人民检察院之职权配置现状与未来方法

人民检察院之职权配置现状与未来 职权，乃国家机关之筋骨。国家机关体格健壮与否，取决于职权配置的大小和职权行使独立 性的强弱。检察机关为施行法制的重要国家机关之一，职权如何配置，不仅涉及检察机关的地位 及其职能发挥，对于国家法治之实现和法制之落实，政治之清明，秩序之维护乃至人权之保障， 无不干系重大。宪法、诉讼法和检察院组织法是规定检察机关职权配置的主要法律，宪法规定得 较为概括，诉讼法规定得较为分散，而组织法则规定得较为具体、集中。故组织法修改，职权配 置颇受瞩目，理有固然。 多年来，我国人民检察院不断呼吁落实法律监督这一宪法确立的根本职能，要求强化检察职 权，并根据法律监督和反贪惩腐的实际需要进行职权调整，寄希望于组织法修改将检察职权加以 必要调整和强化。总体言之，我国检察机关的宪法地位和诉讼地位是比较明确的，但职权配置却 捉襟见肘，并不充分，修改人民检察院组织法时应当如何配置检察职权，确是值得探讨的问题。 人民检察院之职权，大致可分为监督权、刑事公诉权、侦查权、司法审批权和民事起诉权诸 项，这些权力统一在法律监督权这一根本职能之下。这些权力之存废胀缩，为组织法修改不可回 避之重要议题。 一、刑事公诉权 刑事公诉权乃检察机关无可争议的权力，不但为检察机关所拥有，在绝大多数国家亦为检察 机关所垄断。人民检察院组织法第五条第(四)项规定:人民检察院的职权之一是“对于刑事案件提 起公诉，支持公诉” 。 2 公诉权中应当包含撤回、变更和追加起诉之权，组织法或者诉讼法修改应当予以明确。在纯 粹职权主义诉讼中，案件业经起诉，不允许起诉方撤回、变更、追加者，为不变更原则，此乃纯 粹职权主义一大特征。与之相反，对于诉讼标的和诉讼关系，认为当事人有处分的权利，法院应 受其处分的约束，这被称为“处分主义” 。在大陆法系国家，本实行不变更原则，但如今此种纯粹 职权主义的诉讼模式已经打破，诉讼中一般改行变更原则。我国亦应采行变更原则，通过立法认 同人民检察院在起诉后有撤回、变更和追加起诉的权力。 我国刑事诉讼法通过确立裁量不起诉制度赋予检察机关一定的裁量权，并希望借助它实现一 定的价值目标。为防止该权力被滥用，法律规定了严格条件、制约措施，其制约措施之一，是公 安机关对于人民检察院的不起诉决定，有权提出复议、复核。我认为，我国有关法律修改，应考 虑取消公安机关对检察机关不起诉决定提出复议、复核的权力。履行同一控诉职能的不同机关相 互制约环节过多，容易导致诉讼效率低下。取消公安机关对检察机关的不起诉决定提出复议、复 核的权力，不会削弱对不起诉的外部制约。 纯粹职权主义诉讼中，曾经实行起诉法定主义，只要证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪，检察机 关没有选择权，只能将案件起诉至法院。当今世界各国，一般实行起诉便宜主义，允许检察机关 根据公共利益原则对有证据证明构成犯罪的案件作出不起诉决定。起诉裁量的功效主要是减少司 法资源的浪费，减轻国家财政负担，使有限的人力、物力、财力投人到更为严重的犯罪之遏制中 去;同时，起诉裁量也有利于更好地体现刑罚个别化的新派刑罚思想和促进犯罪人回归社会的刑事 政策。我国刑事诉讼法确立的裁量不起诉制度，体现了对检察机关拥有一定的起诉自由裁量权的 肯定，符合实行起诉便宜主义的世界刑事诉讼的发展趋势。不过，由于担心不起诉权被滥用，立 法机关虽然在审查起诉活动中赋予检察机关一定的自由裁量权，但对这一权力行使的范围限制得 十分严格，突出表现为两点:一是案件范围限制过窄;二是不起诉决定引起的程序中断可以基于被 害人的起诉而得以接续。这种限制虽然可以有力地遏制起诉裁量权被滥用的倾向，但弊端也十分 明显:它使检察机关基于利弊权衡而作出的决定因被害人的起诉而失去意义，使自由裁量权的功能 3 失去发挥功效的空间。因此，拓展自由裁量权在审查起诉案件中的适用范围，应当成为检察职权 调整的一个目标，使自由裁量权能够发挥更大功效。 不仅如此，我国不起诉制度中还应增设一种不起诉种类附条件不起诉。