格式合同的正当性分析开题报告.docx

表-2（2016届）陇桥学院本科毕业论文（设计）开题报告题 目格式合同的正当性分析学生姓名王亚军学 号20120321736专业（方向）及班级法学（律师方向）1203指导教师包哲钰职称教授一、 选题的背景和研究意义改革开放后市场经济迅速发展，个体私营经济迅猛起步与扩张，使得商品交易与交换日益繁荣。格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国消费者权益保护法曾对格式条款作过专门规定，此次颁布的新合同法对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。特别是这些年来，鼓励政企分离兼并中小，强强联合组建集团公司，出现了大量的垄断经营集团，格式合同的应用范围被拓宽了，这是格式合同出现的重要条件。然而格式合同的正当性却并没有得到重视。我认为格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值。我国合同法对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。首先，我们要区别格式条款和格式条款文本。合同法所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同；格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是合同法第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为格式条款。格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。如何将格式合同的正面积极方面发挥到最大化，这是我们迫切解决的问题。因此我认为研究格式合同的正当性有重要的理论和现实意义。二、 国内研究现状与分析我国某些行业诸如公用事业建立的过程中与有着千丝万缕的联系。在本行业更是没有竞争，许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来，借助垄断强买强卖，格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。由于长期的政企不分，高度集中的计划经济体制，使我国格式合同广泛应用于各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款，甚至自己出台相关后果的处理措施，更有甚者被冠以法规的名号，并作出利己解释，致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。不公平不合理条款广泛地我们的日常生活，阻碍经济发展。在我国，长期以来在立法上表现出对格式合同的不重视和宽容态度，一直没有定型的格式合同规制法。格式合同在现代社会中已经成为高效经济生活之重要的交易工具，加紧制定这一现实社会关系的法律已经刻不容缓。如今国内格式合同现状表现为：（一） 式样繁多，杂乱无章格式合同的式样多种多样、五花八门，就标题而言，有合同、协议、条款、公约等形式，也有以单方面的通知、声明、店堂告示、须知等形式出现的格式合同。条款设置的内容千奇百怪，责权不均衡，约定条款不明显。尤其突出的是货物托运单位使用的托运单或者货运单底边上的注意事项或通知，极易让约定合同的当事人疏忽大意，蒙受经济损失。（二） 格式合同涉及面广，使用频率高 格式合同使用的范围主要有：商品房销售、物业管理、装修服务、家用轿车、维修服务、家用电器、手机、汽车、手表等；还有邮政、电信、金融、保险、交通运输、旅游、旅馆住宿等，涉及的行业包括农业、工业、商业、服务业以及其他公用企业的等。（三） 国家重点行业格式合同较为规范，但是也存在不少问题 目前，使用格式合同较为规范的行业有建安业和金融业，特别是金融行业，由于国家监管到位，其合同条款较为规范。但是服务业、其他重要公用企业存在的问题较多，制定了部分不平等条款，对消费者权益存在严重损害，违反中华人民共和国消费者权益保护法规定的格式条款时有出现。（四） 条款的设置不合理，双方当事人利益不平等 制作方的权利处于主动地位，签约对方的权益保护条款不明、不细，处于被动地位。从格式合同的条款看，制作方的利益条款多，涉及面广，占整个条款内容的80%左右，如移动电话入网协议总共二十条，甲方（联通公司）利益保护条款就占16条，乙方（签约对方）仅为4条。从内容上看，制作方的相关条款细致而周密，签约对方的利益条款内容空洞，废话较多，目的是增加篇幅而已。在订立的格式条款中，有的避重就轻，有的瞒天过海；有的霸气十足，非我而不为之，如“一切解释权归（制作合同方）方”，又如“若发生纠纷，只能以我方处理为准”等条款。（五）规范格式合同的法律法规不健全 在现有的法规当中，还没有专门对格式合同进行规范处理的法规，对明显的违法违规行为，只能依据关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定国家工商总局38号令来进行规范，如对有的“霸王”合同之类的，还很难找到规范的依据，难以对其进行监管和规范。三、论文结构及主要内容（一）格式合同概述1.格式合同的概念2.格式合同的特征（1）合同条款的不可协商性。（2）同条款由一方预先拟定。（3）合同双方地位的明显不平等性。（4）格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性 。3.格式合同的正当性4.格式合同的历史发展（二）格式合同的作用及功能1.标准化致使条款漏洞较少2.一经确定便相对稳定3.一定程度上能够弥补法律的空白4. 降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间（三）当前我国格式合同存在的问题1. 从法律体系和立法内容上看。（1）格式合同与传统民法理念相抵触。（2）体系不合理，内容过于简单。（3）规制方法单一，不能保护所有消费者的利益。2.从实际操作上来看。（1）格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。（2）格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。（四）我国格式合同存在的缺陷的规制（五）对现今格式合同的建议1合理安排体系，调整内容2转变部门立法现状，建立学者专家起草法律的机制。3建立预防审查机制四、主要参考文献1崔建远.合同法（第五版）M.北京:法律出版社,2015.2王剑一. 合同条款控制的正当性基础与适用范围J.20143邓芝.旅游合同格式条款的法律规制研究D.湖南：中南大学,20134陆敬波.劳动合同法HR应用指南M.北京：中国社会科学出版社,20075范一丁.合同的现实运行规则与合同法案列考察和理论阐述M.北京:中国政法大学出版社,20126袁丽昀.保险合同免责条款的法律规制D.上海：华东政法大学硕士论,20147聂勇.保险合同免责条款正当性实证研究J.福建金融,20138贺栩栩.格式合同的经济分析与法律适用范围J.现代管理科学,20159虞培.我国保险合同的免责条款研究D.上海：上海师范大学硕士论,201310消费者合同中格式条款的规制研究D.四川：四川省社会科学院硕士论,201211 宁红丽.论网络交易合同中格式条款的规制J.中国工商管理研究,201512 王峙焯.电子票据行为的正当性研究J.北方法学，201413葛印国.契约效力正当性理论研究D.重庆：重庆大学，20