先购买权的意义在于：一是使我们能进一步认识到，如果把优先权作为一种法定担保物权，它与其他具有优先性的权利如优先购买权、优先承包权、优先申请权等权利的区别。二是引发我们思考把优先权作为一种上位权或属概念的法律意义有多大。如物权、债权、知识产权等作为法律上的属概念是各有其丰富的内涵的，而优先权作为属概念除了法律规定的优先性这种属性外，能抽象出来的东西又有多少？值得思考。具有优先性的各种权利性质不一，极为复杂，因此，要建立相对庞大的优先权体系，其内在的逻辑性何在？3、优先权与法定抵押权关于优先权与法定抵押权及特别留置权的联系与区别，因较为复杂，在后面的制度缘起与演变一节中将进行详细论述，此处不再赘述。三、优先权制度的缘起与演变（一）罗马法中优先权观念的萌生与发展历史展现给我们的永远是智慧与深思，只有审视过去，方能迎接未来。通说认为，优先权制度最初渊于罗马法，“妻之嫁资返还优先权”，和“受监护人优先权”是现今优先权的雏形。实际上，就担保物权制度而言，在罗马法史上曾先后产生了信托、质权和抵押权三种物保，20而没有优先权。质言之，作为一种独立的担保物权制度的优先权并没有与信托、质权和抵押权一起出现在罗马法中，倒是法定质权或法定抵押权作为担保物权的一种在罗马法中有可寻之处。考察罗马法我们会发现对后世立法影响甚巨的乃是嫁资制度和监护制度中所孕育出的优先权观念。罗马婚姻实行嫁资制度，嫁资在罗马人的观念中占有极为重要的地位。但是“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。”21这种制度在罗马共和初期制订的十二表法第4表第4条的规定中也可窥见一斑。不过，“风俗的淳朴使得在罗马的一个很长历史时期中离婚是罕见的。”22 “偶有发生，依习惯、宗教成规，亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子离婚后的生计，后来又有监察官的干预。”23质言之，在早期的罗马法中，离婚时嫁资是不可索回的，这在罗马离婚很少的情况下，习惯上又有相应的补救性作法，丈夫取得嫁资的所有权，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会引起诸多社会问题。但是，当淳朴的风俗被厚颜无耻的堕落所侵袭，离婚变得愈发频繁，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。“丈夫休妻，每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣鞋和用具，不再另给生活费妇女仍多受任意休妻之苦，且自经济发达，财富增加以后，嫁资数额有多至数万阿司的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物，”24基于此，罗马人便不得不关注遭休弃的妻子所蒙受的损失，也不能不质疑丈夫获利的正当性，竭力设法解决这一问题便成了罗马人难以回避的社会现实。为保护妇女权益，罗马共和国末年经历了由“要式口约诉” 和仲裁到“妻财诉”的演变。“要式口约诉”须事先已订有要式口约，仲裁则对仲裁人裁决的效力又须经双方协商同意。如事前未定要式口约，事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行，则妻子的利益仍得不到保障。大法官为了补救这一缺陷，创造了“妻财诉”使妻子在没有要式口约约定返还嫁资的情况下可提起该诉，以追索嫁资。至此，罗马法上出现了具有真正法律意义的保护妇女权益的诉讼。随着法律上这种诉讼的出现，以维持婚姻生活为目的的古典嫁资制度才真正开始，它的特色逐渐发展并取得了特权。“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说就享有索要优先权（privilegium exigendi）,包括对那些用嫁资款购买的物品。”25优士丁尼甚至把这种特权的适用范围进一步扩大。其实，当时的罗马在婚姻存续期间对嫁资的享用和经营，在关于通奸的尤利亚法中就禁止未经妻子的同意而转让嫁资土地，如果用它作抵押，妇女同意也不算数。26据此可知，此时罗马法中已经萌发了妻子的“索要优先权”可以对抗抵押权的观念。这种观念的产生则是基于罗马法学家的这样一种认识：丈夫取得在嫁资中所包含的权利，他成为嫁资的所有主。然而，从嫁资的这种彻底让渡中人们恰恰可以见到这一制度历史起源的痕迹。法学家认为这并不完全符合嫁资关系的功能，因而，如果在法律上人们说嫁资归丈夫所有的话，那么从社会方面来说，嫁资则属于妇女。