经济法本质新论三

经济法本质新论三经济法本质新论三 三、社会利益本位经济法本质分析 辩证唯物主义认为：“本质就是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。事物 的本质是由它本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质对于该事物来说，就是它本 身的特殊本质;对于它事物来说，就是它们之间的本质区别。”并且，依系统论的观点，事物 的本质是有层次性的，在小系统内，A 事物与 B 事物的根本区别是本质的;在扩大至中系统，A 与 B 变成具有同一本质的事物与另外小系统内之 C 事物之间的根本区别又是上一层次的本质; 对扩大到大系统中，A、B 与 C 变成具有同一本质事物与另外中系统的 D 事物之间的根本区别 又是更上一层次的本质。因而，经济法的本质也是一样的，经济法作为上层建筑，与经济基础 是有本质区别的;经济法作为法律，与其他上层建筑是有本质区别的;经济法作为法律体系中的 部门法，与其他法律部门是有根本区别的。经济法本质，从一般意义上理解，应该是指经济法 不同于其他法律部门的本质属性与特点。而不应该以上一层次的“法”的本质或更上一层次的 “上层建筑”的本质代替经济法本质，这样反应不出经济法的特有本质。 “关于经济法的本质问题，学者们基本上还是持两种观点，即国家干预(调节)论和 平衡、协调、结合论。”只是在具体表述上有所不同罢了。“国家干预(调节)论”，代表 性观点是认为“经济法最本质的属性是对有关全局性的，社会公共性经济关系的干预。”或认 为“经济法是国家调节社会经济的意志的体现，是在国家调节社会经济过程中人们行为的法律 规范。它是国家调节社会经济之法，是国家调节即国家之手有效运行的法律保障。” “平衡、协调、结合论”则认为，经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立统一的法， 是社会责任本位法，是以公为主、公私歉顾的法，以及从机制功能上说经济法是综合调整法， 是系统调整法这些都是从不同方面揭示经济法的本质功能的。“以上两种基本观点，已经 比较接近经济法的本质了，但还欠周到准确。”国家干预(调节)论，“揭示了经济法的主要作 用方式，即以国家”有形之手“进行干预(或称调节)。”平衡、结合、协调论“则主要地是揭 示了经济法的主要功能。 笔者认为，经济法是主要由国家代表社会整体利益(包括市场整体利益)，而主要是借助了 国家权力，运用多种手段对市场主体进行规制与社会经济进行调控的法律。 因为本质是此事物区别于彼事物的根本属性与特征。我们不妨从纵向与横向两面个角度进 行比较分析阐述经济法本质。 (一)从纵向比较看，经济法的出现是应社会整体利益的客观需要而出现的。 这正如民商法是应个体利益的客观需要而发生发展发达的一样;这正如现代行政法是在个 体利益的冲击下，应国家利益的客观的自律的需要而发生发展发达一样。在封建社会时期，封 建集权，君主专制，人格尊严不受应有的尊重，个体利益不受应有的重视，国家利益(表现为 统治阶级的利益)至高无上，这时期的法律也就以国家利益为本位的法律最为发达，刑法(注： 与现代刑法不同)最为繁荣。在自由资本主义社会时期，在“天赋人权”、“自由平等”等观 念的影响下，个体利益迅速提升，国家开始稍作退让，对经济领域基本上采取不干预的自由放 任主义政策，只扮演“守夜人”的角色，私人财产所有权绝对原则、意思自治契约自由原则、 自己责任原则等私法自治基本原则被普遍确认。这一时期的法律也就以个体利益为本位的法律 最为发达，民法、商法达到最为繁荣的时期。由于个体利益的冲击，而行政法在以“国家利益” 本位为基础上，向“个体利益”作出某些让步的表现。到了垄断资本主义时期，个人主义、自 由主义极端发展，首先是无限制的自由竟争开始演变成垄断、不正当竟争。市场机制开始失灵， 消费者权益日益显得需要保护，市场主体日益显得需要规制，随后是市场作为一个“场”的整 体利益受到侵害，市场外的社会整体利益开始由于一些市场行为而受到侵害。社会整体利益 (包括市场整体利益)开始迅速提升，成为不可替代的继国家利益主体、个体利益主体之后的第 三大利益主体。由于社会利益日益显得重要，此时，以社会利益为本位的法最易发展。历史最 长的传统的刑法不仅仅要顾及国家利益、个体利益，也要开始对社会利益采取刑法保护了;传 统的民商法除了以个体利益本位外，除了受国家利益、其他个体利益限制外，也要兼顾社会利 益了;传统的行政法也是以国家利益为本位，不但要尊重个体利益，也要兼顾社会整体利益了。 