所谓“附条件不起 诉” ，也有论者称为“裁量不起诉” ，乃是附加一定条件而后终止刑事诉讼进程的不起诉形式，也 就是说，此种不起诉的实质是附加一定条件同时作出的终结诉讼进程的不起诉种类，附加特定条 件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键。 二、侦查权 侦查权是大陆法系国家检察机关除公诉以外的另一重要职权，无可置疑。人民检察院组织法 规定:“对于直接受理的案件，进行侦查。 ” 与许多大陆法系国家不同的是，我国人民检察院仅对部分刑事案件有侦查权，所谓“职务犯 罪侦查案件” ，此之谓也;许多大陆法系国家的检察机关对所有的案件都有侦查权，警察机构乃是 检察机关的辅助机关。 德国等大陆法系国家，一般都认为检察机关为刑事司法中的侦查机关，警察机关为侦查机关 的辅助机关，检察机关不但拥有侦查权，而且拥有指挥侦查权，即:检察机关有权就侦查政策发出 一般指令并有权对案件的侦查发出具体指令，也有权指挥警察协助自己工作。当然，在司法实践 中，尽管大陆法系国家检察机关拥有侦查权和指挥侦查权， “实际上，检察官很少去侦查，没有足 够的人力和职员” ，因此，第一线的侦查活动通常是由警察机关完成的， “在德国，把检察官比喻 成有法律知识的头而没有侦查的手的动物” 。 【1】 4 在我国，检察机关办理的职务犯罪案件有其特殊性，这类案件往往以国家机关工作人员和国 家工作人员为犯罪主体，一般涉及贪腐或者读职，大多属于“四知”案件，即“天知、地知、你 知、我知” ，很少有明显的犯罪现场，侦查难度和阻力很大，对技术侦查措施的采用有更高的期待 性和迫切性。技术侦查措施，一般称为“秘密侦查措施” ，具有不为当事人知晓的秘密性质，采取 的手段主要有秘密监听、电话窃听、电子监控、秘密拍照或者录音录像等，通常借助科学技术来 完成，这些手段的采用容易损害个人隐私权，需要以严格的程序加以限制。在人民检察院组织法 中，应当赋予检察机关采取技术侦查措施的权力，并在刑事诉讼法中对采取技术侦查措施的程序 (特别是审批程序)作出规定和限制。 1954 年人民检察院组织法第十九条曾经规定:“人民检察院执行检察职务，有权派员列席有 关机关的会议，有权向有关的机关、企业、合作社、社会团体调阅必要的决议、命令、案卷或者 其他文件，有关的机关、团体和人员都有义务根据人民检察院的要求提供材料和说明”这一规定， 与当时一般监督职能相配合，此后也随一般监督之废止而消失，但人民检察院进行侦查和诉讼监 督，亦应有这类措施加以保障，建议在组织法中将该条恢复并作出修改，规定:“人民检察院执行 检察职务，有权向有关的机关、企业、合作社、社会团体调阅必要的决议、命令、案卷或者其他 文件，有关的机关、团体和人员都有义务根据人民检察院的要求提供材料和说明。 ” 三、司法审批权 在我国，人民检察院、人民法院均被确认为“司法机关” ，它们签发的批准逮捕决定书或者逮 捕决定书，均可以被视为“司法令状”;公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，只要获得检察机关 签发的批准逮捕书，而无须由法院签发这一令状;另外，只有逮捕才适用“司法令状” ，搜查、扣 押无须“司法令状” ，由实施这些侦查行为的机关自行签发“令状”即可实施。 在我国，对于检察院的批准逮捕权和决定逮捕权，不少论者提出非议，认为检察机关虽承担 客观义务，但毕竟为履行控诉职能的主体，难以通过司法令状制度对侦查活动加以有力控制。但 5 不可忽视的是，我国司法实践中并未如一些学者所言，检察机关与侦查机关职能的一致性，造成 检察机关在审查批准逮捕环节滥施逮捕，相反，检察机关严把握逮捕条件，使逮捕批准权的行使 颇为慎重，在这种情况下，以检察机关作为控诉者容易滥用批准逮捕权为由取消该项权力，显然 缺乏事实依据。值得玩味的是，在实行法官签发令状的一些国家，法院在此环节不过为侦查机关 之“橡皮图章” ，几乎没有不依照侦查机关所请签发令状的。因此，在当前情况下，仍由人民检察 院掌握逮捕批准权尚不失为一项可接受的制度安排。 不仅如此，为加强对侦查活动的司法控制，还应进一步赋予人民检察院对搜查、扣押的司法 审批权。在许多国家，侦查人员进行搜查、扣押，除法律规定的特殊情形外，需要事先取得法官 就此签发的搜查令、扣押令。