交易磋商和合同的订立.ppt

第七章 交易磋商和合同的签订 交易磋商的重要性 交易磋商（交易洽商或交易洽谈） （business negotiation, business discussion）; 1、交易磋商的过程是国际货物买卖合同成立的过程； 2、交易磋商关系到国家政治和经济利益； 一、交易磋商的形式和内容 （一） 形式 口头磋商-面对面；电话； 书面磋商-信件或数据电文（电报、电传、 传真、电子数据交换（EDI）和电子邮件等 可以有形地表现所载内容的形式） （二） 内容 主要交易条件-品质、数量、包装、价格 、交货、支付； 其他交易条件-检验、索赔、不可抗力和 仲裁等； 一般交易条件（general terms and conditions），又 称一般条款，一般销售条件或一般购货条件； 含义： 交易的一方为销售或购买某项商品而拟订的对每 笔交易都适用的一套共性的交易条件。 内容： 有关预防和处理争议的条款； 对主要交易条件的补充说明； 个别主要交易条件； 形式： 在合同正本下面或反面印上一般交易条件； 根据经营商品的特点，专门拟订一般交易条件； 效力： 合同不可分割的组成部分，对双方均有约束力。 二、交易磋商的一般程序 交易磋商的一般程序： 询盘-发盘-还盘（再还盘）-接受 （一）询盘（Inquiry/Enquiry） 含义 一方向另一方询问买卖某项商品的有关交易条件； 询盘人 （A公司） 被询盘人（B公司 ） 特点 对双方不具有法律约束力； 发盘的邀请（磋商的邀请） Invitation to make an offer;（Invitation to negotiate）; 3、表示方法 买方： please advise(offer ; quote) by fax(e- mail); be interested in sth, please offer- 卖方： please order(book); please bid; we can supply sth, please bid （二）发盘（offer） 1、含义 一方当事人向另一方提出买卖某项商品的各 项交易条件，并愿意按这些交易条件同对方 达成交易，订立合同的表示。 offer 发盘人（offeror） 受盘人（ offeree） 卖方发盘 买方发盘 2、特点-发盘一生效，在有效期内对发 盘人具有法律约束力； 在发盘有效期内，发盘人不得任意修改或撤 销发盘； 只要受盘人在有效期内无条件表示接受，合 同即成立； 3、表示方法 卖方： offer ; make an offer for sth; offer firm(firm offer); quote (make a quotation for sth); supply (can supply); 买方： bid (bid firm; firm bid ); book(booking); order(ordering ) place an order for sth; （三）还盘和再还盘（counter-offer） 含义 受盘人对发盘的条件不同意或不完全同意，从而 提出的不同意见。 不同意见：修改（modification）、限制（limitation ）或添加（addition）; 再还盘对还盘的还盘； 可由卖方作出，也可由买方作出； 对原发盘的拒绝（rejection），构成一项新发盘 （a new offer）; 发盘（offer) 发盘人（offeror） 受盘人（offeree ） （受盘人-offeree） （发盘人offeror） 还盘（courter offer） 特点：还盘一生效，在有效期内对还盘人（发盘 人）有法律约束力； 表示方法 用counter offer表示； 直接将不同意的条件或添加的条件提出； YOUR PRICE IS TOO HIGH WE CAN ONLY ACCEPT YOUR PRICE AT XXX； SHIPMENT SHOULD BE EFFECTED DURING JULY INSTEAD OF AUGUST （四）接受（Acceptance） 含义： 交易的一方（受盘人）无条件同意对方（发盘 人）在发盘中提出的交易条件，并愿意按这些 条件与对方达成交易、成立合同的表示。 接受可由卖方作出，也可由买方作出； 特点： 接受一生效，合同即告成立，双方都受合同 约束； 发盘和接受是交易磋商、合同订立必不可少 的交易环节； 表示方法 接受（accept, accepted）; 确认（confirm, confirmed）; 同意（agree, agreed） 卖方：Please rush L/C; Contract No.xxxx airmailed; 买方：Please send your contract immediately; L/C No.xxx opened; 交易磋商的一般程序： 询盘-发盘-还盘（再还盘）-接受； 我国合同法第13 条，当事人订立合同， 采取要约和承诺方式。 发盘（要约） 接受（承诺） 合同（协议） 三、发盘和接受 （一）发盘（要约）Offer 公约对发盘的定义（14条1款）： 向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议， 如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束 的意旨，即构成发盘。 