正因为如此，有的民法学者提出了民法的“社会本位说”，也有的行政法学者提出了行政法的 “社会公共利益本位说”。我们先不对他们的学说作任何评判，至少有一点，那就是“社会利 益”作为一个独立的利益类型出现已经被法学者们注意到了。“社会利益”的日益提升，不仅 对传统各部门法有冲击，还直接促使经济法的诞生。经济法正是以社会利益为本位的法。 有点需要指出，对于我国而言，现代经济法的产生与西方国家经济法的产生有所不同。西 方国家经济法的产生是自由市场经济的充分发展在先，国家“有形之手”干预在后;而我国则 恰恰相反。长期以来，在中国的计划经济体制下形成的国家至上、国家中心、国家意志决定一 切、国家统筹一切的国家本位观念，将社会看作是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社 会生活的一切方面都要有国家的干预。 “强大的、无孔不入的国家干预成为我国长期以来社 会经济生活的写照。”在计划经济时代，国家“有形之手”的过分干预，结果事与愿违，“社 会利益”并没有因此而得到应有的维护，因而，在我国以社会利益为本位的法没有得到应有的 充分的发展。同时也由于自由市场没有得到充分的培育发展，相应的个体利益本位法也没有得 到充分的发展。在 1993 年，我国把“国家实行社会主义市场经济”载入国家的根本大法。于 是面临的任务就显得很重了。既要防止国家“看得见的手”的不当干预造成“社会利益”的损 害，又要防止市场这只“看不见的手”的缺陷与副作用造成“个体利益”的损害。不过，在经 济法产生的根本原因上还是同西方经济法一样的，那就是“社会利益”的客观要求。 (二)从横向比较，主要是对经济法、民商法、行政法三者进行比较。 经济法作为新兴部门法，与有着更长历史的民商法、行政法之间有着千丝万缕的关系。它 们之间的关系是很复杂的，但要理清它们关系对于经济法建设迫为眉急。 1，利益本位的区别。 这一区别是它们的本质区别，以下各种区别其实都是本质区别的体现。民商法的利益本位 是个体利益。个体包括公民、法人、其他各种组织。在市场经济中，个体利益受保护，合同自 由、人格平等、公平交易、诚实信用等民商法基本原则都是市场经济的基本前提。民商法主要 就是用来规范个体合理合法参与民商活动，充分保护自身的民商权利。行政法的利益本位是国 家利益，是国家用来规范行政权的行使之法律。在市场经济中，行政法在维护国家管理秩序的 基础上，兼顾个体利益和社会利益，一方面授予行政权对市场经济进行适当合理的干预，一方 面又要规范行政权的行使，对行政权进行控制、监督。而经济法的利益本位是社会利益。 对于法律的本位，由于现代市场经济条件下，社会利益显得日益重要。社会利益的提升给 整个法律体系带来不小的冲击。于是，有的民法学者提出了“民法的现代模式”，认为其集中 表现为：其一，具体的人格;其二，私的所有权的社会制约;其三，受规制的竞争;其四，社会 责任。这确实是很正确的，这表明了“社会利益”的提升对民商法的重大影响。然而还提出了 民法的“社会本位”之观点，认为其集中表现是：其一，契约自由的限制;其二，所有权绝对 原则的限制;其三，无过错责任原则之采用。但是，笔者认为，民法毕竟是民法，私法毕竟是 私法，这里有个主次问题，本位是立场，是中心，现代民法对传统民法基本原则的限制正是体 现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其 他个体利益、国家利益和社会利益而作出某些限制而已。本位依然不变。也有的行政法学者提 出了行政法的“公共利益本位论”，认为行政法是以公共利益为本位的法。同样的道理，本位 是立场，是中心，行政的目的可能是为了“社会利益”，但行政的目的与行政法的目的是不能 混淆的。行政法虽然要求兼顾个体利益和社会利益，须依法行政，行政行为要自律，行政权要 受控制、监督。不过这一切显然是为了行政权的规范行使，是以国家利益为本位的。 2，调整对象的区别与联系。 为了更好地阐述这个问题，需要把三大基本利益主体进一步具体化。 依马克思基本观点，先把社会分成“政治社会”和“市民社会”。再者，由于现代市场经 济条件下，“市场”有着特殊的地位，故“市场”也作为一个相对独立的子系统包含于“市民 社会”之中。 其中，国家(政治社会)是一种凌驾于社会之上的力量。国家利益主体进行具体化，就是各 种国家机关、法律法规授权组织及国家工作人员。