27基于这样的认识，在罗马归还嫁资得以普遍实行。在出现有现实效力的嫁资可退还性之后，优士丁尼认识到，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题，它不能抹杀或混淆真实情况。28质言之，尽管嫁资在丈夫的财产中，但它实际上是属于妻子的。因此，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权。公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年，又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。29这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有的具有优先性的法定抵押权。关于监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也在自己的范围内扩展。”30 “帝政后，为了防止监护中了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士坦丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。31此处，需注意的是，受监护人的优先权的顺位并不在抵押权人之前。以上考察实际上揭示了这样一个结论：在罗马嫁资制度和监护制度中，法律的规定抹杀了真实的情况，损害了妇女和被监护人的利益，为承认事实、给予救济，乃孕育出了优先权（privilege）的观念。之后，在罗马法上优先权并没有发展成一独立的担保物权制度，而是形成了法定抵押权制度抑或法定质权制度。据此，法定设定作为一种担保物权有效产生的方式，在罗马法上得以确立，其适用范围逐渐扩大，并形成了由一般法定抵押和特定法定抵押构成的相对完善的法定担保物权制度。一般法定抵押即以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，如国库因债务人拖欠赋税或因其他契约发生的债权而对于债务人的财产；妻对于嫁妆的返还和夫管理特有财产所生的债务而对于夫的财产；未适婚子女于其母再嫁时，为保证其母忠实地行使监护权而对其继父的财产，寺院因永租权人滥用土地所生的损害而对于永租权人的财产等，均享有法定抵押权。特定法定抵押即以债务人的特定财产作为法定抵押的标的，如房屋出租人对承租人置于租赁房屋内的家具，土地出租人对佃户在土地上的收获物。转租人有同样的抵押权，但以不妨害原出租人的权利为限。因翻造修缮房屋而贷款的，出借人对于该受遗赠人或受益人对继承人关于遗赠的财产等，均取得法定抵押权。32纵观优先权观念在罗马法上的萌生，到其具体运用所衍生出法定抵押权制度抑或法定质权制度的整个历程，我们不难看出，优先权观念并不是富于智慧的罗马人凭空造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果，是法律对自身抹杀事实所导致的不公平结果的修正。这样即在民法上确立了一个与“债权平等原则”相悖的优先受偿理念，法定抵押权制度则是这一理念的具体立法体现。（二）优先权制度在大陆法系国家中的演变1、优先权制度在法国民法中的确立如果说博大精深的罗马法孕育了优先权观念，并由此衍生法定抵押权制度，那么，完整、系统的优先权制度的形成、确立则应归功于法国民法典。众所周知，法国在民法典颁布之前曾发生大规模的罗马法继受运动。其实，从罗马法上的“优先权”到法国民法典中的“优先权”,在法国民法的发展过程中经历了一个法律“角色”的演变。“罗马法上的优先权不是物的担保，只是允许某些债权优先于其他债权受清偿。在法国旧法上逐渐出现了把财产拨归清偿某些债权的概念，从而把优先权从债权人间的分类规则转变为物的担保。”33由此可知，优先权作为一种物的担保的法律角色到了法国民法时期才得到了明确，而其原因之一是下述法律规则的出现，“即公证文书证实的一切债权有一般的抵押权予以配合，许多由于它们的性质属于优先债权的债权，由于使用公证文书，同时成为抵押债权。两种担保的效力逐渐混合在一起，把财产拨供清偿债权，即抵押权的效力被授予优先权，优先权的优先清偿效力同财产的拨归结合起来。通过感染，优先权变成物权担保”。34上述引证无疑揭示了优先权作为物的担保制度是在法国民法中明确确立的。法国民法典第2095条对优先权所下的定义为“优先权为按照债务的性质给与债权人优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利。”