相比较而言，我国搜查、扣押的活动，缺乏外在制约，人权保障明 显不足，为弥补此一罐漏，人民检察院组织法修改应将对搜查、扣押的司法审查权赋予检察机关， 要求侦查机关进行搜查、扣押，需要事先获得检察机关签发的批准书或者决定书。只有在执行逮 捕、拘留且有必要或者紧急情况下，才能在未取得搜查证、扣押证的前提下进行搜查、扣押，以 加强对人权的保障。 四、民事起诉权 我国人民检察院组织法曾经赋予人民检察院(署)民事起诉权，规定其有权力、也有义务对某 些特定的案件提起民事诉讼。1951 年最高人民检察署暂行组织条例和各级地方人民检察署组织通 则都规定:人民检察署“代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。 “1954 年人民检察院组织法也规定:“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者 参加诉讼。 ”现行人民检察院组织法关于检察机关职权的规定已经看不见这一职权，但刑事诉讼法 第七十七条规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察院在提起公诉的时候，可以提起 6 附带民事诉讼。 ”也就是说，人民检察院有在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的职权和职责。我认为， 人民检察院组织法在修订时应当重新赋予人民检察院民事起诉权，规定人民检察院对于有关国家 和公众利益的重要民事案件有权提起诉讼并参加诉讼。 人民检察院对于有关国家和公众利益的重要民事案件提起诉讼并参加诉讼的权力的价值基础 是公共利益。检察官为“公益代表人” ，其诉讼活动的取向是公共利益而非私人利益。公共利益 (public interest)简称“公益” ，也可用“公共福利”( public welfare ) ,“公共政策” (public policy)来表达，指的是作为有机整体的公众所共同享有的权益、福利和价值。作为指导 国家机构运作的原则，它指的是国家权力的运作必须有利于公众的整体意志和最大多数人的普遍 期待。公共利益包括公共秩序、公共道德、公共财产、公共安全等，其特征是适用的普遍性，即 为公众共同体所享有并为该共同体中的单一个体所享有，破坏共同体中所享有的权益和福利，就 破坏了共同体中单一个体的权益和福利:人民检察院作为公共利益的守护者，对于国家财产和涉及 民众利益的重要民事案件，在遭受损失而有关的单位没有提起民事诉讼的情况下，应当有权力、 也有责任启动民事诉讼程序和参与民事诉讼活动，以避免国家利益和公众利益遭受损失。 五、监督权 检察机关之监督权，与公诉权一样由来已久。我国检察机关以法律监督为根本职能。 历史上，我国检察制度曾一度实行一般监督，1951 年最高人民检察署暂行组织条例第三条第 一项规定:“检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共 同纲领、人民政府的政策方针和法律法令”;1951 年各级地方人民检察署组织通则第二条第一项 也规定:“检察各级政府机关、公务人员和国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人 民政府的政策方针和法律法令” 。1954.年人民检察院组织法第四条第一项规定“对于国家机关的 决议、命令和措施是否合法”实行监督，也带有一般监督的性质。从监督方式看，监督权体现为 两项具体权力:一是抗议权， “最高人民检察院发现国务院所属各部门和地方各级国家机关的决议、 7 命令和措施违法的时候，有权提出抗议。 ”二是要求纠正权， “地方各级人民检察院发现本级国家 机关的决议、命令和措施违法的时候，有权要求纠正;如果要求不被接受，应当报告上一级人民检 察院向它的上一级机关提出抗议;地方各级人民检察院发现国务院所属各部门和上级地方国家机关 的决议、命令和措施违法的时候，应当报告上级人民检察院处理。 ”但是， “人民检察院对于违法 的决议、命令和措施，无权直接撤销、改变或者停止执行。“1954 年人民检察院组织法第四条第 一项还规定对“国家机关工作人员和公民是否遵守法律”实行监督;第九条还规定:“人民检察院 发现国家机关工作人员有违法行为，应当通知他所在的机关给予纠正;如果这种违法行为已经构成 犯罪，人民检察院应当追究刑事责任。 ”若干年后，一般监督权随着检察机关被撤废而消失，1979 年人民检察院组织法己不复有该项权力。 当前，我国人民检察院之监督权限于诉讼监督，包括如下权力配置: (一)审判监督权 人民检察院组织法第五条规定，人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督” 。 1996 年修订的刑事诉讼法也规定人民检察院对刑事诉讼实行监督，包括对审判活动实行监督。 对于审判监督争议很大，通常的批评是，作为控诉方的检察机关拥有审判监督权，就取得了 凌驾于辩护方而与法院相同的诉讼地位，这就使诉讼结构中平等对抗的机制被破坏。对于法院来 说，检察机关所具有的诉讼地位也不利于强化法官的独立性和公正无偏的诉讼心态。另外，承担 审判监督职能的公诉人存在角色冲突。检察机关既是公诉机关(属于诉讼中控诉一方)又是审判监 督者，这就不可避免地产生了角色间冲突:作为监督者，其地位应当是超然的，作为控诉方(所谓 当事的一方)追求的是给被告人定罪的诉讼结果，显然又不占据超然的地位，因此必然产生难以解 决的地位冲突，这种冲突只能依靠选择其中一个角色而放弃充任与之相冲突的另一角色来解决。 8 就理想的权力配置言之，审判监督权的确存在法理说服力不强的问题。刑事诉讼的正三角形 诉讼结构本身具有保障司法公正的机能，正因为如此，很多国家并不强调对法院的监督，司法腐 败和专横的现象仍然可以得到有效的遏制。在设计合理、运作正常的诉讼结构里，只要检察机关 进人这一结构井忠实地履行控诉职能，也能够发挥实质上的“监督”法院公正司法的功能。一也 就是说，即使从单纯的控诉职能也可以引申出对法院违法行为和错误裁判提出异议的权利，不必 假手于审判监督职能。 不过，须注意者， “三角形的诉讼结构”维护司法公正的功能，依赖于周密而完善配套的制度 和独立公正的法官才能发挥出来。要取消检察机关的审判监督职能，并不像将椅子由室内搬到室 外那么简单，在当前审判机关存在严重的司法腐败和司法不公的情况下，要取消检察机关的审判 监督难免令人心存忐忑。审判活动中的司法腐败和司法不公间题为检察机关的审判监督提供了道 义上的基础。人们注意到，有检察机关在法院之外履行法律监督之责，毕竟可以使审判机关在一 定程度上得到制约，这一制约一旦除去，很多人担心会造成更严重的司法腐败与司法专横。 需要指出的是，现在审判中存在的严重腐败和不公的问题，恰恰从另一面证明了法律监督的 乏力和无奈。检察机关审判监督职能的反对者常常有意或者无意地夸大了检察机关的权力，似乎 它可以高踞审判权之上，实际情况远非如此，事实上，审判监督权的形式意义要大于它的实质。 审判监督的困境出在诉讼本身的结构上，审判权独立于控诉权的结构要素不改变，审判监督的困 境就难以摆脱。在法院垄断案件终局裁断权的情况下，审判监督权难以走出名义上强势、实际上 弱势的困局。对于审判活动的最终也是最有力的监督，恐怕非借助侦查权对构成犯罪的枉法裁判 行为的追究不可。 (二)侦查监督权 9 人民检察院组织法第五条规定:“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督” 。对于人民 检察院对侦查活动实行监督，学界并无异议，相反，要求加强侦查监督权的呼声颇高。侦查监督 权与审判监督权一样，都存在一个明显矛盾的现象:作为一项权力，侦查监督权应当具有“使他人 因自己的介人不得不去做某一行为或不得不放弃某一行为的影响力” ，但实际上，无论口头纠正违 法、纠正违法通知和抗诉都没有必然要使监督者的意图得到贯彻的保障，一些案件抗诉之后得不 到改判(其中包括理由正确的控诉)，甚至案件被长期搁置得不到回应。这就形成了这样一种现象， 监督者的监督意图能否实现取决于被监督者是否配合;如果其不配合，则监督权就落空。 在我国目前的警检关系模式中，检察机关不能对警察机关的侦查活动随侦查工作的展开进行 引导，二者也缺乏日常的合作，对于提高侦查的水平和质量以及开展有效的公诉活动不利。早有 学者批评说，按照现制，人民检察院对警察机关的侦查活动属于事后监督，不能随侦查活动的进 行同步进行监督，更不能对违法警察直接给予处分，这是侦查监督不力的主要制度原因。 