合同法第14条： 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示 应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表 明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 1、构成有效发盘的条件 （1）向一个或一个以上特定的人提出； （address to one or more specific persons） 自然人 指定受盘人 法人 公约第14条2款：非向一个或一个以上特定的 人提出的建议，仅应视为邀请做出发盘，除非提出 建议的人明确表示相反的意向。 （2）表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨 （indicate the intention of the offeror to be bound in case of acceptance）; 订约的意旨，用offer, bid 等术语表示； 发盘人在发盘中附有保留、限制性条件： offer subject to our final confirmation; offer without engagement; offer subject to the goods being unsold; （3）内容必须十分确定（sufficiently definite ）; 订约意思 发盘的内容是明确的（clear） 主要交易条件 主要交易条件是完整的（complete）； 品质、数量、包装、价格、交货和支付； 发盘在三种情况下，表面上主要交易条件不完 整，而实际上是完整的： （1）交易双方事先已订立“一般交易条件”； （2）交易双方在以前的业务中已形成的习惯做法； （3）援引来往的函电或以前成交的合同号码： 如：REPEAT OFFER 41000 10000YDS MARCH SHIPMENT OTHER TERMS SAME AS (AS PER) S/C NO200034 DATED DEC. 15TH 公约规定，“十分确定”是指在发盘 中写明货物并且明示或暗示地规定数量 和价格或规定如何确定数量和价格。 （4）送达到受盘人（reach the offeree）; 发盘生效时间 发盘送达受盘人时（公约第15条，合同法 第16条）； 送达（公约第24条） 口头通知对方或通过任何其他方法递交本人或其营 业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交 对方惯常居住地。 我国合同法第15条对数据电文到达时间规 定： 收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电 文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指 定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系 统的首次时间，视为到达时间。（接受到达时间 同样适用） 2、发盘的有效期（time of validity） 受盘人可对发盘作出接受的期限； 如：某公司6月10日发盘，其中规定： subject to reply reaching us June. 20th 2006; 发盘都是有有效期的： 明示的-在发盘中明确规定有效期； 如：offer subject to reply here July. 15th; offer valid for ten days; 默示的-发盘中不明确规定有效期，在一段合 理的时间（reasonable time）内有效; 如：offer .please reply; offer please reply by fax; 发盘有效期的规定方法 1、规定最迟接受的期限 offer subject to reply June 25th 2006; offer valid till June 25th 2006; 2、规定接受通知到达的期限 offer subject to reply reaching us (here) June 20th 2006; offer valid until June 25th four pm our time; 3、规定一段接受的期间 offer valid for ten days; offer reply within seven days ; 公约第20条： 电报-交发时刻； 信件-信上载明的发信日期；如信上未载明发信日期，则 从信封上所载日期； 电话、或电传或其他快速通讯方法-发盘到达受盘人时； 我合同法第24条与公约规定基本一致，除电传改为传 真外； 4、笼统规定 promptly immediately reply urgently as soon as possible 口头发盘有效期 公约第18条（2）款：对口头发盘必须立即 接受，但情况有别者不在此限； 合同法第20条：以对话方式作出的，应当即 时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 发盘有效期的运用和掌握 发盘中应明确规定有效期； 恰当掌握发盘有效期的长短； 案例： 6月27日发盘，200公吨、人民币1，950元/吨 ， 即 期装运，请复； 数量增至300公吨，1，900元，有效期至7月25日 ； 对方于7月22日表示接受， 我方去电，价格为2，650元 （3）发盘的撤回和撤销 含义 撤回（withdrawal） 在发盘未送达受盘人之前（未生效前），要收 回； 撤销（revocation） 发盘已经送达受盘人（已生效），要取消； 处理 发盘的撤回 公约第15条（合同法第17条）：发盘可 以撤回，只要撤回的通知先于发盘或与发盘 同时到达。 