从该定义不难看出优先权与法定抵押权内在的联系：“法定抵押权是指与债权人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权。”35毫无疑问，优先受偿的法定性是优先权与法定抵押权的共有属性，实际上这也恰好佐证了优先权制度与法定抵押权制度的同源性，即源于罗马法上的“优先权观念”。可以说，罗马法上的“优先权观念”对法国民法典的起草者有着极大的影响，这种影响具体体现为法国民法典用一整编的篇幅，对优先权和抵押权同等作出了系统规定，并在抵押权制度中把法定抵押权作为抵押权的一种加以规定。从法国民法典中优先权和法定抵押权规范的内容范围来看，实际上是把罗马法中零散的法定抵押权的内容加以分化和系统化，从而形成了确保特殊债权得以实现的优先权和法定抵押权这样一个二元结构的法定担保模式。法国民法典规定的法定抵押权的种类为：妻对夫的财产法定抵押权；受监护人对监护人财产的法定抵押权；国家、公共团体、公营企业对收款人员及会计人员的财产的法定抵押权；受遗赠人对继承财产的法定抵押权；债权人对商人破产债务人或裁判上清算中的商人债务人的财产的法定抵押权；税务机关就纳税义务人所有的财产所享有的法定抵押权。由上述规定可知，法国民法典规定的法定抵押权担保的债权范围沿袭了罗马法的规定。此外，由于“优先权”在法国民法的发展过程中所经历的法律“角色”的演变，法国民法典不厌其烦的用了21个条文（第2092条至2113条），从一般规定到分类规定一般优先权、动产优先权、不动产优先权，以及如何保持优先权、优先权的顺位再到优先权的消灭，其体系已是相当完整；规范的内容亦相当宽泛。这些规定无疑说明了优先权制度在法国民法典中的重要性，难怪优先权同抵押权、质权一同被认为是法国法中物的担保的三部曲。362、优先权制度在大陆法系国家民法中的演变从历史上来看，法国民法典可谓开近代民法典编篡之先河，从原则的确立、制度的建构到规范的设计等方面对大陆法系国家中的民法典编篡影响至巨，有不少国家基本照搬了法国民法典，当然亦有不少国家基于不同原因作了修改。这从优先权制度在大陆法系国家民法中的演变亦可窥见一斑。比法国民法典晚了将近一个世纪的德国民法典是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典，这也是德国一些法学家对法国民法典不屑一顾的必然结果。德国民法典中没有规定优先权制度，在法国民法典中有些属优先权制度规范的内容，如运输费用等，在德国民法典中转为法定质权的内容。在破产法中，“惟以法定质权之名，有类似两三规定而已。” 371907年的瑞士民法典是20世纪的第一部民法典，第二十二章“不动产担保”，第一节“一般规定”，内容包括要件、设定和消灭、效力。在关于效力的规定中有一目“因改良土地的担保物权”，对优先权作了规定。从该规定的位置定位来看，此处的优先权应属优先受偿权，但正如下文所述，在意大利民法典中却是作为不动产先取特权存在的。另外，瑞士民法典中亦规定了法定抵押权，内容包括出卖人对出卖土地的债权；共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；为在土地上的建或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权。意大利民法典第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”，第一节中第2741条，“优先权的法定原因有先取特权、质权、抵押权。”由此可以看出，意大利民法典中的优先权实为优先受偿权。第二节“先取特权”，内容包括一般规定、动产先取特权、不动产先取特权、先取特权的顺序。用了38个条文（第2745条至2783条）对优先权制度（先取特权）作了详尽的规定，在制度、体系安排上与法国民法典近似，在具体规范的内容上有所差异，如在一般规定中第2750条明确规定对船舶、租船费和运载货物的先取特权由海商法典调整。在动产先取特权的规范范围中增加了抚养费之债权；自耕农、合作公司或者合作社或手工业企业的债权；对残废、年老和生存责任保险费的债权；在不动产先取特权的规范范围中用水许可的债权和开垦土地和改良土壤而获得的利益。意大利民法典中也规定了法定抵押权，但其规范的内容与法国民法典中法定抵押权不同，规定了享有法定抵押权的三类权利主体：对因履行转让行为产生的债务而被转让的不动产的转让人；共同继承人、社员和为支付指定给共同分割人的不动产进行现金结算的共同分割人；根据刑法典和刑事诉讼法典的规定，享有被告和民事责任人财产的国家。