在我国大陆，检察官指挥侦查的机制尚处于研究和探索阶段，短期要在检察院组织法中得到 确立，阻力势必很大。当前要对于侦查监督权的强化，还需要另辟蹊径(说来容易，行之实难)。 无论如何，大陆法系国家警检关系模式和检察官指挥侦查的职权，功效显著，不可抹杀，加以移 植，不失为我国检察制度改革的一大选项。 (三)执行监督权 对监所和法院生效裁判执行之监督，也为我国检察机关职权的一部分。1951 年最高人民检察 署暂行组织条例第三条第四项规定:“检察全国监所及犯人劳动改造机构之违法措施”,1951 年各 级地方人民检察署组织通则第二条第四项也规定:“检察监所及犯人劳动改造机构之违法措施”, 1954 年人民检察院组织法第十八条修改为:“人民检察院监督刑事判决的执行，如果发现有违法 10 的情况，应当通知执行机关给以纠正。 ”“人民检察院监督劳动改造机关的活动，如果发现有违法 的情况，应当通知主管机关给以纠正。 ”现行人民检察院组织法第五条第(五)项恢复对监所的监督 规定:“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监 督。 ”在我国，对于检察机关的执行监督权，并无反对的声音，相反，加强检察机关的执行监督力 度，保障执行活动合法、正当，遏制执行活动中的枉法行为和贪腐现象，成为人们寄予人民检察 院的厚望。 值得注意的是，许多国家或者地区的检察机关不是承担监督执行的权力，而是直接拥有执行 判决的权限，或者指挥执行的权力，也就是说，刑事判决的执行是由检察机关来完成或者指挥完 成的。如冈田朝太郎所言:“自由刑者，依检察官之指挥司狱官(有时警察官)执行之。财产刑之执 行者，依检察官之指挥承发吏(口本日“执达吏”)实施之。 ”【2】对于检察机关的执行权，我们尚 缺乏深人、系统的研究，有加以认真探讨的必要。 总而言之，检察职权乃检察制度之重要组成部分，检察职权的配置需要慎思明察，合理安排， 不可马虎草率，率性为之。我国检察制度正处于司法改革的前沿地位，对于检察职权的研究，近 年来已有不少成果，可为组织法修改之助力;但也有不少议论，与司法实践未洽，于司法公正也未 必有益。学者陈颐曾言:“检察制度之与法治国家，关系莫大焉。然研治检察制度扎实深切之专书， 自清末迄今已近百年间，尚且鲜见。至于空言废立者，诚可不问也。 ”【3】此为明智之见，引用在 此，供各位有所思焉。 注释: 【1】 德约阿希姆赫尔曼.德国刑事司法制度.赫尔曼教授在中国政法大学的讲座录音整 理稿。 11 【2】 日冈田朝太郎等口授.检察制度M.郑言笔述，北京:中国政法大学出版社， 2003.198. 【3】 日冈田朝太郎等口授.检察制度M.郑言笔述，中国政法大学出版社.2003.10. “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 12 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 13 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 14 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 15 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 16 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 17 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 18 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 19 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 20 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 21 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域