撤回的时间-作出发盘，但未送达到受盘人； 撤回的条件-向受盘人发出撤回的通知；该通 知必须在发盘到达之前到达或与发盘同时到达； 发盘的撤消 英美法：在受盘人接受之前，发盘可以撤 销； 例外：受盘人已付出一定对价 （consideration）; 发盘人签字封蜡、并经证明的发盘； 大陆法：在发盘有效期内不能撤销； 公约第16条规定(合同法第18条、第19条)： 1、在未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销 通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人。 合同订立之前-受盘人发出接受通知之前； 撤销条件： -向受盘人发出撤销通知； -此项撤销通知必须在受盘人作出接受通知之前送达受 盘人； 2、但在下列情况下，发盘不得撤销： a. 发盘规定了有效期或以其他方式表明它是 不可撤销的； offer subject to reply here June 30th; offer firm/irrevocable offer; b. 受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的， 而且受盘人已本着对该项发盘的信赖行事。 运用 我方发盘： 撤回 撤销 对方来盘 进口货物，国外发盘，规定有效四天； 我方于第三天上午10点，发出接受通知； 当天上午10点30分，接到对方撤销发盘的通知 ； 讨论：撤销是否成功？ （4）发盘的终止（发盘的失效） 我国合同法第20条，引起发盘失效的情况有： 拒绝要约的通知到达要约人（对发盘的拒绝）； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺（过了有效期）； 受要约人对要约的内容作出实质性变更（还盘）； 我某6月5日发盘，规定限6月10日复到； 对方于6月7日来电，要求将即期L/C改为即期 D/P； 我方未表态，对方在6月8日来电，表示无条件 接受6月5日发盘； 该接受是否有效？合同是否成立？ 5、发盘和发盘邀请的区分 实盘和虚盘 发盘的邀请-询盘和虚盘； 发盘和发盘邀请的区分： 表明发盘人在发盘得到接受时承受约束的意旨（发 盘中无保留、限制性条件）； 发盘的内容十分确定（发盘的内容明确的，主要交 易条件完整的） 6、发盘的运用 （1） 形式 口头发盘 信件和数据电文； 书面发盘 固定的书面格式 我方 对方 报价单（quotation sheet） 定单（order） 价格表（price list） 订单（indent） 形式发票（proforma invoice） （2） 发盘的运用 （二）接受（承诺） 公约第18条1款：受盘人声明或以其 他行为表示同意一项发盘，即为接受。 我国合同法第21条：承诺是受要约 人同意要约的意思表示。 1、构成有效接受的条件 （1）由特定的受盘人作出； 发盘人（A公司） 受盘人（B公司 ） C公司 （2）必须表示出来 以声明（statement）或行为（conduct） 表示； 声明-口头或书面形式通知； 行为-根据发盘的要求或按照双方当事人在过 去业务中已经形成的习惯做法或惯例，做出某种 行为（如发运货物或支付货款等）表示接受。 公约强调：缄默和不行动本身不等于接受。 （3） 在发盘的有效期内送达到发盘人； 接受的通知必须送达到发盘人： 接受通知必须在发盘有效期内； （4） 与发盘内容相符（接受必须是无条件 ） 合同法第30条：承诺的内容应当与要约的内容 一致。 2、有条件接受 在接受的同时，对发盘的条件作了修改、限制或 添加； 例如： YOURS 10TH ACCEPTED BUT D/P SIGHT INSTEAD OF SIGHT L/C; YOURS 15TH ACCEPTABLE SUBJECT TO IMPORT LICENCE TO BE OBTAINED; YOURS 15TH ACCEPTED BUT BUYER SHALL HAVE THE RIGHT TO REINSPECT THE GOODS. THE CLAIM SHALL BE LODGED WITHIN 30 DAYS AFTER ARRIVAL OF THE GOODS AT THE DESTINATION. 有条件接受-视为拒绝发盘，并构成还盘； （公约第19条1款；合同法第20条）: 实质性变更发盘条件-接受无效，构成还盘; （公约第19条1款；合同法第20条）； 非实质性变更发盘条件-接受仍有效，除非发 盘人及时提出反对。 （公约第19条2款，合同法第31条）； 如果发盘人不及时反对，合同的条件以该项发盘 的条件以及接受通知所载的更改为准（原发盘的 条件性 + 变更的条件） 实质性变更发盘条件 -对货物价格、付款、货物质量和数量、交货时 间和地点、 一方当事人的赔偿责任范围或解决争 端等的添加或不同条件； 案例； 案例 我某出口公司于2月1日向美商报出某农产品，在 发盘中除列明各项必要条件外，还表示： “Packing in sound bags”。在发盘有效期内 美商复电称：“Refer to your telex first accepted, packing in new bags”。