日本民法虽属德国法系，但日本民法典第八章“先取特权”共有四节，第一节“总则”，包括先取特权的内容，先取特权的物上代位和不可分性；第二节“先取特权的种类”，包括三目。第一目“一般先取特权”规范的内容为共益费用；受雇人的报酬；殡葬费用；日用品的供给。第二目“动产先取特权”规范的内容为不动产的租赁；旅店的宿泊；旅客或货物的运送；公职人员职务上的过失；动产的保存；动产的买卖；种苗或肥料的供给；农工业的劳役。第三目“不动产先取特权” 规范的内容为不动产的保存；不动产的工事；不动产的买卖。第三节“先取特权”的顺位。第四节“先取特权的效力。”我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度,而是在其他法律中规定了优先权的某些具体内容，如海商法第24条规定有船舶优先权；矿场法第15条规定了有矿工工资的优先权；强制执行法第29条规定了强制执行费用及取得执行名义之优先权。此外，在民法典的债权编中规定了法定抵押权、法定留置权。第二章“各种之债”第八节中的“承揽人之报酬的法定抵押权（第531条）”；第五节中的“不动产承租人之债权的法定留置权（第445条）”；第一四节“寄托”中的旅店主人之法定留置权（第612条）；第一六节“运送营业”中的运送人之法定留置权（第674条）；第一七节“承揽运送”中的承揽运送人之法定留置权（第662条）。从上述规定不难看出台湾地区的立法体例是：将优先权在特别法中加以规定，法国、意大利、日本民法典中优先权制度规范的某些内容改法定抵押权制度或法定留置权制度来规范。我国澳门地区的民法典第六章“债之特别担保”第六节“优先受偿权”内容包括一般规定、动产一般优先受偿权、特别优先受偿权、优先受偿权之效力及消灭。动产一般优先受偿权规范的内容为间接税之债权、医疗费、生活费、丧葬费、受雇人之报酬；特别优先受偿权规范的内容为诉讼费、损害赔偿之债权、智力作品创作人之债权、房屋税及转移税；此外，澳门民法典也规定了法定抵押权制度和法定留置权制度。法定抵押权制度规范的内容为有关收益缴纳房地产税之财产；被移转之可予抵押之财产；公共基金管理人之财产；监护人、保佐人及法定管理人之财产；有扶养债权之人；共同继承人；金钱或其他可替代物之受遗赠人。法定留置权制度规范的内容为运送人之债权；旅舍主人之债权；无因管理人之债权；受寄人及使用借贷之借用人之债权等。智利民法典第四编“债的通则和各类合同”，第四十一题“各债权的优先顺序”中规定了优先权。第2741条规定，“第1等级、第2等级以及第4等级的债权，享有先取特权。” 第1等级的债权包括诉讼费用、殡葬费用、医疗费用、破产费用、雇工的报酬及家庭生活费用、保险费用、国税债权和地税债权；第2等级的债权包括旅馆主人之债权、运输人之债权和质押债权人对质物享有的权利。第4等级的债权包括国库对国库财产的征募人员和管理人员享有的债权；国家赈济机构或教育机构、市政当局、教会及宗教团体对其基金的征募人员和管理人员享有的债权；已婚妇女因其由夫管理的财产对夫的财产享有的债权；家子因其由夫或母管理的财产对父母的财产享有的债权；处于监护或保佐之下的人对其相应监护人或保佐人享有的债权等；阿尔及利亚民法典第四编“从物权或担保物权”，第四题“优先权”内容包括一般规定、动产之一般优先权与特别优先权、不动产特别优先权。动产之一般优先权与特别优先权规范的内容包括诉讼费用；国家应征收的款项；保管和维修的费用；用于种子、肥料及其他增肥和治虫材料的费用，以及用于收获工作的费用；旅店所有人向旅客收取的费用；动产出卖人的债权；动产分割人的权利。不动产特别优先权规范的内容包括不动产出卖人的债权；房屋和其他工作物的承揽人和建筑师的债权；不动产分割人的权利。魁北克民法典第六编“优先权和抵押权”，第二题“优先权（第2650条至第2659条）”，内容包括一般规定、优先权的适用范围、优先权的效力。优先权的适用范围为共益费用；动产出卖人之权利；动产保存之权利；国税；教育机构、市政当局基于法律规定对应征税的不动产和动产所享有的权利。第三题“抵押权”，第三节“法定抵押权”，规范的内容包括赋税、社会团体的费用、不动产建设及修缮之人的费用、共有人及企业的联合组织的组成者的权利、载判赋予的权利。荷兰民法典也规定了优先权，内容包括一般规定、动产优先权、不动产优先权及其效力。3、德国民法典、瑞士民法典及我国台湾地区的民法典对优先权态度之原因分析德国民法典中没有规定优先权制度，一个重要的原因在于其担保法的历史渊源。