国家机关在我国主要包括立法机关、行政机 关、司法机关及军事机关等。 其中，在“市民社会”中，主体包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。“个体利益 主体”即公民、法人及其他社会组织：“社会利益主体”即各种同类公民、法人及其他社会组 织的集合。另外，“市场”中市场主体包括市场管理主体、市场经营主体和市场消费主体，狭 义的市场主体仅指市场经营主体。 (1)经济法与民商法在调整对象上的区别与联系。 民法的调整对象在传统上的表述是：“平等主体之间的人身关系、财产关系”。商法则是 作为民法的特别法的，是调整平等主体之间的契约关系、商务关系。但在市场经济条件下，有 必要进一步作准确的理解。由于市场关系的出现，平等主体之间的关系开始细化，可细分成对 等的确定的平等主体之间的关系(即确定的甲与乙之间的关系)与非对等的非确定的平等主体之 间的关系(即确定的甲与非确定的乙或丙或丁之间的关系)两大类。我们不妨先看看人们所谓的 民商法所调整实际关系。民法上的关系模型是这样的：“有甲、乙二人，各有自己的财产 A、B.甲、乙相互交涉，就交换各自的财产达成合意。另外有丙，对甲或乙(及其财产)实施了 侵害行为。这样，三当事人间就形成了须有民法予以规范的三种不同的关系。第一，甲与乙之 间的约束关系;第二，甲、乙与各自的所有物之间的关系;第三，甲、乙于加害者丙之间的关系。 ”从以上可以看出，民商法所调整的平等主体之间的关系具有主体特定性、对等性、关系封闭 性、个体本位性等特点。实际上，民商法所调整的就是这种对等的确定的平等主体之间的关系。 而非全部的平等主体之间的关系。 而非对等的非确定的平等主体之间的关系，是在市场经济条件下，基于社会化大生产、大 市场而形成的一个巨大的相互依存的、相互交叉的“网络”状的具有开放性、非对等性、非确 定性、社会本位性等特点的关系。 经济法的调整对象有一部分就是这种非对等的非确定的平等主体之间的关系。例如，经营 者与消费者之间的关系，假设经营者(A)生产、销售假冒伪劣商品，恰巧消费者(B)购买了此商 品，造成了损害。这种关系实际上就是非对等的非确定的平等主体之间的关系。因为消费者是 不确定的，这次可能是 A，下次可能是 B，再下次可能就是 Y 或 Z 了。只要经营者 A 生产、销 售假冒伪劣商品，他的侵害对象就是不确定的，实际上，他就是侵害社会整体利益，故而，这 种关系是应由经济法来调整的。 民商法的调整对象与经济法调整的这一部分平等主体之间的关系区别是明显的。但是，也 并非这两者之间没有任何联系。非对等的非确定的平等主体之间的关系可以分解成一对对简单 的对等的确定的平等主体之间的关系。这样，本可以有经济法调整一次性概括地调整的，可分 解成民商法的多次调整。传统的民商法就是这样去调整这种非对等的非确定的平等主体之间的 关系的。当然，二者的调整效果是不同的。 (2)经济法与行政法在调整对象上的区别与联系。 在现代市场经济条件下，宏观经济调控是政府的经济职能。在我国，社会主义市场经济体 制要求将“看不见的手”与“看得见的手”有机地协调起来发挥作用，促使国民经济健康发展。 社会主义市场经济宏观调控的总目标是：实现社会总需求与总供给的大体平衡，促进经济结构 的优化，保证国民经济的持续、快速的健康的发展。其基本目标是：物价稳定、经济增长、充 分就业、国际收支平衡等等。很显然，要实现宏观调控的目标，必然地需要政府的参与，必然 地需要行政权的介入。而行政法是规范行政主体行使行政权的法律;经济法是主要地是国家代 表社会利益对市场主体进行规制与对社会经济进行调控的法律。这两者在调整对象上要发生交 叉现象已是必然的了。这也是笔者认为调整对象不足以把经济法与其他部门法从本质上加以区 别的一个重要原因。 为了明确具体的交叉情况，我们不妨看看国家的宏观调控手段。国家宏观调控手段主要有 以下四种： (1)计划调控手段。国家计划调控手段有指令性计划与指导性计划两种。 (2)经济调控手段。经济调控手段是指国家根据宏观经济规律的要求，通过运用经济杠杆 来调节各方面的经济利益，并以此影响市场主体的活动，实现管理国民经济的目的。主要包括 信贷、利率、财政、税收、工资、汇率、价格、财政补贴及国有资产投资等。 (3)法律调控手段。这里的法律手段是有特定含义的是指国家不作为法律关系的一方主体 的国家为了保护社会总体利益，通过立法对市场主体行为进行规制的手段。这种法律实际上就 是调整非对等的不确定的平等主体之间的关系的那部分经济法。 (4)行政调控手段。