我方收到 上述复电后，即着手备货。数日后，该农产品国 际市场价格猛跌，美商来电称：“我方对包装条 件作了变更，你方未确认，合同并未成立”。而 我出口公司则坚持合同已经成立，于是双方对此 发生争执。你认为，此案应如何处理？试简述理 由。 3、接受生效的时间 接受生效的时间是合同成立的时间；接受生效的地点是 合同成立的地点 （公约第23条；合同法第25条）； 发盘有效期为： offer subject to reply reaching us June 25th ; offer subject to reply June 25th; offer valid for ten days ; offer reply immediately; 英美法-投邮生效（Mail box rules）; 接受通知一发出（信件投邮或电报交发）， 接受即告生效； 大陆法-到达生效（receive of the letter of acceptance）； 接受通知必须送达到发盘人，接受才生效； 如：offer subject to reply June 25th . 公约-到达生效 接受通知 送达发盘人时生效（第18条2款）； 以某种行为表示 在受盘人作出这项行为时，接受即生效（第18条 3款）； 我国合同法第26条与公约精神一致。 4、逾期接受（Late acceptance） 过了有效期到达的（或未在合理时间内到达的） 接受; 如：发盘规定：subject to reply here June 10th 2002; 接受通知于6月11日到达发盘人； 逾期接受无效，构成新发盘（公约第18条2款， 合同法第28条） 。 公约及我国法律对逾期接受的处理： 一般的逾期接受 如：发盘规定：限6月10日复到；接受通知11日到 达； 传递不正常引起的逾期接受 如：6月3日发盘，其中规定：限6月10日复到；接 受通知于6月7日发出，于11日到达； 一般的逾期接受 无效 ，但发盘人同意接受，并立即通知对方，仍有效； （公约第18条1款，第21条1款；合同法第28条）： 如：发盘规定：限6月10日复到； 接受通知11日到达；发盘人13日去电确认； 传递不正常引起的逾期接受 有效，但发盘人不同意，并立即通知对方，仍无效（公 约第21条2款；合同法第29条）； 如：发盘规定：限6月10日复到；接受通知于6月8日发 出，因邮局原因，于11日到达；发盘人12日去电，认为 接受无效； 案例 我出口企业对法国某商发盘限10日复到有 效。9日法商用电报通知我方接受该发盘， 由于电报局传递延误，我方于11日上午才 收到对方的接受通知。而我方在收到接受 通知前已获悉市场价格已经上涨。对此， 我方应如何处理？ 4、接受的撤回（withdrawal） 接受的撤回 英美法不可以，除非发盘规定接受到达生 效； 大陆法可以撤回； 公约及我国合同法 可以撤回，只要撤回的通知先于接受通知或 于接受通知同时到达发盘人； 撤回的时间-作出接受，但未送达发盘人； 撤回的条件-应发出撤回通知；该通知必须先 于接受通知或与接受通知同时到达发盘人； 接受撤销？ 接受不能撤销； 接受于送达发盘人时生效； 合同于接受生效时成立； 案例 我国A公司拟参加某宾馆室内装修投标，为更确切地估 算投标标底，向美国B公司询价购买300套卫浴设备， 并说明：“这一询价的目的是为了更确切地估算投标的 价格，投标日期为8月8日，开标日期为8月25日”。B公 司于8月1日向A公司发出出售300套卫浴设备的发盘。A 公司认为价格合理，据此计算标底，并于8月8日递交了 投标书。但B公司发出发盘后，因货源紧张，价格上涨 ，遂于8月15日发出撤销发盘的通知。A公司收到后当 即表示不同意撤销发盘。8月25日开标时，A公司中标 。A公司于8月26日对B公司8月1日的发盘做出接受。B 公司回电称其发盘已经撤销，合同不成立，而A公司则 坚持合同成立。请根据联合国国际货物销售合同公约 分析A、B公司之间的合同是否成立？为什么？ 四、书面合同的签订 （一）国际货物买卖合同的形式 口头和书面； 不要式原则 公约第11条：销售合同无须以书面订立或书 面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制， 销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。 公约第13条：所谓书面，包括电报和电传。 口头合同 合同形式 一定格式的书面合 同 书面合同 来信函电 合同法的有关规定： 合同形式-书面形式，口头形式和其他形式（第10 条）； 书面形式-合同书，信件和数据电文(包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形 地表现所载内容的形式（第11条）。 法律、行政法规规定采用书面形式，应当采用书面 形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面 形式（第10条）； 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可 以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时 合同成立（第33条） 口头 合同书 确认书 一定格式的书面合同 合同 书面 信件 数据电文（电报、电传、传真、电子数 据交换和电子邮件） 其他 （二）