德国在民法典制定以前曾开展了大规模的罗马法继受运动。17世纪时，德国对罗马法的继受曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”38以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。39由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复，其执牛耳者是普鲁士。普鲁士于1722年颁布抵押权及破产令，尽管其中尚未确立以登记作为抵押权的成立要件，并且不问成立时间和登记日期的先后，法律承认法定抵押权（先取特权）在效力上优先于抵押权。但该法规定以公薄登记作为抵押权的公示方法，未经登记的抵押权相对于登记抵押权来说只能成为后顺的抵押权。这样，德意志法上的抵押权公示制度再度复活。1750年普鲁士的抵押权令规定约定抵押权和法定抵押权（先取特权），其优先权的享有必须以登记为要件，相互间的顺位先后根据登记的日期的先后来进行决定。故而使公示原则彻底化。据以上所述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动，但在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在此处分道扬镳，又回到了德国固有法上。质言之，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法，而是源于日耳曼法。“日耳曼法上的新质虽名为质，但在功能上与抵押无异，与罗马法中的抵押不同的是，从一开始，日耳曼法上的新质就强调对担保权的公示，从而罗马法中抵押制度的致命的弱点得到了克服。罗马法上的抵押权制度，后为法国法所直接继受，而日耳曼法上的抵押制度，则为德国民法所因袭。形成近代大陆法系抵押制度的两大不同的立法范例。”40德国民法典拒绝规定优先权的另一原因是其立法方式。尽管德国民法典与法国民法典同属于严格规则主义类型，但我们却不能不对它们区别看待。法国民法典是绝对严格规则主义的标准产物；而德国民法典却有所不同。“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之间的走廊中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”41在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中公示制度相悖。而德国民法是极为重视公示制度的机能的。42通说亦认为，物权公示原则是德国民法典中的物权法的一项基本原则。43对于追求民法典的细致精密和逻辑严谨的德国人来说，优先权制度规定的因取消公示而取得优先权，与民法中以公示制度为宗旨的担保制度的理念，原则上实有水火难容之态。此外，从编纂德国民法典的指导思想的视角来看，优先权制度在德国民法中难以立足还有一个重要原因是决定德国民法典中法定下来的物权种类的观点。德国民法典的第一草案有如下的说法。在本质上依据法发展到至今的状态来加以规定。它与物权性问题并不那么连接在一起，仅仅与采用何种制度符合编纂法典目的这一点联系在一起。然而新法典的立法目的存在于建立德意志帝国的统一私法。德国民法典站在面对统一私法内容是否恰当的立场上，一律排除了仅仅适用全国一部分地域的权利，也有公法侧面的权利。44基于这样一种立法观点，虽然“在以罗马法为基础的普通法时代曾被承认”的优先权制度，由于其难免的公法侧面性，在德国民法典中受到冷遇，自在逻辑之中。但是需要指出的是，有关优先权制度所规范的社会关系，德国民法典也并非绝对地置之不理，“在不影响公示原则的情况下，优先受偿权作为法定质权，只还分布在几个规定中，”45有些内容规定在特别法中，如德国商法典中规定了较多的属于优先权制度内容的法定质权。如上所述，在破产法中亦有类似规定。综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法的担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背，这样追求严谨的逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，这并不说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。瑞士民法典作为二十世纪的第一部民法典是个人作品，其作者欧根胡贝尔（18491923）可谓有着深厚的德国法背景。