行政调控手段是指国家经济管理机关凭借行政权，通过制定经济行政 法规、规章和下达指标、命令等抽象行政行为干预经济或通过行政处罚、行政许可、行政强制、 行政指导等针对具体市场主体而为的具体行政行为管理市场，进而达到调控目的的一种手段。 对于以上四种调控手段，从严格意义上说，除了法律调控手段本身就是法律外，其他各种 手段都是需要制定法律加以规范的。由于宏观调控的本身就是为了维护社会总体利益，这种宏 观调控的法律规范也相应地是以社会利益为本位的，因而，通过以上各种手段发生的调控关系 都是属于经济法的调整范围。 而行政法是调整行政主体在行使行政权过程中所形成的各种社会关系，一般而言是行政主 体与行政相对人的关系。行政法可分为一般行政法与部门行政法。部门行政法包括如经济行政 法、公安行政法、教育行政法等专门行政法。行政权主要有：制定行政规范权、许可批准权、 行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权及其他处理、决定权等。 从以上比较中，不难看出，经济法与行政法的调整对象交叉部分主要在于运用行政调控手 段对市场主体的管理，对市场经济的调控而产生的这种“行政调控经济关系”。 经济法与行政法的这部分调整对象虽然重叠，但各自基于的利益本位不同，各自规范的指 向对象不同。行政法对“行政调控经济关系”的调整，是基于国家利益本位，对行政权的自律 与控权，规范指向的对象是行政主体。这一点可以从行政诉讼中得到证明，那就是被告永远是 行政主体。经济法对“行政调控经济关系”的调整，是基于社会利益本位，为了维护社会利益， 赋予政府对市场主体与社会经济进行一定的管理调控的行政权，它规范的指向对象一般是市场 主体。 3，与民商法、行政法相比，经济法中的某些形式、内容很特别。 (1)经济法的法律规范存在形式有特殊性。 经济法作为部门法，它的法律规范存在方式不同于传统的部门法。传统的部门法可以相对 独立地纵向一条块一条块地形成部门法，可经济法恰恰相反，它的存在形式是横向一刀切，从 纵向角度找，都可以找到某些枝枝节节，但又不可能彻底摸清其全部。因而，以往很多研究者 从民法角度看，经济法似乎可以归入民法;行政法角度看，经济法似乎又可以归入行政法;从民 法、行政法角度看，经济法似乎又是不独立的不成部门法的一个学科概念。造成经济法既有自 己完全独立的全部都是经济法性质的法律规范，又有寄存于民商法、行政法中的法律规范的这 种现象的本质原因是经济法是社会利益本位法。因社会利益往往是由具体的社会个体表现出来 的，故而，这种法律也就有可能分散到各个角落里去了。 (2)经济法的法律关系内容具有特殊性。 我们知道，民商法有对人权与对世权之说，实际上，在经济法中存在有对人义务与对世义 务的区别。民商法是个体利益本位的，其基点是维护个体利益，为此，立法上多为个体利益主 体设立了各种各样的权利，其中很多权利都是可对自我个体之外的一切人主张权利的。如物权、 人格权、知识产权等。而经济法是社会利益本位法，其基点是维护社会利益，为此，立法上多 为市场主体(特别是市场经营主体)设定了各种各样的义务，其中，很多义务是的对全市场、全 社会担负责任的。如对产品质量的负责、对广告的负责、竞争要合法正当、要保护环境等。这 种义务对世性正是经济法的社会利益本位的体现。 (3)经济法的违法损害范围往往有其特殊性。 经济法的违法损害有其独特之处。经济法违法损害包括两个部分：“显露性损害”与“潜 在性损害”。这与民商法上的违法损害是不同的。潜在性损害是经济法的特色，这与民商法的 “间接损失”有本质区别。例如：一个虚假广告，或许没有造成任何损害，但国家可以代表社 会利益对其追究经济法上的责任。一个伪劣商品造成人身损害，在民法上，除了要求其生产者、 销售者对受害者的损害负责补偿性赔偿之外，却拿他没办法。但从经济法角度看，这只是“显 露性损害”部分之赔偿，而并没有对“潜在性损害”进行赔偿。因为，消费者是不特定的，作 为一种伪劣商品，显然可以推定其有可能对未购买而需要购买的其他消费者之“潜在性损害”， 因此，经济法上对其责任的追究并不只停留在补偿式的赔偿责任，还有惩罚性的赔偿责任。而 这种责任正是经济法的社会利益本位的体现。 4，经济法的诉讼程序与民商法、行政法的诉讼程序不同。 经济法是国家干预(调节)经济之法吗?不准确。这只能说是我国经济法的现状，这种现状 正是经济法不发达的表现。经济法不发达，自然要借助于民商法、行政法手段。“社会利益” 缺少代言人，故只好借助“行政权”，由“国家”代表“社会利益