因为从他的教育经历来看，他是在苏黎世和柏林两地完成的法律教育。且不说柏林的法律教育对他有何影响，就苏黎世的私法典而言，它是包含德国的历史法学派和罗马继受法学派理论的第一部法典；从他的工作经历来看，他曾在德国的哈勒大学教授法学；46从他的生卒年月来看，德国民法典颁行之际也正是他的事业如日中天之时。我们可以推知，这样一种历史背景和机遇使胡贝尔很难不产生对德国民法典的兴趣。但是在对待优先权制度的态度上，他却没有成为德国民法典的忠实追随者，因为瑞士民法典对优先权制度是暧昧的。此外，瑞士民法典还规定了法定抵押制度。究其原因，一方面在于瑞士是一个混用德、法、佛兰芒、英四种语言的国家，法语可在瑞士畅通无阻，日内瓦、伏特、伐累等州曾施行法国民法典，法国的立法和判例一度可在瑞士的法语区生效；47另一方原因则需从胡贝尔身上去寻找。18861893年，胡贝尔出版瑞士私法制度和历史。在此书中，他研究了瑞士25个州的不同民法和瑞士私法史，这部著作使他成为瑞士私法方面的权威。1892年，瑞士政府要求胡贝尔起草一部民法草稿，他以自己的著作为基础起草。1899年完成了这一委托。48由此，我们可以推之，瑞士的私法传统及社会生活构成了瑞士民法典的社会基础，胡贝尔个人的力量和智慧对瑞士民法典的制定又有重大影响。这样，暧昧的优先权制度和法定抵押权制度同时存在于瑞士民法中应是胡贝尔现实的、理智的抉择。我国台湾地区的民法典是承受德国民法典的。关于优先权制度，自然受德国民法典影响甚巨，故未建立独立的优先权制度。此外，以下两方面的原因也是值得考虑的：一是当时我国主要是农业社会，工业微乎其微，涉及优先权制度的社会领域中的矛盾并不突出；二是当时极为倡导“平等”观念。“人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即与普通民法之外，特定法典”。49基于以上原因，台湾地区民法典遵从了德国民法典的立法体例，针对特殊情况在民法典债权编中设置法定抵押制度或法定留置权制度加以规范，其他特定领域的应由优先权制度规范的某些内容，在制定的特别法中来调整。 (三)本目次小结通过以上考察、分析，我们可得到如下结论：1、罗马法基于当时的法律规定对社会事实的漠视所导致的不公平，为体现对妇女和被监护人等特殊群体的保护，萌发了优先权（privilege）观念，以破除“债权平等原则”，乃至对抗抵押权的效力。其所持有的理念是法律不允许拿事实上属于别人的财产去清偿自己的债务，但优先权观念在罗马法上衍生出了法定抵押制度，却没有发展成优先权制度。2、源于罗马法的法国民法在演化过程中形成了优先权制度，在制定法国民法典时吸收了这一成果，确立了由优先权制度和法定抵押权制度构成的二元结构的法定担保制度立法体例。3、同源于罗马法优先权（privilege）观念的优先权制度和法定抵押权制度，在大陆法系民事立法的发展历程中所规范的内容并非泾渭分明。在一国由优先权制度规范的有些内容，在另一国则转为由法定抵押权制度或法定留置权制度规范。某些社会关系是由优先权制度来规范亦或由法定抵押权制度或法定留置权制度规范主要取决于一国的法律传统、法律制度体系和立法政策的选择。4、就现行各国民法典相关立法体例来看，共有三种模式：一是以日本民法典为代表，在民法典中规定较系统、完善的优先权制度，特殊情况再由特别法加以细化；二是以法国民法典为代表，对优先权制度和法定抵押权制度一并作出规定；三是以德国民法典为代表，只零散规定了法定质权，不规定优先权制度。我国台湾地区的民法典即采这种立法体例。5、就我国民法典编篡而言，对优先权制度最好采用第一种立法模式，即日本民法典立法模式，理由如下：（1）统一规定优于分散规定，统一规定能做到总体上的衡平，避免分散立法引起的冲突和分歧，从而有助于法的适用。（2）从上述各国优先权制度所规范的社会关系来看，我国现有的抵押权制度、留置权制度扩张后也难以囊括，相反，到是优先权制度能弥补现有的抵押权制度、留置权制度的缺憾。四、优先权制度法理上的论证（一）优先权制度的立法基础正如前文在探讨优先权制度的历史演变所揭示的那样，优先权制度的产生无疑是当时社会生活条件的要求。优先权种类繁多，不同种类的优先权以不同的社会关系为支撑，有着不同的立法理由。具体而言，主要体现在以下几个方面。1基于公共利益和国家利益的考虑无数经典作家不止一次地论证过类似于国家这样的公共体及公共行为的存在，对于个体权利保护的必要性。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富”，并且由于“这一结合而使每一